Sentencia Civil 138/2024 Audiencia Provincial de Soria Civil-penal Única, Rec. 52/2024 de 08 de abril del 2024

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación procesal de DON Romualdo contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Soria de fecha 10 de noviembre de 2023 dictada en procedimiento de divorcio, interesando que se revoque la sentencia citada, combatiendo en su recurso el régimen de guarda y custodia establecido respecto de la hija menor de edad Raimunda, así como la atribución de la vivienda familiar.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado.

SEGUNDO.- Para el análisis del principal motivo de recurso de DON Romualdo, cual es la guarda y custodia de la hija menor de edad Raimunda, debemos tener en cuenta los siguientes antecedentes del caso:

1.- Con fecha 23 de enero de 2023 se dictó en auto de medidas provisionales, acordando que la guarda y custodia de la hija menor Raimunda, que en aquel momento contaba con 13 años de edad, fuera compartida por ambos progenitores. A tal efecto, el auto de provisionales acordó que la menor permanecería una semana con su padre y otra semana con su madre en la vivienda familiar (cuyo uso se atribuía a la menor, como "casa nido"), ubicada en la DIRECCION000 de DIRECCION001 (Soria); el cambio de custodia se haría según lo que acordaran las partes y, si nada pactaban, desde el viernes a la salida del colegio o centro de estudios de la hija). Durante la semana en que la hija estuviera con uno de los padres, el progenitor no custodio podría estar en compañía de la menor los martes (o el día que pactaran las partes) durante tres horas, que podrían pactar los padres y, si nada acordaban, de 17 a 20 horas.

El auto fundamentaba la guarda y custodia compartida, sobre la base de que, el acta de exploración de la menor reflejaba que constaba que vive en DIRECCION001 con sus padres; que, en las tareas de despertarla cada mañana, prepararle el desayuno y el almuerzo, hacerle la comida y la cena, participaban por igual ambos progenitores. Los dos velan también por ella en sus actividades extraescolares, tanto deportivas como académicas, llevándola a balonmano y a clases particulares. La resolución de cautelares refería que la menor se expresó de forma razonada, que tiene buena relación con sus padres y que prefiere estar con los dos por igual. Así justificaba dicho auto que no se podía desoír la opinión de la menor que, con trece años, posee suficiente juicio para que su deseo se tuviera en consideración. Un deseo que era expresado no de forma caprichosa, sino con una motivación razonable, y que la menor era la persona a quien más iba a afectar la decisión que se adopte. Concluía el razonamiento expresando que el interés superior de la menor aconsejaba procurar que sus padres vivan con ella y la cuiden por igual (en periodos alternos semejantes). Ello contribuiría a su normal maduración a una equilibrada forja de su personalidad.

2.- Sin embargo, la sentencia objeto de apelación dictada en el procedimiento principal, sobre la base de la mala relación de los padres, considera que la custodia compartida exige un grado de sintonía y coordinación entre los padres que haga sentir lo menos posible al hijo la ruptura de la convivencia conyugal con el fin de preservar la estabilidad y equilibrio del menor. Y que la mala relación que tienen los padres, puesta de manifiesto en el acto de la vista, dificultaba notablemente la custodia compartida, atribuyendo por ello la guarda y custodia a la madre, justificando que el Equipo Psicosocial desaconsejaba por el momento una custodia compartida. La sentencia refiere que las profesionales declararon en el acto de la vista que la menor tiene conductas que revelan inestabilidad emocional, irritabilidad, desmotivación; que el modelo educativo de cada progenitor es distinto; que durante el matrimonio era la madre la que imponía las normas y el padre lo aceptaba; que la madre ha mostrado más cercanía con su hija; que ésta tiene vinculación afectiva con ambos progenitores; que para el padre resultaba más difícil controlar a su hija al ser más permisivo y sobreprotector con la menor a la vez que le ha puesto normas rígidas que no se adaptan a la edad de su hija; y que la menor no tiene capacidad, a pesar de sus catorce años, de calibrar lo que de verdad le conviene, y que sobre su deseo debía anteponerse su estabilidad; que la menor necesitaba normas y límites claros y siempre iguales; que la madre es más capaz de asumir la guarda y custodia porque tiene más aptitud para el diálogo y porque durante el matrimonio llevó el peso de la vida doméstica, y que una guarda y custodia atribuida a uno solo de los progenitores da más estabilidad a la menor.

