Sentencia Civil Audiencia Provincial de Tarragona, de 04 de Noviembre de 2003

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida.}

^{PRIMERO.- La sentencia apelada contiene la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. José Román Gómez en nombre y representación de D. Luis Andrés en autos de juicio ordinario número 49/02 contra D. Juan Francisco y Dña. Marí Jose , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos ejercitadas con imposición de costas al actor.".}

^{SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Luis Andrés en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.}

^{TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o impugnación al mismo, por los apelados se interesa la confirmación de la sentencia e imposición de costas al recurrente.}

^{CUARTO.- Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.}

^{VISTO y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ARTERO MORA}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Desestimada en primera instancia la demanda dirigida a que los demandados repongan a su estado original la pared lateral de su vivienda y deshagan las obras realizadas en el jardín, recurre en apelación la parte actora, quien solicita su revocación con íntegra estimación de sus pretensiones, alegando a tal efecto que los elementos afectados por las obras tienen el carácter de comunes, y en consecuencia, su modificación exige el consentimiento unánime de los copropietarios, que no se ha producido, no pudiendo negarse la legitimación de uno de ellos para pedir el cumplimiento de esta regla, y añade que el ejercicio de la acción no puede considerarse abusivo por el hecho de que previamente se hayan tolerado otras modificaciones en elementos comunes, ya que la entidad de las mismas no puede compararse a la que es objeto del litigio.}

^{La controversia se plantea en torno a la legalidad de las obras ejecutadas por los demandados , consistentes, según admisión de ambas partes, en la transformación de una ventana existente en la pared lateral de su vivienda en puerta para vehículos, así como en la modificación de una parte del jardín anexo, mediante vaciado de tierra y embaldosado, además de la separación de dicho espacio del resto del jardín con un murete, todo ello con la finalidad de destinarlo al estacionamiento de un automóvil. Para resolver la cuestión, resulta decisivo, como punto de partida, determinar si los elementos afectados tienen naturaleza de comunes o privativos, puesto que la legislación y jurisprudencia establecen en función de una u otra condición las distintas facultades de los comuneros, como resume la STS de 6-11-95: " Conformada la propiedad horizontal como un dominio separado sobre cada piso o local y un condominio especial sobre los elementos comunes, las facultades del propietario, tanto las que recaen de manera singular y exclusiva sobre el espacio privativo, delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, como las que lo hacen sobre los elementos comunes, están sometidas a ciertos límites, para conjugar la concesión a cada titular de las máximas posibilidades de utilización, con el ejercicio de los derechos de igual clase de los demás y el interés general, que se encarna, como dice la exposición de motivos de la Ley de 21 de julio de 1960, en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal. Esos límites, en cuanto a la facultad de realizar obras, aparecen regulados en los artículos 7, 11 y 16-1, de los que resulta que el propietario solo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que, en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los demás dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de exigencia de unanimidad (al respecto, sentencias de 7 de mayo de 1974, 15 de abril de 1978, 23 de diciembre de 1982, 3 de febrero de 1983, 10 de marzo de 1983, 9 de mayo de 1983, 3 de octubre de 1983, 3 de abril de 1990, 26 de noviembre de 1990, 10 de diciembre de 1990...)", y en el mismo sentido, las SSTS de 14-7-92, 10-4-95 y 27-6-96.}

^{Nos encontramos con una comunidad compuesta por ocho viviendas unifamiliares (distribuidas en dos grupos de cinco y tres viviendas, respectivamente) que dispone de un espacio común destinado a zona verde, piscina, y acceso rodado desde la vía pública a los garajes de cada una de las viviendas, y de otro espacio conformado por ocho zonas de jardín de uso exclusivo de cada vivienda, que en todos los casos da acceso a las mismas por su puerta principal desde la vía pública, y que se sitúa, bien solamente al frente de la fachada (en las viviendas número 2, 3, 4 y 7), o al frente y por un lateral (en las 1, 5, 6 y 8). En el presente caso, las obras realizadas por los demandados (propietarios de la casa número 8) afectan a una porción del jardín en la zona lindante con el lateral de la casa. Pues bien, si en una primera aproximación cabría pensar que dicho elemento tiene naturaleza privativa, tanto por su uso exclusivo como especialmente por el hecho de estar físicamente delimitado por un muro perimetral y separado así del resto de jardines y de zona común, lo cierto es que los elementos comunes pueden tener esta condición por naturaleza o por destino, siendo necesario estar a lo dispuesto en el título constitutivo de la propiedad horizontal, y si acudimos a dicho título -escritura de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal otorgada el 3-12-88, aportada como documento número 3 de la demanda-, observamos que el mismo confiere inequívocamente a los jardines la condición de elementos comunes, puesto que en la descripción de aquellos establece lo siguiente: (f. 37) "La parte de solar no edificada que separa los edificios de las calles y linderos exteriores del solar se destina a jardín de uso y disfrute exclusivo y privativo de los propietarios de las viviendas en la parte que confrontea a las mismas según está cerrado y delimitado por pared de obra y se ha hecho constar en la descripción de cada una de ellas. Ello no significa división de la finca por cuanto el solar, como tal, es común, si bien el uso y disfrute es privativo."}

