Sentencia Civil 300/2023 Audiencia Provincial de Soria Civil-penal Única, Rec. 331/2023 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de D. Geronimo formula recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 7 de junio de 2023, dictada por el Juzgado de Primer Instancia nº 1 de El Burgo de Osma-Ciudad de Osma, por la cual se desestima la demanda de modificación de medidas seguidos en este Juzgado, a instancia de dicha parte contra DÑA. Inés.

En dicho recurso el apelante invoca error en la apreciación y valoración de la STS. 368 / 2014, alegando, en síntesis, que dicha parte ha planteado una demanda de modificación de medidas solicitando se establezca un régimen de guarda y custodia compartida respecto de su hija menor, que se sustenta en el criterio preeminente y sustancial que ha fijado el Tribunal Supremo de ser el régimen normal a establecer por los tribunales, por entenderse el más beneficioso y positivo para el desarrollo de los menores. En este sentido, la parte recurrente analiza los criterios y parámetros que el Alto Tribunal exige que concurran para acordar la guarda y custodia compartida y en atención a los mismos, concluye que, en la práctica, de la prueba ha quedado perfectamente comprobado que el desarrollo escolar de la niña se desarrolla desde hace años con total normalidad, si bien completado por las familias de ambos progenitores. Aduce igualmente el recurrente el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida por semanas y subsidiariamente por quincenas permite el desarrollo escolar de Ana María con toda normalidad y se hace perfectamente compatible con los horarios del centro escolar.

Asimismo, el apelante entiende que ha quedado acreditado en la práctica de la prueba que se puede establecer dicho régimen, dado que el núcleo familiar en que se encuentra la hija está en condiciones de evolucionar al que es considerado como el régimen más razonable y deseable para todos. También considera el recurrente que se está en un momento propicio en el desarrollo de Ana María y que el régimen de custodia compartida puede establecerse de manera gradual, con la adopción de la medida de estancia con Geronimo por periodos de 7 DÍAS o en su defecto, por periodos de 15 días alternos entre los progenitores perfectamente combinables con la vida de la niña.

Por todo ello, el apelante interesa se dicte Sentencia estimando el Recurso de apelación interpuesto por dicha representación, estableciendo las siguientes medidas a este núcleo familiar:

a) Se atribuya a ambos progenitores la guarda y custodia compartida, manteniéndose el ejercicio de la patria potestad por ambos.

b ) Se desarrolle el régimen solicitado por semanas con entregas y recogidas de Ana María los Domingos a las 20:00 h .

Subsidiariamente y en caso de no ser atendida esta pretensión se solicita pueda establecerse el régimen de custodia compartida por periodos de quince días con el mismo día Domingo y misma hora para desarrollar el intercambio:

c ) Se mantenga el régimen vacacional establecido en sentencia de origen que se ha desarrollado en estos años con normalidad .

d ) Quede fijada por esta Sala la cantidad que deba ser aportada por cada uno de los progenitores para atender las necesidades de la niña en atención al criterio de la misma y la cuenta designada al efecto valorando que la pensión alimenticia que cumplidamente ha abonado mi representado estos años es de 250 € mensuales.

Subsidiariamente se solicita ambos progenitores aporten la cantidad mensual de 195 € para satisfacer las necesidades de la menor.

El apelante formuló escrito de complemento al recurso de apelación, adjuntando, para su valoración y examen, al ser de carácter probatorio relevante, el contenido de una carta manuscrita de la menor Ana María a la que dicha representación dice haber tenido acceso con posterioridad a la presentación del escrito de interposición del recurso, cuya admisión se solicita.

El Ministerio Fiscal y la representación de Dª Inés. se oponen al recurso planteado de contrario.

En cuanto a la prueba aportada junto con el escrito de complemento del recurso de apelación, el Ministerio Fiscal razona que se trata de un manuscrito realizado supuestamente por la menor de 9 años, respecto del cual no puede garantizarse que se haya realizado en un entorno de objetividad, frente al informe psico pericial forense, elaborado por profesionales. Alega asimismo el Ministerio Fiscal que el escrito aportado podría haberse realizado con anterioridad al juicio, por lo que de conformidad con el art. 460, en relación con el art. 270 de la LEC, no procede su admisión.

Por su parte, en lo referente a la dicha documental, Dª Inés entiende que se trata de una iniciativa procesal Ilícita, Impertinente e Inútil, en cuanto se produce con ausencia de toda garantía en su formación, obtención y contenido, que no tiene respaldo alguno en el acervo probatorio contenido en la totalidad de la prueba practicada en autos; y que, según denuncia, atenta a la tranquilidad y estabilidad de la menor.

SEGUNDO.- Comenzando por la solicitud de admisión de la prueba aportada por el apelante con posterioridad a la presentación del recurso de apelación, no hay que olvidar que, a este respecto, es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional la de que el derecho fundamental del art.24.2 CE, a utilizar los medios de prueba no comprende un hipotético derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, ni faculta para exigir la admisión judicial de todas las pruebas que puedan proponer las partes, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, correspondiendo a los Jueces y Tribunales ordinarios el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas (entre otras, SSTC 40/1986; 170/1987; 167/1988; 168/1991; 211/1991; 233/1992; 351/1993; y 131/1995 ), y que sólo podría tener relevancia constitucional, por causar indefensión, la denegación de pruebas relevantes sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad carente de razón ( SSTC 149/1987; 233/1992; 351/1993; y 131/1995 ).

De la misma manera, el Tribunal Constitucional ha establecido una serie de requisitos para que la supuesta infracción adquiera relevancia constitucional: requisitos: de un lado, debe demostrarse la relación entre los hechos que se quieren probar y las pruebas inadmitidas, y, de otro, debe argumentarse de modo convincente que la resolución final de proceso «a quo» podría haberle sido favorable de haberse practicado la prueba ( STC núm. 13/2006 de 16 enero. RTC 2006\13).

Junto a ello, nuestro Tribunal Supremo ha concluido que "ese derecho, que garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria de acuerdo con sus intereses, está delimitado por un juicio de pertinencia, diligencia y relevancia" ( Sentencia núm. 659/2022 de 11 octubre. RJ 2022\5544).

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial y descendiendo ya al supuesto sometido a la consideración de la Sala, este Tribunal entiende que la prueba solicitada no resulta ni relevante ni decisiva en términos de defensa a los efectos de la resolución del presente litigio y en consecuencia, no procede su admisión. Ello, habida cuenta el resto de prueba con que cuenta la Sala para dilucidar el presente recurso y en concreto, para determinar si procede acordar o no el régimen de custodia compartida solicitado por el recurrente. En este punto, conviene resaltar que obra en las actuaciones el informe psicosocial forense, elaborado por la Trabajadora Social y la Psicóloga del Equipo Psicosocial, adscritas al Instituto de Medicina Legal de Soria, con total garantía de objetividad e imparcialidad, frente a una carta respecto de la cual no se acredita ni el momento en que se escribió ni fue redactada por la niña por propia iniciativa y sin recibir ningún tipo de indicación.

Por consiguiente, no pueden acogerse en este extremo las pretensiones de la parte recurrente

TERCERO.- Examinados los razonamientos del recurso de apelación, así como el informe del Ministerio Fiscal y el escrito de oposición al recurso de la apelada, este Tribunal ha de dejar sentado que, sobre el invocado error en la apreciación y valoración de la prueba, cabe reiterar la que viene siendo doctrina consolidada del Tribunal Supremo y que ha sido asumida por esa misma Sala en numerosas resoluciones, entre ellas, en la Sentencia num. 109/2022 de 21 marzo (JUR\2022 \187440), en la cual se dispone "que solamente cabe la revisión de la valoración probatoria de la sentencia apelada si queda patente un error en la misma, bien por la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, bien porque se haya apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, por lo que no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte".

Sentado lo que antecede, primeramente, hay que poner de relieve que, en supuestos como el que nos ocupa, es el interés superior del menor el eje que debe guiar las resoluciones judiciales. Como recuerda la STS 21/2018, de 10 de enero, "El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (...),en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Lo cierto es que a la hora de establecer el régimen de guarda y custodia y vistas, ese superior interés no se corresponde con el particular interés de cada uno de los progenitores, sino que para determinarlo habrá que atender a lo que resulte más beneficioso para el desarrollo del niño. Concretamente, la STS ( Sala de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia num. 404/2022 de 18 mayo, RJ\2022\3745, recuerda que "el interés superior de un niño o una niña difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente general, con abstracción del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta, por lo que los tribunales habrán de gozar de amplias facultades, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto sometido a consideración judicial.

En este sentido, las sentencias 426/2013, de 17 de junio ; 660/2014, de 28 de noviembre ; 566/2017, de 19 de octubre ; 579/2017, de 25 de octubre y 705/2021, de 19 de octubre , proclaman que el interés del menor:

"[...] es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura [...] sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño".

La proclamación de la vigencia de tal interés superior se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo ; 124/2002 , de 20 de mayo ; 71/2004, de 19 de abril ; 11/2008, de 21 de enero ; 176/2008, de 22 de diciembre ; 47/2009, de febrero ; 127/2013, de 3 de junio ; 144/2013, de 14 de julio; 138/2014, de 8 de septiembre ; 23/2016, de 15 de febrero ; o, más recientemente, 77/2018, de 5 de julio ; 64/2019, de 9 de mayo ; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril ; 113/2021, de 31 de mayo ), como la desarrollada por esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; y la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 24 de marzo de 1988 , caso Olsson; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen; 25 de febrero de 1992 , caso Andersson; 23 de junio de 1993, caso Hoffmann; 23 de septiembre de 1994 , caso Hokkanen; 24 de febrero de 1995 , caso McMichael; 9 de junio de 1998, caso Bronda; 16 de noviembre de 1999, caso E.P. contra Italia; 21 de diciembre de 1999 , caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal; 5 de noviembre de 2002 , caso Yousef contra Países Bajos; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia; 7 de marzo de 2013 , caso Raw y otros también contra Francia; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia; 18 de febrero de 2014 , caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas)".

Y para los supuestos de custodia compartida, la citada STS 404/2022, dispone que "en el caso de separación física de los progenitores, el interés superior de los menores exige adoptar la mejor solución posible para que la ruptura de la unión entre los padres no produzca efectos negativos en los hijos, y puedan éstos disfrutar de una racional adaptación a la nueva situación sin detrimento de sus personalidades en formación.

En su apreciación, es reiterada jurisprudencia la que sostiene, en consonancia con los conocimientos y estudios que nos brinda la psicología, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.

Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, el nuevo modus vivendi (modo de vida), derivado de la ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños.

En el sentido expuesto, reputando tal régimen de comunicación como constitutivo del interés del menor podemos citar las sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre y 175/2021, de 29 de marzo , entre otras.

La custodia compartida se halla, pues, condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre y 238/2022, de 28 de marzo ; entre otras).

Como pautas a valorar para acordarla hemos fijado las siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio y 175/2021, 29 de marzo , entre otras muchas)".

Ahora bien, no obstante lo dicho, como señala el Tribunal Constitucional, "para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2)."

Desde esta perspectiva, es fácil concluir que, pese a entenderse que el régimen de custodia compartida, globalmente considerado, comporta múltiples beneficios para los menores, no es menos cierto que no puede acordarse de manera automática, ni tampoco constituye una obligación para nuestros tribunales su establecimiento, pues habrá supuestos en los cuales el interés del menor requerirá que se adopten otro tipo de medidas distintas a la custodia compartida, y en consecuencia, habrá que estar a las particulares que presente el asunto examinado en cada momento determinado.

CUARTO.- Aplicando los razonamientos al supuesto enjuiciado, la Sala no advierte en la resolución apelada ningún dato que permita considerar un error de la Juez de Instancia en la apreciación y valoración de la prueba practicada, así como tampoco que se trate de una decisión discrecional. Antes al contrario, a juicio de este Tribunal, por las razones que seguidamente se expondrán, la Juez de Instancia ha tomado la decisión más adecuada a las necesidades de la menor y en beneficio de ésta, teniendo en cuenta el resultado de la prueba obrante en las actuaciones.

Nada tiene, por tanto, que objetar la Sala a que se mantenga la custodia exclusiva en favor de la madre, con el actual régimen de visitas respecto del padre, que, por lo demás, es bastante amplio, dado que, junto a los fines de semana alternos, fija dos visitas intersemanales, martes y jueves, una de ellas con pernocta. Más aún, atendiendo a la prueba practicada y en especial al informe psicosocial forense. De dicha prueba se infiere que la hija se encuentra adaptada a la situación familiar, mostrando preferencia por continuar relacionándose con sus progenitores como hasta ahora. A este respecto, resulta particularmente relevante que en el informe psicosocial se haya hecho constar que, habida cuenta que un sistema de custodia compartida requiere corresponsabilidad en todos los aspectos, cierta comunicación, semejanza en los estilos educativos, los cuidados, los hábitos y rutinas con la menor, los indicadores que se detectan en esta caso dificultarían el desarrollo de este sistema de custodia. En este sentido, como datos que pudieran repercutir negativamente en la menor se destacan los siguientes: el mantenimiento de una alta conflictividad, la imagen proyectada del otro, desacuerdos, diferentes estilos educativos y afectivos, el padre no se responsabiliza suficientemente del tema económico, escolar y de salud, los hábitos y rutinas pueden ser mejorables para una niña de su edad, los desacuerdos con la madre de su hija parecen sostenerse. Es por ello que el informe psicosocial recomienda que las visitas con el padre se mantengan como hasta el momento, ya que la relación paternofilial se considera beneficiosa para el desarrollo de la menor.

En atención a lo expuesto, entiende la Sala que el régimen de guarda y custodia y régimen de visitas actualmente en vigor resulta acorde con el interés de la menor, toda vez que atiende a las necesidades actuales de la hija, motivo por el cual resulta la medida más oportuna. Ello justifica que no pueda ser acogida en esta alzada la solicitud formulada por el padre apelante para que se modifiquen las actuales medidas y se establezca un régimen de custodia compartida, sin perjuicio de que puedan modificarse tales medidas en un futuro de producirse una variación en las circunstancias que así lo aconseje.

Los razonamientos anteriores justifican que tampoco puedan ser atendidas las peticiones subsidiarias incorporadas al escrito del recurso, habida cuenta su vinculación con la solicitud de que se atribuya a los progenitores la custodia compartida, que, como se ha expuesto más arriba, ha sido rechazada por este Tribunal.

QUINTO.- Por consiguiente, procede la desestimación del recurso de apelación formulado por D. Geronimo y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

SEX TO.- Costas del recurso de apelación. En materia de costas, dada la especial naturaleza del procedimiento y materia suscitados, de orden público, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.