TERCERO.- Llegados a este punto, y como ya dijéramos en la sentencia de esta Sala de 30 de enero de 2023, debemos hacer mención a la doctrina del Tribunal Supremo sobre los informes periciales en materia de familia, como el que nos ocupa. Así, la Sentencia de dicho Tribunal de 7 de noviembre de 2022 establece al respecto: " Es cierto, como dice la Audiencia Provincial, que el juzgado se aparta de las recomendaciones del equipo psicosocial, pero el informe del equipo psicosocial sirve para auxiliar al tribunal y, como recordamos en la sentencia 705/2021, de 19 de octubre , con cita de la 318/2020, de 17 de junio , que, a su vez, cita otras, «[...] tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales [...]». Y ello, porque no son instrumentos retóricos, sino herramientas epistémicas adecuadas para suministrar información sobre los hechos relevantes del proceso cuyo mérito y calidad debe establecer el tribunal a través de un proceso de valoración racional, intersubjetivamente controlable. De ahí, que su valoración crítica no se pueda eludir ni reputar innecesaria, pues quien lo emite, por muy experto que sea, no es el juez del caso, por lo que la recepción acrítica y automática juridificación de sus conclusiones a través de su simple incorporación a la sentencia judicial, sin mayor comentario, no se puede considerar adecuada, y menos aún, cuando se trata de establecer lo más conveniente para el interés de las menores".

Teniendo en cuenta la anterior doctrina, la Sala adelanta que no va a seguir en esta resolución la recomendación de custodia exclusiva de la madre, del citado informe del Equipo Psicosocial. En efecto, el informe psicosocial refiere, en síntesis [adelantamos que los subrayados son nuestros]:

No hay acuerdo en la custodia compartida por parte de la madre, considerando que durante la relación ha sido ella la encargada del cuidado, atención y educación principal de los hijos y que dicha progenitora opina que el padre no muestra suficientes habilidades para el desarrollo del rol paterno. El padre sí se muestra conforme con la custodia compartida.

Los progenitores tienen una comunicación escasa entre ellos, principalmente por WhatsApp.

Que, a pesar de ser conscientes de sus diferencias a nivel educativo y de las recomendaciones profesionales al respecto, sigue cada uno su criterio de forma independiente.

Durante la convivencia la madre ha desarrollado un estilo educativo responsable con el establecimiento de normas claras y firmes con afectividad y con la utilización del diálogo y el padre respetaba esta fórmula, mostrando cercanía y afectividad.

Ambos progenitores muestran capacidad para establecer normas y límites a la menor, si bien se infieren divergencias importantes en el estilo educativo a utilizar, mostrándose en algunos casos algo ambivalentes y contradictorios.

Los horarios, rutinas, hábitos no son antitéticos, adaptándose a las necesidades de su hija.

Los progenitores se muestran afectivos y preocupados por el bienestar de su hija, pero el hecho de mantener divergencias en la educación puede provocar en la menor inseguridad y problemas en su estabilidad.

Con relación a la valoración del conflicto, el informe establece que

Los progenitores transmiten una imagen ambivalente, cuestionando algunas actitudes del otro. Permiten la comunicación de la menor con el otro progenitor.

No ha existido diálogo con relación a la separación matrimonial y tampoco lo muestran respecto a la situación de su hija.

La comunicación entre los progenitores parece encorsetada, se informan de alguna manera, pero no constructiva.

La situación respecto a la vivienda y a los medios económicos que posibiliten otra opción diferente a la casa nido, pueden haber provocado cierta tensión y dificultades de adaptación a la nueva situación familiar.

Con relación a la implicación en la crianza y educación de la menor, se refiere:

Las responsabilidades domésticas y el cuidado de la hija ha sido una función principalmente desarrollada por la madre, quien ha adaptó su situación laboral a la conciliación familiar, con cierta colaboración por parte del padre, principalmente en actividades de ocio.

Una vez que se produjo la ruptura de la pareja, el padre se ha implicado en dar respuesta a las necesidades de su hija y procurarle la atención que requiere.

Ambos progenitores se muestran conocedores de las necesidades de su hija e implicación en su seguimiento y cobertura.

A nivel educativo se perciben ciertas diferencias a la hora de establecer normas y límites con su hija, teniendo en cuenta que la menor se ha visto envuelta en situaciones complicadas que requerirían una misma línea de actuación por parte de ambos progenitores.

En cuanto a los domicilios, el informe considera que sería recomendable buscar otra opción habitacional al sistema de "casa nido", si bien, en el momento actual no parece que cuenten con otras posibilidades al menos hasta que se resuelva lo relativo a los bienes.