^{En concordancia con ello, en la descripción de cada una de las unidades que conforman la comunidad se indica que la vivienda tiene como anejo inseparable un jardín "de su uso exclusivo" (pero no de titularidad privativa), y como manifestación inequívoca de tal consideración, los coeficientes o cuotas de participación de las ocho viviendas (cuya superficie construida es idéntica) son iguales (12'5%, resultado de dividir 100 entre ocho), mientras que las superficies de los jardines anejos a unas y otras varían notablemente (70'30 m2, 27'60m2, 104'77 m2 ó 104'43 m2); esto es, que si la superficie de los jardines formase parte de los elementos privativos de cada inmueble, las respectivas cuotas de participación de cada propietario tendrían que ser forzosamente distintas. En conclusión, aunque la disposición y destino de los jardines anejos a las viviendas haría pensar en principio en su carácter privativo (así lo es en numerosas comunidades de propietarios configuradas de esta forma), en el presente caso es incuestionable que el título constitutivo les ha atribuido el carácter de elementos comunes, si bien -en ningún momento se ha puesto en duda- confiriendo a cada propietario el uso exclusivo del jardín correspondiente.}

^{SEGUNDO.- Sentado lo anterior, y siendo regla general que la alteración de elementos comunes exige el consentimiento unánime de los comuneros, de modo que, faltando este requisito (como ocurre en este caso, según admisión de los demandados) se podría exigir su reposición al estado original, no hay que olvidar que la jurisprudencia ha establecido ciertas excepciones a la aplicación automática de esta solución, entre las cuales se encuentra el supuesto de que la comunidad hubiera autorizado con anterioridad -expresa o tácitamente- alteraciones semejantes a otros comuneros, en cuyo caso el ulterior ejercicio de esta acción implicaría un trato discriminatorio que debe evitarse.}

^{Debemos señalar, al respecto, la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (sec. 5ª) de 16-9-02, que, con cita de numerosas sentencias de Audiencias Provinciales, resume el abundante criterio seguido por las mismas a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990, "que obliga a atender a la realidad fáctica relativa la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares", lo que "ha creado una corriente jurisprudencial importante, que tiende a evitar "agravios comparativos", injustos resultados y aplicaciones automáticas de la ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 del Código Civil y 7 del mismo texto legal, teniendo declarado la jurisprudencia en cuanto a la configuración o estado exterior que no tienen el carácter de un concepto absoluto, sino de contornos flexibles y variables en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble". En el mismo sentido, las sentencias de la Audiencia Provincial de Soria de 24-7-99, que se refiere a la "desigualdad de trato entre los copropietarios"; Vizcaya (sec. 3ª) de 23-2-01; Las Palmas (sec. 4ª), de 6-9-02, que invoca "el principio de igualdad del artículo 14 de nuestra Constitución"; de Alicante (sec. 5ª) de 19-9-02, que concluye la existencia de un "trato desigual", y de Lugo (sec. 2ª) de 19-12-02, que con base igualmente en el "principio de igualdad entre los ciudadanos recogido en el art. 14 de la CE", indica que "se pretende producir o llevar a una situación de discriminación arbitraria que los tribunales no pueden amparar".}

^{En el caso que nos ocupa, si bien algunas de las modificaciones operadas por otros propietarios en elementos comunes tienen ciertamente una entidad muy inferior a la producida por los demandados (como el caso del enrejado de ventanas, sustitución de puertas de acceso a la calle, instalación de antenas parabólicas o de aparatos de aire acondicionado), sí existe, sin embargo, otra que presenta caracteres muy semejantes a la obra realizada por los demandados -de hecho, supone una alteración mucho mayor-, y es la transformación operada en una porción del jardín de uso exclusivo de la vivienda número 1 (simétrica en este aspecto a la número 8), que, como puede observarse en las fotografías número 12 y 18 del documento número 3 de la contestación a la demanda, y según han reconocido todos los intervinientes en el juicio, fue completamente cerrado para construir una bodega anexa a la vivienda, procediendo para ello al levantamiento de una pared con apertura de dos ventanas a la zona común y cubierta de la dependencia así formada. Tal modificación, muy superior en entidad a la producida por los demandados (los cuales, como se aprecia perfectamente en las fotografías número 14, 15, 16, 17 y 19 del documento número 3 de la contestación, no han levantado pared ni cubierta alguna, y han cuidado de mantener el muro y valla con enredadera que separa el jardín de la zona común en idénticas condiciones que estaba antes de la reforma), no está amparada por el título constitutivo (que describe el jardín anexo a la vivienda número 8 en iguales términos que los de las restantes casas) y, no obstante, ha sido consentida tácitamente por todos los demás propietarios. De hecho, viene a ser aceptada en el juicio por el demandante y por los testigos Sres. Jaime y Marcelino , quienes no coinciden respecto a las circunstancias en que fue ejecutada, pues la Sra. Jaime manifiesta que la obra la hizo el vecino, y los demás declaran que la ejecutó el promotor de acuerdo con el comprador; en todo caso, su discordancia con el título constitutivo permitiría solicitar su demolición al afectar a un elemento común, lo que, según lo expuesto, no ha sido ni es en absoluto su intención, toda vez que los comuneros aceptan este estado de cosas.}

^{En estas circunstancias, debemos concluir que la pretensión entablada por el demandante resulta contraria al principio de igualdad entre comuneros y su estimación produciría un resultado discriminatorio proscrito por la jurisprudencia citada, dado que representaría una situación de agravio comparativo respecto de la vivienda y jardín de otro comunero que han sufrido una alteración de mucha mayor entidad. Por otra parte, es forzoso añadir que, habida cuenta de la peculiar situación de este elemento común -de uso exclusivo de la vivienda y delimitado física y visualmente del exterior y de la zona de uso común-, y quedando perfectamente probado, a través de las fotografías y de la declaración de los testigos, que la obra realizada por los demandados no es visible ni desde la calle ni desde la zona de jardín y piscina comunes (en este sentido es obvio, por mera comparación entre las fotografías aportadas con la demanda y la contestación, que las que presenta el actor como documentos 4 y 5 de su demanda han sido tomadas desde una escalera o punto elevado, puesto que su ángulo de visión sobre el jardín de la casa no es el correspondiente a la altura de una persona que se encuentre en la zona común), resulta sumamente discutible el interés del Sr. Luis Andrés en el ejercicio de la acción (a la que se oponen, según manifestación en documento privado, número 2 de la contestación, los restantes copropietarios, y así lo ratifican en juicio los testigos Sres. Jaime y Marcelino ), toda vez que la obra realizada no afecta, ni a los elementos que son de uso común -los demandados acceden igualmente con vehículo a su casa a través de la puerta del garaje que tienen todos los vecinos- ni a la estética o configuración de la comunidad -pues ya se ha indicado que la puerta, embaldosado y murete no son visibles desde el exterior-, sino únicamente al destino de una porción del jardín que, repetimos, está delimitado y separado del resto, y es de uso exclusivo del titular de la vivienda.}

^{Por todo lo expuesto, se impone la desestimación de la pretensión entablada y, en suma, la confirmación de la sentencia.}

^{TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta segunda instancia.}

^{Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,}

^FALLAMOS

^{Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Andrés contra la sentencia dictada el 3 de enero de 2003 por el Juzgado número 3 de El Vendrell, en autos de juicio ordinario número 49/02:}

^{1º) Confirmamos dicha sentencia.}

^{2º) Imponemos a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta segunda instancia.}

^{Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.}

^{Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.}