Sentencia Civil 200/2023 ...o del 2023

Última revisión
06/10/2023

Sentencia Civil 200/2023 Audiencia Provincial de Soria Civil-penal Única, Rec. 223/2023 de 27 de julio del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 27 de Julio de 2023

Tribunal: AP Soria

Ponente: MARIA JESUS SANCHEZ CANO

Nº de sentencia: 200/2023

Núm. Cendoj: 42173370012023100269

Núm. Ecli: ES:APSO:2023:269

Núm. Roj: SAP SO 269:2023

Resumen:
CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00200/2023

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Modelo: N10250

AGUIRRE, 3

Teléfono: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MLG

N.I.G. 42043 41 1 2023 0000037

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000223 /2023

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BURGO DE OSMA-CIUDAD DE OSMA

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000035 /2023

Recurrente: Bartolomé

Procurador: ANGEL MUÑOZ MUÑOZ

Abogado: CARLOS FERNANDEZ ABELLAS

Recurrido: WIZINK BANK SAU

Procurador: NELIDA MURO SANZ

Abogado: AITANA BERMUDEZ BERMUDEZ

SENTENCIA CIVIL Nº 200/23

Tribunal

Magistrados/as:

Dª María Belén Pérez-Flecha Díaz (Presidente)

D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárate

Dª María Jesús Sánchez Cano

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En Soria, a veintisiete de julio de dos mil veintitrés.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los autos de Procedimiento Ordinario Nº 35/23, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Burgo de Osma (Soria), siendo partes:

Como apelante y demandante D. Bartolomé, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Muñoz Muñoz, y asistido por el/la Letrado/a Sr/a. Fenández Abellás.

Y como apelado y demandado WIZINK BANK S.A., representado por el/la Procurador/a Sr/a. Muro Sanz y asistido por el/la Letrado/a Sr/a. Bermúdez Bermúdez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo fallo, literalmente copiado dice así:

"Se estima íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Muñoz Muñoz en nombre y representación de D. Bartolomé, contra WIZINK BANK S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Nélida Muro Sanz y en consecuencia, SE DECLARA la nulidad de la cláusula DIEZ del contrato suscrito entre las partes en fecha 16 de septiembre de 2015, relativa a reclamación de posiciones deudoras. SE CONDENA a la entidad prestamista a eliminar la dicha cláusula del contrato, y al reintegro de las cantidades abonadas en virtud de esta estipulación nula con los intereses devengados desde el cobro indebido, cantidades estas a determinar en ejecución de sentencia.

No se hace expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 223/23, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Jesús Sánchez Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso la representación procesal de D. Bartolomé contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2023, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de El Burgo de Osma-Ciudad de Osma, que estima la demanda interpuesta de contrario por el demandante contra la entidad la Wizink Bank, S. A. ("Wizink").

La demanda rectora del presente procedimiento solicita la nulidad del contrato de tarjeta de crédito Wizing, mediante sistema revolving, por resultar usurario en la condición general que establece el interés remuneratorio. Con reintegro en todo caso de cuantas cantidades abonadas durante toda la vida de la tarjeta excedan a la cantidad del capital prestado, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por la demandante, con ocasión del citado contrato, según se determine en ejecución de sentencia, con sus intereses legales. Todo ello con expresa imposición de costas. Subsidiariamente, solicita la parte actora que se acuerde la declaración de no incorporación y nulidad de las cláusulas referidas al tipo de interés remuneratorio y sistema de pago revolving así como las posibles novaciones/acuerdos posteriores, teniéndose por no puesta por no superar el control de incorporación y transparencia como condición general de la contratación, y como consecuencia de ello, se condene a la entidad demandada a imputar el pago de todas las cantidades satisfechas por conceptos diferentes al importe prestado, a minorar la deuda, y en caso de resultar sobrante, a restituirlo, cuantía a determinaren ejecución de sentencia, con sus intereses legales. Subsidiario a lo anterior, la parte demandante interesa la nulidad de la cláusula de gastos por reclamación de posiciones deudoras o reclamación de cuota impagados, con todos los efectos inherentes de tal declaración.

La sentencia de instancia estima íntegramente la petición subsidiaria de la demanda y declara la nulidad de la cláusula DIEZ del contrato suscrito entre las partes en fecha 16 de septiembre de 2015, relativa a reclamación de posiciones deudoras, y se condena a la entidad prestamista a eliminar la dicha cláusula del contrato, y al reintegro de las cantidades abonadas en virtud de esta estipulación nula con los intereses devengados desde el cobro indebido, cantidades estas a determinar en ejecución de sentencia.

Frente a dicha sentencia la parte demandada interpone recurso de apelación, alegando los siguientes motivos:

Primero: Error al no apreciar falta de transparencia y abusividad de las cláusulas relativas al interés remuneratorio, sistema de amortización revolving y capitalización de intereses.

Segundo: Confortación con el criterio establecido por la Audiencia Provincial de Soria en su sentencia Sentencia de 31.03.2023, nª 89/2023, que declara nulo y abusivo por falta de transparencia la cláusula relativa al interés remuneratorio y sistema de amortización de una tarjeta revolving idéntica a la aquí enjuiciada.

Tercero: Impugnación de la sentencia al no imponer las costas a la demandada.

La parte demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Este Tribunal se pronunciará a continuación sobre las alegaciones vertidas en los motivos primero y segundo del recurso de apelación, habida cuenta la estrecha conexión que presentan entre ellos, en tanto que tienen como objeto el invocado error al no apreciar la sentencia de instancia la falta de transparencia y abusividad de las cláusulas relativas al interés remuneratorio, sistema de amortización revolving y capitalización de intereses.

En síntesis, el apelante argumenta, que el contrato litigioso es, sin lugar a duda, un contrato de adhesión, predispuesto por la prestamista, en el que el actor no influyó en modo alguno. En este sentido, el recurrente alega que, tratándose así de condiciones generales, los pactos sobre interés remuneratorio, sistema de amortización revolving y capitalización de intereses no resultan conforme a las exigencias legales. Y por este motivo, deberá estarse al triple control del clausulado al que se someten los contratos de adhesión con condiciones generales de la contratación, tales como la incorporación de las cláusulas en el contrato, la transparencia y el control de contenido por abusividad.

En consecuencia, entiende la apelante que las siguientes cláusulas deberán ser sometidas a los controles expuestos y declararse nulas: Interés remuneratorio, sistema de amortización revolving y capitalización de intereses. Ello, debiendo la entidad restituir lo abonado por estos conceptos en caso de ser declarada nula la mencionada cláusula.

Igualmente, la parte apelante invoca la SAP Soria 31.03.2023, nº 89/2023, declarando la nulidad de la cláusula relativa al interés remuneratorio nulo y abusivo por falta de transparencia la cláusula relativa al interés remuneratorio y sistema de amortización de una tarjeta revolving idéntica a la aquí enjuiciada.

A la vista de los razonamientos de la parte recurrente y para resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, con carácter previo es necesario establecer una diferenciación, puesto que la existencia de usura se centra en la labor de ponderación del tipo de interés, lo que supone un análisis de índole esencialmente económica tomando en cuenta la diferencia entre el tipo objeto de análisis y el índice tomado como referencia, así como otras circunstancias concurrentes, como el perfil de los contratantes. Dicha acción puede ser ejercitada por todo tipo de contratante, con independencia de su condición o no de consumidor, de tal forma que la consecuencia jurídica anudada a la nulidad por usura se proyecta sobre la validez del contrato en su integridad.

En cambio, la acción de nulidad basada en la falta de transparencia y abusividad tiene por objeto la protección exclusiva de consumidores y está orientada a analizar la comprensibilidad por parte de éstos de la carga jurídica y económica del contrato, así como la posible existencia de un desequilibrio en las obligaciones del contrato originado por el prestamista en contra de las reglas de la buena fe, cuya nulidad tendría como consecuencia su eliminación del contrato, en función del carácter esencial o no de dichas cláusulas.

En el presente supuesto, atendiendo a las alegaciones vertidas en el recurso de apelación, la Sala no va a entrar en el carácter usurario o no de los intereses estipulados en el contrato objeto del litigio. Sin embargo, este Tribunal sí que ha de traer a colación la SAP de Soria num. 66/2023 de 6 marzo, JUR\2023\160400 (Ponente: Ilmo. Sr. D. José Manuel Sánchez Siscart), en la cual, al igual que en anteriores resoluciones, esta Audiencia Provincial despeja la posibilidad de realizar control de abusividad respecto a la estipulación que fija el interés remuneratorio, pese a que pueda formar parte del objeto principal del contrato.

En este sentido, cabe recordar que el TJUE, en sentencia de 20 de septiembre de 2017 (ECLI:EU:C:2017:703, asunto Andricuic), declaró que la exigencia de redacción clara y comprensible se aplica incluso cuando una cláusula está comprendida en el concepto de objeto principal del contrato o en el de adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Declara el TJUE que "las cláusulas contempladas en esa disposición sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible ( sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, EU:C:2010:309, apartado 32)".

También se recoge en la doctrina jurisprudencial sentada por la STS nº 149/2020 (ponente señor Saraza Jimena) en la que, si bien se había ejercitado en aquel supuesto la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario, se afirma con claridad que el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores.

De forma previa, la STS nº 628/2015 había establecido que la normativa sobre cláusulas abusivas no permite aplicar tal control sobre el interés remuneratorio al tratarse un elemento esencial del contrato, siempre que cumpla con el requisito de transparencia, de lo que ya se desprendía, a sensu contrario, que el interés remuneratorio podría ser sometido al control de abusividad si no superaba dicho control de transparencia.

Por ello, en modo alguno podemos afirmar que los intereses remuneratorios reclamados en la demanda, escapen a todo control de abusividad, lo que exigirá apreciar el grado de información proporcionada por el prestamista, la redacción dada al contrato incluido el tipo y tamaño de letra, la comprensibilidad de la carga económica que implican las cláusulas relativas al tipo remuneratorio o la propia operativa del crédito, para valorar su eventual falta de transparencia.

Es claro que en el presente supuesto no resulta de aplicación, por ser norma posterior, lo dispuesto en la Orden 699/2020 (RCL 2020, 1260, 1355), que regula el crédito revolvente. No obstante, resulta relevante que dicha Orden haga hincapié en la cuestión de la transparencia, reforzando la obligación de informar mediante la inclusión de un nuevo capítulo III bis de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (RCL 2011, 1943, 2238) , de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, regulando expresamente la información a proporcionar en lo sucesivo con carácter precontractual e incluso de forma periódica con posterioridad, todo ello con la finalidad de asegurar que tanto antes de prestar consentimiento como durante la vigencia del contrato los clientes comprenden las consecuencias jurídicas y económicas del producto, señaladamente en relación con las condiciones económicas de la operación y el posible nivel de endeudamiento.

En este aspecto, debemos tomar en consideración las propias peculiaridades del crédito revolving, en el que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Junto a ello, este tipo de operaciones de crédito suele ir destinado a un público que, por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles, no pueden acceder a otros créditos menos gravosos.

El hecho de que los intereses generados, las comisiones y otros gastos repercutibles al cliente se sumen y financien junto con el resto de las operaciones implica que, ante elevados tipos de interés de la cuota de la tarjeta, cuando se pagan cuotas mensuales bajas respecto al importe total de la deuda, la amortización del principal se realizará en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y largo plazo, y que se calculan sobre el total de la deuda pendiente, siendo un problema añadido en este tipo de tarjetas cuando las cantidades acordadas como pagos mensuales no son suficientes para posibilitar una amortización del principal de la deuda, o incluso ni siquiera para mantener el crédito dispuesto dentro del límite inicialmente autorizado.

TERCERO.- Como hemos expuesto, con fundamento en el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas y los arts. 60.1, 80.1 y 82.1 TRLCU, resulta exigible que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, también cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

El control de transparencia es un tipo de control reforzado frente al de incorporación y reservado a la contratación entre consumidores.

El control de incorporación o de inclusión busca comprobar que la adhesión se ha producido con mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente. A este particular control se refieren los arts. 5 y 7 LCGC (RCL 1998, 960). Tal y como recuerda la STS 564/2020, de 27 de octubre (RJ 2020, 4141), el art. 5, para establecer los requisitos de incorporación, y el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

En la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC, y si se supera resulta necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo, y 57/2019, de 25 de enero). Para cumplir con el art. 7 resulta necesario que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido. El segundo de los filtros del control de incorporación, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

No obstante, si bien el control de incorporación ( art. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación) es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, no ocurre lo mismo con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores ( SSTS 367/2016, de 3 de junio (RJ 2016, 2306) ; 30/2017, de 18 de enero (RJ 2017, 922) ; 41/2017, de 20 de enero (RJ 2017, 926) ; 57/2017, de 30 de enero (RJ 2017, 371) ; 587/2017, de 2 de noviembre (RJ 2017, 4558) ; 639/2017, de 23 de noviembre (RJ 2017, 6184) ; 8/2018, de 10 de enero (RJ 2018, 58) ; 314/2018, de 28 de mayo (RJ 2018, 2281) , y otras posteriores).

El control de transparencia permite comprobar si el adherente ha podido tener un conocimiento real de las cláusulas, de la información que permita, sin sorpresa, conocer su carga jurídica y económica.

Como control reforzado respecto del control de incorporación, como un plus sobre el mismo, recuerda la antes señalada STS 564/2020, de 27 de octubre (RJ 2020, 4141) , con cita de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13, Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14, Van Hove), que no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

El control de transparencia excluye que, en contratos en los que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Afirmaba el TS en su sentencia 585/2020, de 6 de noviembre (RJ 2020, 3857) , con cita de la nº 509/2020, de 6 de octubre, que el adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.

Lo relevante es que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, pueda tener un conocimiento adecuado de la cláusula concreta, cualquiera que fuera el medio por el que adquirió tal conocimiento.

La apreciación de la falta de transparencia no implica de forma automática y necesaria la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo, sino que permite el control de su abusividad de acuerdo a los parámetros del art. 83 TRLCU -reformado además por la Ley 5/2019, de 5 de marzo-, esto es, si la cláusula causa, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato.

La falta de transparencia material sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad SSTS 171/2017, de 9 de marzo (RJ 2017, 977) ; 538/2019, de 11 de octubre (RJ 2019, 3852) ; 121/2020, de 24 de febrero (RJ 2020, 486) ; 408/2020, de 7 de julio (RJ 2020, 2298) , 585/2020, de 6 de noviembre (RJ 2020, 3857) y las dictadas con los números 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre (RJ 2020, 4567) ).

En tal sentido, el TJUE ha declarado que, una vez apreciada la falta de transparencia, es cuando debe hacerse el juicio de abusividad de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato (por todas, las SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler; de 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT). La falta de transparencia, en suma, no exime de realizar el juicio de abusividad, lo que permite proyectarlo a los elementos esenciales del contrato ( STJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, caso Banco Primus).

CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto examinado, la Sala ha de advertir que no comparte los argumentos del juez "a quo", por los razonamientos que seguidamente se expondrán, y que, por tal motivo, el recurso ha de ser estimado, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia.

Así, en el caso enjuiciado, siendo evidente la condición de consumidor de la parte demandada y que la cláusula de fijación del interés remuneratorio es una condición general de contratación que afecta a un elemento esencial del contrato al configurar el precio del servicio, podrá ser objeto de control de incorporación y también al control de abusividad ( art 8.2 LCGC (RCL 1998, 960) y art 4.2 de la Directiva 93/13/CEE) (LCEur 1993, 1071) cuando no cumpla el requisito de transparencia. En el presente asunto, la solicitud de contrato de tarjeta de crédito ni siquiera indicaba que se trataba de un contrato de tarjeta de crédito revolving. El formulario de contrato de tarjeta de crédito al que el consumidor se limitó a prestar adhesión, aparece íntegramrente pre-redactado por la oferente, en letra pequeña, y de su íntegra lectura se desprende que no permite a un consumidor medio descubrir ni siquiera intuir la carga económica que se deriva de las estipulaciones y peculiaridades que rodean al crédito revolvente, a diferencia de otras operaciones simples de préstamo; especialmente las que determinan el interés remuneratorio y el sistema o método de liquidación, amortización y pago, siendo un producto que de por sí no resulta de fácil comprensión para el ciudadano medio que no tenga conocimientos financieros, más allá de los tipos de interés que van a aplicarse. Es decir, lo relevante no es que el tipo de interés a aplicar o la T.A.E. resulte claro o determinado, sino que en modo alguno puede llegar a representarse el consumidor la real carga económica que va a suponer para él ese contrato, en clara contravención de las reglas de la buena fe y en perjuicio del consumidor, causándole un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que derivan del contrato de crédito revolvente. Debemos concluir, por tanto, declarando la abusividad de la cláusula que establece la posibilidad de pago aplazado con intereses.

El paso siguiente consiste en determinar si la eliminación de la cláusula referida del contrato permite la subsistencia de éste. En este extremo, dado que en el contrato se ofrece la modalidad de pago total sin intereses, junto a la modalidad de pago aplazado con intereses, modalidad esta segunda que se considera abusiva, procede la expulsión del contrato de la modalidad de pago fraccionado, quedando obligado el cliente a devolver la cantidad de capital sin intereses.

Junto a la abusividad y consiguiente nulidad de las cláusulas relativas al interés remuneratorio, del sistema de amortización revolving y capitalización de intereses, tal como solicita el recurrente, procede la declaración la abusividad de las cláusulas que establecen los intereses de demora, de las comisiones por impago de deudas y de cada una de las comisiones interpuestas unilateralmente por la entidad, por lo que los importes cargados en dichos conceptos en el extracto no podrán ser tomados en consideración para determinar el principal adeudado.

Finalmente, en cuanto al importe de la reclamación, se condena a la entidad WIZINK SA a imputar el pago de todas las cantidades satisfechas por conceptos diferentes al importe prestado, a minorar la deuda, y en caso de resultar sobrante, a restituirlo, cuantía a determinar en ejecución de sentencia, con sus intereses legales, en los términos solicitados en el suplico de la demanda, como petición subsidiaria.

Por consiguiente, los motivos alegados han de ser estimados.

QUINTO.- Procede resolver el siguiente motivo de apelación referente a la improcedencia de la imposición de las costas de instancia, por existir dudas de hecho y de derecho más que razonables, ex artículo 394.1 de la LEC,

Para dar respuesta a esta petición de no imposición de las costas de la primera instancia, alegada en el último motivo de recurso, citaremos la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, de 26 de enero de 2021 , que reitera la Jurisprudencia de dicha Sala, en el siguiente sentido:

«Las cuestiones jurídicas planteadas en el recurso de casación han sido resueltas por la sentencia de Pleno 472/2020, de 17 de septiembre .

2.- En dicha sentencia, en lo que ahora importa, declaramos: [...]

«4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.

»5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

»6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.

»7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso».

3.- En aplicación de tales criterios, debe estimarse el recurso de casación, con la consecuencia de revocar el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales». Se estima el recurso de casación".

Aplicando lo antes expuesto, comprobamos que la Sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, apreciando dudas de hecho o de derecho, pero aun siendo así, lo cierto es que la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo arriba citada, supone que las costas del procedimiento han de imponerse a la entidad Wizink en todo caso.

El motivo, por lo expuesto, ha de ser estimado.

SEXTO.- Se estima el recurso de apelación y en consecuencia, se revoca la sentencia impugnada, declarando la abusividad y consiguiente nulidad de las cláusulas relativas al interés remuneratorio, del sistema de amortización revolving y capitalización de intereses, así como de las cláusulas que establecen los intereses de demora, de las comisiones por impago de deudas y de cada una de las comisiones interpuestas unilateralmente por la entidad; condenando a la entidad WIZINK SA a imputar el pago de todas las cantidades satisfechas por conceptos diferentes al importe prestado, a minorar la deuda, y en caso de resultar sobrante, a restituirlo, cuantía que se determinará en ejecución de sentencia, con sus intereses legales. Y declarando la condena en costas de la parte demandada.

No se hace especial pronunciamiento acerca de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir, al que se de conformidad con lo prevenido en el número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. ÁNGEL MUÑOZ MUÑOZ, en nombre y representación de D. Bartolomé., contra la sentencia dictada por la Juez del Juzgado de Primera Instancia del El Burgo de Osma-Ciudad de Osma,el día 5 de junio de 2023, en los autos de juicio ordinario nº 35/23 de ese Juzgado, debemos revocar y revocamos dicha resolución, declarando la abusividad y consiguiente nulidad de las cláusulas relativas al interés remuneratorio, del sistema de amortización revolving y capitalización de intereses, así como de las cláusulas que establecen los intereses de demora, de las comisiones por impago de deudas y de cada una de las comisiones interpuestas unilateralmente por la entidad; condenando a la entidad WIZINK SA a imputar el pago de todas las cantidades satisfechas por conceptos diferentes al importe prestado, a minorar la deuda, y en caso de resultar sobrante, a restituirlo, cuantía que se determinará en ejecución de sentencia, con sus intereses legales. Y declarando la condena en costas de la parte demandada.

No se hace especial pronunciamiento acerca de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir, al que se de conformidad con lo prevenido en el número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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