Por lo que refiere a la edad de la menor, 14 años, se considera adecuada para su adaptación a un nuevo sistema de organización familiar, sin embargo las características y circunstancias especiales que ha mostrado indican la necesidad de buscar una situación que le ofrezca estabilidad siendo prioritario a sus preferencias, que pasa por mantener una convivencia igualitaria con ambos progenitores. Tiene una vinculación con ambos y disfruta con su compañía y establecidos vínculos afectivos con ambos progenitores.

En cuanto a la disponibilidad de tiempo en el momento actual, la madre cuenta con más tiempo de dedicación al cuidado y atención de su hija, y el padre mantiene un horario laboral que le permite la conciliación familiar y laboral.

Por lo que se refiere a un plan de atención viable,

Ambos progenitores exponen un plan de atención viable de la menor, manteniendo rutinas, hábitos y actividades semejantes.

En el momento actual y debido a sus circunstancias personales y económicas no pueden ofrecer un plan de habitabilidad individual.

Ambos progenitores cuentan con apoyo familiar.< /li>

No hay acuerdo en la forma de compartir la información sobre la menor y cómo utilizarla, planteando el padre la búsqueda de ayuda profesional para mejorar en este aspecto. Y mostrando la madre mayor resistencia ante esta intervención.

Presentan diferencias relevantes en el estilo educativo, establecimiento de pautas y normas.

Sobre estas premisas, el informe concluye:

1.- Que se han detectado ciertas dificultades personales que indican la necesidad de procurar una situación de mayor estabilidad a la hija menor de edad, que la existente en este momento y el mantenimiento de una intervención profesional para su mejora.

2.- La madre, Dña. Maite ha sido la progenitora que ha procurado hasta el momento de la ruptura la atención, cuidados y educación principal de la hija. Si bien, tras la separación ha mostrado algunas dificultades de aceptación y afrontamiento, se considera que cuenta con capacidad marental suficiente.

3.- En el caso del padre, D. Romualdo se infiere una fuerte vinculación afectiva y una mayor implicación en procurar atención a su hija tras la ruptura , recomendándose establecer un sistema de estancias acorde a las circunstancias y necesidades de su hija.

Por su parte, el informe social recoge en sus antecedentes que "Tras el Auto de Medidas Provisionales de fecha 16 de enero de 2023 se estableció la custodia compartida de Raimunda, por decisión judicial, pudiendo basarse en la declaración de la menor, quien expuso que ambos progenitores se implicaban por igual y quería estar de una manera semejante con ambos. Parece que a Maite no le pareció bien lo que dijo, porque en su opinión no se basó en la verdad de cómo han sido las cosas en la familia.Se lo hizo saber a su hija probablemente de una manera poco adecuada, ya que en interés de la menor es conveniente preservar a los menores del conflicto entre los progenitores ".

Con relación a las consideraciones psicosociales, el informe apunta:

No hay acuerdo en la custodia compartida por parte de la madre, considerando que durante la relación ha sido ella la encargada del cuidado, atención y educación principal de los hijos y que el padre no muestra suficientes habilidades para el desarrollo del rol paterno en base a las características especiales de su hija.

Antes de la ruptura apenas había comunicación entre los progenitores, utilizando el padre un estilo evitativo dejando que tomara las decisiones la madre para no entrar en conflicto.

En la actualidad tienen una comunicación escasa, con diferencias a nivel educativo y de las recomendaciones profesionales al respecto, sigue cada uno su criterio de forma independiente.

En cuanto al modelo educativo común, señala:

Durante la convivencia la madre ha desarrollado un estilo educativo responsable con el establecimiento de normas claras y firmes con afectividad y con la utilización del diálogo y el padre respetaba esta fórmula, mostrando cercanía y afectividad.

Ambos progenitores muestran capacidad para establecer normas y límites a la menor, si bien se infieren divergencias importantes en el estilo educativo a utilizar, mostrándose en algunos casos algo ambivalentes y contradictorios.

Los horarios, rutinas, hábitos no son antitéticos, adaptándose a las necesidades de su hija. Los progenitores se muestran afectivos y preocupados por el bienestar de su hija, pero el hecho de mantener divergencias en la educación puede provocar en la menor inseguridad y problemas en su estabilidad.

También argumenta el informe que la situación respecto a la vivienda y a los medios económicos que posibiliten otra opción diferente a la casa nido, pueden haber provocado cierta tensión y dificultades de adaptación a la nueva situación familiar.

En cuanto a la crianza de la hija menor, considera:

Las responsabilidades domésticas y el cuidado de la hija ha sido una función principalmente desarrollada por la madre, quien ha adaptó su situación laboral a la conciliación familiar, con cierta colaboración por parte del padre, principalmente en actividades de ocio.

Una vez que se produjo la ruptura de la pareja, el padre se ha implicado en dar respuesta a las necesidades de su hija y procurarle la atención que requiere.

Ambos progenitores se muestran conocedores de las necesidades de su hija e implicación en su seguimiento y cobertura.

A nivel educativo se perciben ciertas diferencias a la hora de establecer normas y límites con su hija, teniendo en cuenta que la menor se ha visto envuelta en situaciones complicadas que requerirían una misma línea de actuación por parte de ambos progenitores.

En cuanto a la menor (recordemos, próxima a cumplir quince años), muestra una preferencia por mantener una convivencia igualitaria con ambos progenitores. Tiene una vinculación con ambos y disfruta con su compañía y tiene establecidos vínculos afectivos con ambos progenitores. Percibe claramente los desacuerdos entre sus padres y diferencias en algunas normas y límites, reclamando que mejoren en este aspecto.

En cuanto a la disponibilidad de tiempo, la madre cuenta con más tiempo de dedicación al cuidado y atención de su hija. Si bien, el padre mantiene un horario laboral que le permite la conciliación familiar y laboral.

Por lo que se refiere a un plan de atención viable, ambos progenitores exponen un plan de atención viable de la menor, manteniendo rutinas, hábitos y actividades semejantes. Ambos progenitores cuentan con apoyo familiar. Y si bien presentan diferencias relevantes en el estilo educativo, establecimiento de pautas y normas, el padre plantea la búsqueda de ayuda profesional para mejorar en este aspecto, mostrando la madre mayor resistencia ante esta intervención.

El informe concluye recomendando a los progenitores buscar ayuda profesional (servicios sociales, psicológicos, entre otros) con el fin de acercar posturas y reconocer la importancia de establecer pautas y normas semejantes, así como reconocer sus necesidades, actitudes, comportamientos y su resolución.

Con la menor Raimunda, se han detectado ciertas dificultades personales que indican la necesidad de procurar una situación de mayor estabilidad que la existente en este momento y el mantenimiento de una intervención profesional para su mejora.

En el caso del padre, D. Romualdo se infiere una fuerte vinculación afectiva y una mayor implicación en procurar atención a su hija tras la ruptura .

La madre, Dña. Maite ha sido la progenitora que ha procurado hasta el momento de la ruptura la atención, cuidados y educación principal de la hija. Si bien, tras la separación ha mostrado algunas dificultades de aceptación y afrontamiento, estimando que cuenta con capacidad marental suficiente.

CUARTO.- La Sala, como ya adelantamos, no va a seguir la recomendación de custodia exclusiva de la madre, tras examinar atentamente los referidos informes y después del visionado de la video grabación del juicio, pues consideramos que debe seguirse el criterio de establecer lo más beneficioso para los menores, como principio a que debe ajustarse la decisión, ( artículo 39 CE, artículo 92 CC y STS de 19 de noviembre de 2015), y consideramos que lo más beneficioso para la menor Raimunda es la custodia compartida.

Ya en el visionado del juicio, se denotaba que las profesionales que depusieron durante la vista mantenían ciertas reticencias con el sistema de custodia exclusiva, llegando a decir que, en este caso, habían tenido que reflexionar mucho, afirmando que lo mejor para la menor sería llegar a una custodia compartida. Por lo tanto, este régimen considera la Sala que es el mejor para la menor, tras un detenido examen de los propios informes y de las afirmaciones que vertieron las profesionales, puesto que la menor no adolece de patologías ni trastornos, sino cierta inestabilidad emocional, alternando periodos estables e inestables, que ya eran anteriores a la ruptura conyugal. Durante la convivencia, las normas de hábitos las establecía la madre y el padre adoptaba ese estilo educativo, es decir, el padre no ponía impedimentos y convenía con esta forma de educar, "actuaban al unísono" , dijeron las profesionales del Equipo Técnico [video grabación 1:25]; si bien, al padre, según informan, le cuesta un poco más mantener la cercanía que tiene la madre con su hija -lo que, por otro lado, la Sala considera que puede ser una circunstancia habitual y no extraña en una relación familiar que una madre tenga más cercanía con una hija-. Afirmaron que el padre se implica en la atención de los hijos [vídeo grabación 1:13], en el seguimiento escolar, salud, y que hay una vinculación afectiva fuerte de ambos progenitores con su hija, si bien al padre muestra más dificultad en manejar situaciones tras la ruptura, pero "el padre siempre ha estado allí", llegaron a asegurar. Raimunda quiere vivir con los dos -próxima a cumplir 15 años-, y necesita que se le preserve del conflicto, estabilidad y congruencia.

En este punto, con relación al manejo de las situaciones tras la ruptura, y que deba preservarse a los menores en un conflicto, debemos hacer un inciso, y es que el Equipo Técnico está realizando esta afirmación en el sentido de que Raimunda necesita estabilidad y estar alejada del conflicto; si bien señaló el Equipo Técnico que, como hemos referido anteriormente, que "a Maite no le pareció bien lo que dijo [la menor durante la exploración] , porque en su opinión no se basó en la verdad de cómo han sido las cosas en la familia. Se lo hizo saber a su hija probablemente de una manera poco adecuada, ya que en interés de la menor es conveniente preservar a los menores del conflicto entre los progenitores". Es decir, comprobamos que la propia progenitora ha introducido a la menor en el conflicto familiar, en vez de seguir las recomendaciones del Equipo Técnico, de apartar a su hija de las pugnas de sus padres, y de proporcionarle estabilidad emocional.

Las profesionales vinieron a corroborar durante la vista sus informes, recomendando una intervención psicológica también para los padres -la demandante se opone a esta intervención- e ir hacia una guarda y custodia compartida, pues "hay cobertura adecuada por ambos".

Pues bien, la Sala, considerando el resultado de la pericial expuesta, justifica que la custodia compartida es beneficiosa para la menor, debiendo ser estimado el recurso, y ello sobre la base de las siguientes consideraciones:

La menor -de quince años- está conforme con vivir con ambos progenitores.

La mala relación entre los progenitores ya existía con anterioridad a la separación, es decir, no es un factor decisivo que deba tenerse en consideración.

No hay prueba concluyente de que la custodia compartida acordada en medidas provisionales haya tenido efectos negativos para la menor, pues la situación conflictiva de la menor era muy anterior a la separación.

Las propias profesionales refieren que lo mejor, en el supuesto de hecho de autos, sería la custodia compartida.

La Sala pudo apreciar el comportamiento de los progenitores durante el visionado del juicio, considerando, por las respuestas que ofrecieron y la forma en que se desarrolló la vista, que ambos son capaces de llevar a cabo una custodia compartida para la menor.

La falta de comunicación entre ellos puede ser un factor contrario para acordar la custodia compartida, pero no es un factor tan relevante ni puede tener un peso tan considerable para rechazar ésta, a la vista del resto de los factores positivos que la aconsejan.

El padre se muestra más abierto a terapia, mientras que la madre es reticente. El padre ha aceptado constante matrimonio las normas educativas de la madre, es decir, que tampoco aprecia la Sala que los modelos educativos de los progenitores sean tan dispares que impidan el correcto desarrollo de la menor.

Considerando los informes reseñados, la circunstancia que ha podido ser relevante, a la hora de desaconsejar la custodia compartida, ha sido el sistema de "casa nido" que, según las profesionales, dificulta la custodia compartida. Circunstancia que la Sala considera que puede ser superada, toda vez que no existen grandes diferencias en cuanto al patrimonio y medios de vida de los progenitores -el domicilio familiar es propiedad privativa del padre y la madre cuenta con un apartamento en DIRECCION002 que, si bien en la actualidad, lo tiene con un contrato de arrendamiento con opción de compra, en un futuro podrá disponer de este bien inmueble de una u otra forma, amén de percibir rentas del mismo-. Así viene reflejado en el auto aclaratorio de la sentencia dictada en primera instancia, que refiere que "los ingresos de los progenitores no son idénticos, pero la diferencia no lo es tal para justificar un trato desigual". No olvidemos que lo que debe buscarse es el interés del menor, y una custodia compartida, a la vista de los antecedentes expuestos, resulta indicada para Raimunda.

Considerando todo lo expuesto, convenimos en acordar la custodia compartida de la menor, cada dos semanas en aras a su estabilidad, con el régimen visitas acordado en auto de medidas provisionales, de martes y jueves. Convenimos que para la estabilidad de la menor resulta más apropiado una custodia de dos semanas, en lugar de una semana con cada progenitor. El cambio de custodia se

realizará desde el viernes a la salida del instituto o centro de estudios de la hija.

Al acordarse la custodia compartida, y ser similares los patrimonios de los progenitores, consideramos oportuno adjudicar el domicilio que fuera familiar, de la localidad de DIRECCION001, a su propietario, DON Romualdo, toda vez que DOÑA Maite cuenta con los ingresos provenientes del arrendamiento de su inmueble privativo en la localidad de DIRECCION002 para poder sufragar sus necesidades habitacionales en Soria.

QUINTO.- Por todo lo anterior, el recurso de apelación de DON Romualdo debe ser sustancialmente estimado, sin que proceda realizar especial pronunciamiento sobre las costas de su recurso de apelación, art. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación