Sentencia Civil 283/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 864/2021 de 01 de junio del 2023

PRIMERO.- En la demanda rectora de este proceso ESPORTS QUINZE, S.A, pretendió la condena de COMPLEJO DE ESPECTÁCULOS Y DIVERSIONES DIVERTIPARK S.A, a parte de la renta abonada anticipadamente en el contrato de arrendamiento concertado con la demandada y relativo al local comercial radicado en la calle La Perla número 4 de Reus. Se indicó en la demanda, sustancialmente, que en fecha 25 de marzo de 2014 la demandante concertó, como arrendataria, con la demandada, como arrendadora, un acuerdo por el que prorrogaron un anterior contrato de arrendamiento del citado local hasta el 31 de marzo de 2023, se pactó una renta de 12.500 euros mensuales más IVA y se estipuló como garantía el abono inmediato por la arrendataria de 200.000 euros más IVA como pago a cuenta de parte de los alquileres que se devengarían desde abril de 2016 a marzo de 2022. Como declaró probado la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Reus el 20 de noviembre de 2018 en juicio verbal de desahucio y reclamación de renta instado por COMPLEJO DE ESPECTÁCULOS Y DIVERSIONES DIVERTIPARK S.A, en pronunciamiento que no constaba impugnado al tiempo de interponer la demanda rectora de este proceso y que se reputaba con eficacia jurídica en el mismo, en fecha 2 de febrero de 2018 las partes llegaron al acuerdo para poner fin a la relación contractual, con devolución a la arrendataria de la cantidad abonada como fianza de 20.668,86 euros y la cantidad debida por renta anticipada, una vez prorrateadas las mensualidades pendientes. Como quiera que la fianza se compensó con cantidades adeudadas a la parte arrendadora por renta pendiente en el proceso de desahucio, se procedía a reclamar en el presente juicio declarativo la renta abonada anticipadamente en un contrato que había finalizado con la entrega de la posesión el 31 de agosto de 2018, en ejecución del mutuo disenso alcanzado.

La parte demandada, tras la recusación de la Magistrada del Tribunal que no prosperó, se opuso a la demanda y sostuvo sustancialmente que no había título para pedir la condena a la restitución de la renta anticipada, pues no tenía eficacia de cosa juzgada el pronunciamiento de la sentencia dictada en el proceso verbal precedente sobre la existencia de un acuerdo de 2 de febrero de 2018 de poner fin al contrato. Y como la sentencia no podía servir de título, se ejercitaba una acción de condena sin haber deducido, como se consideraba necesario, una previa acción que declarase el derecho a la devolución. Se invocaba específicamente el artículo 447.2 de la LEC que negaba la eficacia de cosa juzgada a las sentencias que ponían fin a los procesos sumarios como el de desahucio y se mantenía que en fecha 2 de febrero de 2018 no había tenido lugar el mutuo disenso, ni el acuerdo que fundaba la reclamación, combatiendo con diversas razones la conclusión a que había llegado la juzgadora del proceso precedente. Se interesó la absolución de la demanda con imposición de costas. También se formuló reconvención peticionando la condena de la parte arrendataria a la suma de 71.484,32 euros, más el IVA que correspondiese, por daños y menoscabos en el inmueble arrendado existentes al tiempo de la devolución de la posesión, con remisión en bloque a los daños y valoración contenidos en el informe del perito Sr. Rodrigo. Sin embargo, de este informe solo se acompañó la relación de los daños genéricamente reseñados y se obvió aportar las hojas en que se determina el exacto alcance de tales daños con las correspondientes mediciones y la valoración.

ESPORTS QUINZE, S.A contestó la reconvención oponiéndose a la misma e interesando su desestimación, con imposición de costas a la parte actora reconvencional.

La primera audiencia previa celebrada se suspendió por el Juez que la presidía al plantear la parte demandada y actora reconvencional el sobreseimiento de la demanda principal argumentando la carencia de título por falta de eficacia de la cosa juzgada de la sentencia dictada en el juicio verbal precedente. El auto dictado el 3 de julio de 2020, rectificado por auto de 10 de julio de 2020, sin embargo, se limitó a considerar que no concurría la excepción de cosa juzgada en sentido negativo al no existir coincidencia objetiva entre los dos procesos y ordenó la continuación del procedimiento.

Si bien en la demanda el importe a reintegrar se había calculado en la suma de 81.659,20 euros, la parte actora manifestó en la nueva audiencia previa convocada haber padecido un error material de cálculo y postuló subsanar el mismo reclamando finalmente, por el mismo concepto que se indicaba en la demanda de devolución de renta anticipada, la suma de 121.200 euros, sin que la parte demandada se opusiera a dicha corrección, aunque mantuviera los motivos para sostener la desestimación en cuanto al fondo, teniendo la Magistrada por hecha tal rectificación. También se puso de manifiesto en dicho acto, como hecho nuevo, que se había dictado por esta Sala de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona sentencia el 10 de diciembre de 2020 resolviendo el recurso de apelación contra la sentencia dictada en juicio verbal 803/2018, desestimando el recurso y confirmando la resolución recurrida.

Tras la celebración de la vista señalada, la sentencia ahora impugnada viene a reconocer el efecto positivo o vinculante en este proceso de la sentencia dictada en juicio verbal de desahucio y reclamación de renta 803/2018, que fue confirmada en la sentencia de esta Sala y que declaró probado que en una reunión mantenida en Reus el 2 de febrero de 2018 las partes acordaron poner fin a la relación contractual con reintegro a la parte arrendataria de la fianza y la cantidad correspondiente por renta anticipada, pronunciamiento que la parte demandada y actora reconvencional decidió no recurrir, con lo que se condena a la suma reclamada por renta anticipada de 121.200 euros en un cálculo no discutido de adverso, imponiendo las costas de la demanda a la parte demandada. Y respecto a la demanda reconvencional la sentencia dictada procede a reconocer parte de los defectos incluidos en el informe del Sr. Rodrigo, concretamente los corroborados en las fotografías del acta notarial de 6 de septiembre de 2018, día en que la parte arrendadora recogió las llaves. Si bien la valoración de estos desperfectos no pudo verificarse en base al parecer del Sr. Rodrigo, pues no constaban aportadas las hojas de su dictamen en que verificaba las mediciones e incluía las valoraciones y los defectos que se consideraron acreditados se cuantificaron conforme a las valoraciones reseñadas por el perito de la parte demandada Sr. Teodulfo. Se prescindió de verificar la valoración conforme a los presupuestos aportados, porque el propio perito de la parte actora había indicado no tenerlos en cuenta. Así, la sentencia que ahora se impugna apreció la indemnización por falta de zócalo de mármol, por daños en cajetines eléctricos y sistemas de telecomunicaciones, por rotura de pavimento de mármol en dos pilares, por rotura de acabado exterior de aluminio, por ralladas e impactos en la cristalería de fachada, por rotura del pavimento exterior y de un zócalo exterior, por rotura de acabados de aluminio de premarcos de las cristalerías, por rotura de barras anti pánico y por desperfectos en la pintura y paramentos. La indemnización calculada a la que se condena a la parte reconvenida asciende a 10.197,82 euros, siempre en base a la valoración del perito Sr. Teodulfo. Se excluye la indemnización de pavimento rallado en la planta altillo y por colocación de alfombras imitando césped en el sótano, por la rotura de los equipos de aire acondicionado, por pintadas vandálicas en un vestíbulo y por la pretendida falta de llaves de las ventanas. Tras estimar íntegramente la demanda por devolución de renta anticipada por importe de 121.200 euros y estimar parcialmente la reconvención por importe de 10.197,82 euros, se acuerda la compensación judicial de los créditos declarados en sentencia, condenado a COMPLEJO DE ESPECTÁCULOS Y DIVERSIONES DIVERTIPARK, S.A a abonar a ESPORTS QUINZE, S.A, la suma de 111.002,18 euros, con imposición a la demandada de las costas de la demanda y sin condena en costas en relación a la reconvención.

COMPLEJO DE ESPECTÁCULOS Y DIVERSIONES DIVERTIPARK S.A, recurrió tanto la estimación de la demanda, como la estimación parcial de la reconvención, con los motivos que seguidamente veremos, interesando se desestimase íntegramente la demanda y se absolviese a la apelante de los pedimentos de la demanda y se estimase la reconvención condenado a ESPORTS QUINZE, S.A a la suma de 71.484,32 euros o la que se estimase oportuna por la Sala, cantidad que en todo caso deberá incrementarse con el IVA correspondiente.

La parte apelada se opuso al recurso y solicitó su desestimación con imposición de costas.

En el recurso se propuso prueba documental consistente en las hojas de mediciones y presupuestos que formaban parte del informe pericial del Sr. Rodrigo y nueva comparecencia de los peritos de las partes ante la Sala, siendo dicha prueba denegada por auto de este Tribunal de 2 de diciembre de 2021, que no resultó recurrido.

SEGUNDO.- Indica el recurrente como primer motivo de recurso, tras realizar una serie de alegaciones sobre lo que considera acontecido en esta litis, que planteó como primera excepción a las pretensiones de la parte actora ESPORTS QUINZE, S.A, la inexistencia de cosa juzgada que diera legitimidad a la misma para la acción de condena pretendida. En concreto carecía de efectos de cosa juzgada el fundamento de derecho tercero de la sentencia de desahucio dictada en juicio verbal de desahucio y reclamación de rentas 803/2018 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Reus, que era la base de la reclamación de la parte demandante, por la carencia de fuerza de cosa juzgada de los juicios sumarios, que predica en concreto el art. 447.2 de la LEC para los juicios de desahucio por falta de pago. Reseña el recurrente que es cierto que, de forma indirecta, se pronuncia la resolución impugnada dando valor de cosa juzgada a la sentencia dictada en el proceso de desahucio y a la posterior de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial que la confirmó, pero al derivar la inexistencia de cosa juzgada invocada por la parte apelante del contenido de un precepto legal, y pudiendo comprobar que en toda la resolución recurrida no existe razonamiento alguno justificando su no aplicación, se produce la omisión por incongruencia omisiva de conformidad a lo señalado en el art. 218.1 de la LEC (resolviendo todos los puntos litigiosos) y su apartado 2 (las sentencias se motivaran expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la ... aplicación e interpretación del derecho).

No se considera por esta Sala que medie incongruencia omisiva de la sentencia dictada cuando, como dice el propio recurrente, la sentencia rechaza la inexistencia de cosa juzgada al reconocer el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, esto es, considerando que, como se declaró probado en la sentencia dictada en primera instancia en el pleito precedente 803/2018 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Reus (y así lo consideró no impugnado esta Sala en recurso de apelación 157/2019, lo que fundamentó la desestimación del recurso), las partes habían alcanzado el 2 de febrero de 2018 un acuerdo de poner fin a la relación contractual de arrendamiento con reintegro por la parte arrendadora, actual apelante, a la parte arrendataria, actual apelada, de la fianza y la cantidad que correspondiese por renta anticipada.

Y en todo caso, aún en el supuesto de considerar que hay incongruencia omisiva porque no se resolvió sobre una excepción propuesta en tiempo y forma por la parte apelante, no puede denunciarse en esta alzada tal pretendida incongruencia al no haberse solicitado complemento de la sentencia. Debe recordarse la doctrina jurisprudencial reiterada expresiva de que el artículo 215. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó y su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal, conforme al art. 469. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008).

En este sentido cabe citar también el auto de esta Sala del 28 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP T 589/2020 - Sentencia: 189/2020 Recurso: 1062/2018:

"Se funda por la parte ejecutada nulidad basada en la incongruencia omisiva al invocarse motivos de oposición formales o procesales que no han sido resueltos en la resolución de instancia. No se concretan cuales y, en todo caso, tal denuncia de incongruencia exige la previa petición de complemento de la resolución que en este caso no consta realizado. En este sentido se pronuncia el auto de esta Sala de 22 de mayo de 2018, apelación número 484/2017 :

" Aquest Tribunal ha de recordar que estant la part apel·lant degudament assessorada per professionals del dret, si considerava que reialment havia existit una incongruència omissiva en la resolució, havia d'haver instat el seu complement (ex. article 215,2º de la L.E.C .). En aquest sentit es va pronunciar la Junta de Magistrats de les Seccions Primera i Tercera, ordre civil, de l'Audiència Provincial de Tarragona en la seva sessió de 18 de juny de 2.009, assenyalant: "es preceptivo agotar el trámite previsto en el indicado artículo 215,2º de la L.E.C . (complemento de resoluciones) con carácter previo a denunciar, a través del recurso de apelación, el vicio de incongruencia omisiva respecto de una pretensión que hubiera sido oportunamente deducida y no resuelta por la resolución de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 459 de la Ley Procesal que exige que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello". I en aquesta mateixa línia es pronuncia, per exemple, el Tribunal Suprem, Interlocutòria de 08-enero- 2013 (ROJ: ATS 194/2013 : "Es doctrina de la Sala que para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC , solicitando la aclaración o complemento de la Sentencia, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo, subsanación que en el presente caso no fue intentada por la parte ahora recurrente, con lo que ninguna incongruencia omisiva puede producirse ( STS de fecha 5 de mayo de 2009, RC nº 786/2004 ). ....... La inobservancia de este requisito excluye la indefensión, por cuanto ésta no concurre si la parte ha incurrido en ella por su propia actuación ( STC 57/1984, de 8 de mayo )"). Igualment, per exemple, SAP de Barcelona, secció 17, del 05-03-2018 (ROJ: SAP B 1376/2018 - ECLI:ES:APB:2018:1376 : "El artículo 215 .2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ").

El motivo aludido de incongruencia omisiva debe ser desestimado.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso alude a que el pronunciamiento de la sentencia de instancia, que considera firme por no recurrido la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en el recurso de apelación, no podía tener efectos de cosa juzgada en este proceso ordinario por impedirlo el artículo 447.2 de la LEC. Y considera que este pronunciamiento, relativo al mutuo disenso alcanzando un acuerdo de poner fin a la relación contractual, no podía haberse recurrido por la parte apelante por ausencia de gravamen. Se reseña que el fallo de la sentencia de primera instancia en el juicio verbal se limitó a: a) estimar en parte la demanda, b) condenar a la aquí apelada al pago de todo lo interesado por esta parte, a excepción del mes de septiembre de aquel año, c) la no condena en costas y d) el abrir las puertas a un procedimiento ordinario posterior sobre la procedencia de la devolución de la renta anticipada o su moderación o compensación. A excepción de no condenarse a la demandada en el verbal al pago de la renta de septiembre de 2018 y consecuente no imposición de costas, DIVERTIPARK, S.A estaba de acuerdo con dichos pronunciamientos, pues también estaba de acuerdo en discutir la devolución de la renta anticipada en un declarativo posterior. Y también se señala que, de reconocerse efectos de cosa juzgada al pronunciamiento que declaraba probado un mutuo disenso, podría haberse invocado la inadecuación del procedimiento en el juicio de desahucio y reclamación de renta. No se considera que se aceptara el pronunciamiento relativo al acuerdo alcanzado y en consecuencia que hubieren adquirido fuerza de cosa juzgada.

Como pone de manifiesto la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 21 de marzo de 2023 la cosa juzgada formal implica un doble efecto: uno negativo en cuanto que las partes no pueden pedir ni el Tribunal decidir en contra de lo ya resuelto y otro positivo, dado que las peticiones de las partes y las resoluciones del Tribunal han de partir de lo ya decidido previamente. El efecto positivo de la cosa juzgada formal se reconoce en los núm. 3 y 4 del art. 207 LEC.

Frente la cosa juzgada formal, la cosa juzgada material, despliega sus efectos fuera del proceso, condicionando o impidiendo otro posterior. Su regulación se contiene en el art. 222 LEC. La cosa juzgada material es un determinado efecto de algunas resoluciones judiciales firmes (y por tanto, pasadas en autoridad de cosa juzgada formal) consistente en una precisa y determinada fuerza de vincular, en otros procesos, a cualesquiera órganos jurisdiccionales (el mismo que juzgó u otros distintos) respecto de precisos aspectos del contenido de esas resoluciones, de ordinario sentencias y en determinados casos autos.

Todas las resoluciones dictadas en un proceso adquieren, una vez firmes, fuerza de cosa juzgada formal. En cambio, la cosa juzgada material no se predica de todas ellas, sino sólo de las sentencias que resuelvan sobre el fondo del asunto (y de algunos autos), sean estimatorias o desestimatorias de las pretensiones. En cualquiera de los casos, la cosa juzgada material cumple dos funciones: una función positiva o prejudicial (condicionar un proceso posterior), y una función negativa o excluyente (impedir un proceso posterior).

A la cosa juzgada en sentido positivo o prejudicial se refiere el art. 222.4 LEC cuando establece: Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada material supone la vinculación, en un proceso posterior, de lo decidido y resuelto en otro anterior.

Y es reiterada la Jurisprudencia que, en la interpretación del artículo 447.2 de la LEC que se invoca el recurrente, no está en absoluto excluido el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada de una sentencia recaída en un proceso de desahucio cuando el pronunciamiento que pasa en autoridad de cosa juzgada era propio del objeto del proceso de desahucio y pudo debatirse en él con plena contradicción y garantía de proposición de prueba.

En este sentido la SAP de Pontevedra, sección 3, del 23 de marzo de 2023 (ROJ: SAP PO 494/2023 - ECLI:ES:APPO:2023:494 ) Sentencia: 175/2023 Recurso: 558/2022 indica:

" La revisión de las cuestiones que plantea la apelación que nos ocupa nos lleva a lo siguiente, en primer lugar, a destacar que aunque efectivamente el Desahucio por impago de rentas no produce efectos de cosa juzgada ( Art. 477.2 LEC/00 ), en este caso el precedente asunto habido Nº 261/20 del J. Nº 1 de Porriño, relativo a las pretensiones acumuladas de Desahucio por impago de rentas mas la reclamación y condena al abono de las adeudadas por tal concepto y asimiladas y en el futuro, en tanto en cuanto permitía resolver con plena contradicción sobre el cumplimiento o no de la obligación de abono de las rentas y cantidades asimiladas, se ha de tener en cuenta que este objeto sí resulta un contenido de pleno conocimiento y consecuente contradicción que conlleva efectos de cosa juzgada.

(...)

Por otra parte, también cabría estar a la línea jurisprudencial que viene sosteniendo que, en los procesos sumarios es posible aplicar la cosa juzgada respecto, únicamente, de aquéllas cuestiones que pudieran ser en él discutidas, en este caso el pago discutido, o incluso considerar que debe ponderarse y tenerse en cuenta como un antecedente lógico sopesable y atendible por su objeto, de no ofrecerse otros argumentos, pruebas o acreditaciones hayan de llevar a otras consideraciones en el que nos ocupa.

TERCERO.- Así las cosas y siendo causa resolutoria, conforme al Art. 27.1 LAU/94 , el impago de rentas y cantidades asimiladas, toda vez que el mismo resultó contradictoriamente abordado y decidido en el anterior J. de Desahucio y Reclamación de Rentas Nº 261/20 del J. Nº 3 de Porriño y Rollo Nº 149/21 de esta Sala, resulta obvio que ha de tener el efecto positivo de la cosa juzgada material o, en otro caso, plena consideración en autos, con lo que, no cabiendo una decisión distinta sobre la cuestión del impago de rentas en este pleito, ya por vinculación directa ya por constituir un antecedente lógico no desvirtuado por prueba de contrario alguna, es obvio que la consecuencia extintiva del vínculo arrendaticio allí declarada ha de prevalecer y debe estarse a la misma, al margen del lanzamiento que allí restase ( SSAAPP Barcelona S13ª de 17-VI-21 ; Murcia S1ª de 5-VII-21 ; Valencia S. 6ª de 7-III-22 ;...).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11 del 18 de abril de 2022 ( ROJ: SAP M 5678/2022 - ECLI:ES:APM:2022:5678 ) Sentencia: 144/2022 Recurso: 188/2021 reseña:

"La SAP B 5850/2020 - ECLI:ES:APB:2020:5850 Id Cendoj: 08019370132020100327 de fecha: 30/06/2020 Nº de Recurso: 744/2019 Nº de Resolución: 368/2020 indica textualmente:

....."las sentencias recaídas en un juicio de desahucio carecen tanto de efecto negativo o preclusivo (no puede seguirse un proceso ulterior sobre el mismo objeto litigioso que ya fue resuelto por sentencia firme en un proceso anterior entre las mismas partes -"non bis in idem"-) como del efecto positivo, vinculante o prejudicial (no puede resolverse en un proceso ulterior un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes, pues lo resuelto por la sentencia firme recaída en el proceso anterior, con respecto a dicho tema o punto litigioso, tiene efecto vinculante o prejudicial en el segundo proceso entre las mismas partes) de la cosa juzgada material. No obstante ello, existe una jurisprudencia consolidada que declara que la sentencia recaída en el juicio especial sumario de desahucio produce cosa juzgada en relación a lo que es propiamente su objeto, respecto a lo cual no cabe un posterior juicio plenario ( STS 15.12.94 ). Es decir, nuestros tribunales vienen pronunciándose en un sentido limitador de la posibilidad del proceso plenario posterior, y lo vienen haciendo a base de sostener que en ese proceso plenario posterior no cabe cuestionar lo que se debatió o se pudo debatir en el sumario anterior; se ha llegado así a una jurisprudencia reiterada conforme a la que en los procesos sumarios, en contra del tenor literal de la L.E.C., sí se produce cosa juzgada, aunque limitada al objeto posible del mismo. ..."

Y refiriéndose al alto Tribunal indica:

.."En palabras de la STS de 14 de diciembre de 1992 , "La jurisprudencia de esta Sala, si bien ha admitido que la cosa juzgada se produce incluso en los juicios sumarios, es sólo respecto de las cuestiones limitadas que en ellos pueden ser juzgadas, lo que no impide un juicio ordinario declarativo posterior sobre aquellas cuestiones que no pueden ser resueltas en el juicio sumario", debiendo, no obstante, resaltarse, como también ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, que "no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, pues no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió" ( S.T.S. de 12.12.2003 ). Como señala la STS 26.9.2011 , citando la de 20.4.2010 , "Lo que impide la cosa juzgada imposibilita replantear indefinidamente un problema ante los Tribunales de Justicia", de manera que , si ciertamente permite un plenario posterior, en éste no puede pretenderse una mera reproducción o renovación del desahucio (entre otras STS 7.11.80 ) y conviene en este punto recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 19.12.61 , 5.6.87 , 28.2.91 , 23.3.1996 ) que atribuye al desahucio, sumario, al menos "en parte" excepción de cosa juzgada: habrá determinados aspectos del primer proceso que proyecten su eficacia sobre el segundo, máxime cuando no existe limitación de prueba, sólo de hechos (motivos de oposición). La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos supone que la sentencia recaída en el procedimiento de desahucio anterior despliega efectos de cosa juzgada en relación a la existencia del contrato, la posesión por parte de la arrendataria, el impago de la renta y la resolución de aquél como consecuencia del incumplimiento por falta de pago, lo que no obsta para que puedan ser debatidas en un procedimiento plenario posterior (y el juicio verbal de reclamación de rentas tiene carácter plenario) las restantes cuestiones que puedan ser objeto de controversia entre las partes y sobre las que se pronunció el juzgador en la sentencia de desahucio como presupuesto para la resolución de éste. ..."

El Tribunal Supremo reconoce el efecto positivo de la cosa juzgada a la sentencia dictada en desahucio por falta de pago, y así en su sentencia de 28 de octubre de 2005, sostiene que " El efecto positivo de la cosa juzgada actúa en el sentido de no poder decidir en proceso posterior la cuestión o tema litigioso de manera distinta o contraria a como fue resuelto en el pleito contradictorio precedente, y aunque en los juicios de desahucio, dada su naturaleza sumario, no se genera el efecto de cosa juzgada (como dice ahora elart. 447.2 LEC), cuando la cuestión litigiosa actual viene a coincidir con la que ya fue objeto de discusión entre las mismas partes y la decisión adquirió firmeza, se ha de tener en cuenta la decisión"... "la sentencia recaída en el juicio especial sumario de desahucio produce cosa juzgada en relación a lo que es propiamente su objeto" .

Y en análisis de lo acontecido en el proceso precedente juicio verbal 803/2018, a la luz de la demanda y contestación de tal proceso y las sentencias de primera instancia y apelación que obran unidas a los autos, cabe concluir que por COMPLEJO DE ESPECTÁCULOS Y DIVERSIONES DIVERTIPARK, S.A, se entabló demanda en que se pretendía la resolución del contrato de arrendamiento y el desahucio por falta de pago de la arrendataria, ESPORTS QUINZE, S.A, del local radicado en la calle La Perla número 4 de la población de Reus y se condenase a la parte interpelada a la suma de 43.867.01 euros que se adeudaban a la presentación de la demanda y las rentas que se devengasen desde la interposición de la demanda hasta el completo desalojo del local, con devengo de intereses e imposición de costas.

ESPORTS QUINZE, S.A, alegó, como principal motivo de oposición, que se verificó una reunión entre las partes el 2 de febrero de 2018, antes de la interposición de la demanda de desahucio, en que acordaron verbalmente poner fin a la relación contractual, con devolución a ESPORTS QUINZE, S.A, de la fianza de 20.668,86 euros y de la parte correspondiente de la renta que había pagado anticipadamente. La parte arrendataria se dispuso a buscar otro local, pero sorprendentemente la parte arrendadora no respondió al requerimiento de ESPORTS QUINZE, S.A, para llevar a cabo la extinción contractual pactada, con lo que se remitió a la actora un burofax el 5 de junio de 2018 dando por extinguido el contrato conforme a lo pactado. Se alegó cuestión compleja que hacía improcedente el juicio de desahucio.

En fecha 13 de septiembre de 2018 la parte demandada informó al Juzgado que había procedido, conforme al alegado acuerdo verbal, a depositar las llaves en la Notaría indicada el 31 de agosto de 2018, recogiendo las llaves la parte actora con fecha 6 de septiembre de 2018.

En el acto de la vista la parte actora reseñó que la existencia de circunstancias sobrevenidas a la demanda habían determinado que ya no fuese objeto del proceso tanto la resolución del contrato, como

la entrega de la posesión, de manera que el juicio debía continuar exclusivamente respecto a la renta adeudada, reseñando que se había puesto fin al contrato por la decisión unilateral de la parte demandada, ratificando la demanda en orden a las cantidades en ella reclamadas, con rectificación de un error material respecto al IBI, pues el reclamado era el de 2018 y no el de 2017 indicado en la demanda. Consideraba que con el pacto séptimo del contrato, existiendo un desistimiento unilateral, se verificaba la pérdida de las cantidades entregadas como renta anticipada pendientes de compensar. También se reclamaba la renta hasta la entrega de la posesión que reconocía producida el 6 de septiembre de 2018. Tras ratificar la parte demandada su contestación incidiendo en la existencia de una cuestión compleja que determinaba la improcedencia del juicio de desahucio, pues se había concertado el 2 de febrero de 2018 un acuerdo de poner fin a la relación contractual, la Magistrada de Instancia desestimó la excepción de cuestión compleja, sin recurso de la parte demandada.

La sentencia del juicio verbal declaró probado, en base a la testifical de Don Anton y Don Arturo y en base a la documental presentada, concretamente e-mails de 7 y 8 de febrero de 2018 y nuevo contrato de arrendamiento concertado por la parte demandada respecto a otro local el 27 de abril de 2018, que en fecha 2 de febrero de 2018 se alcanzó entre las partes un acuerdo para poner fin a la relación contractual, con devolución a la parte arrendataria de la fianza y la parte sobrante de la renta pagada por adelantado, una vez prorrateadas las mensualidades pendientes. Añadió esta sentencia que el pacto alcanzado el 2 de febrero de 2018 novó la relación contractual subsistente entre las partes, siendo la voluntad coincidente de las mismas la de poner fin a la relación contractual, quedando únicamente pendiente la concreción de los extremos para hacer efectiva tal extinción. Se negó que la parte actora no aceptase la extinción contractual y se declaró probado el pacto contractual de resolución el 2 de febrero de 2018. La sentencia también consideró procedente la devolución de la fianza de 20.668,86 euros. Se reputaron adeudadas las rentas de mayo, junio, julio y agosto de 2018 que, con deducción de la parte correspondiente de renta anticipada, determinaban el importe de 47.844,36 euros, a 11.961,09 euros mensuales. No se consideraba adeudada la renta de septiembre de 2018 (como consecuencia lógica de considerar extinguido el contrato por mutuo disenso) y al reputar verificada la entrega mediante la consignación notarial. También admitió la sentencia del juicio verbal la rectificación del error material sufrido en la demanda respecto del IBI reclamado por importe de 19.944,83 euros, que era el correspondiente al año 2018. Sumadas las rentas, más el IBI y deducido el importe de la fianza resultaron 47.120,33 euros, cuantía que fue objeto de condena, con estimación parcial de la demanda. Consideró finalmente la sentencia que, respecto a la devolución de renta anticipada, la moderación de la cantidad a devolver o la compensación, con invocación de parámetros como el enriquecimiento injusto, se trataba de cuestiones que excedían del objeto del proceso y deberían plantearse en el juicio declarativo correspondiente.

Recurrió la parte actora en el juicio de desahucio haciendo constar que el mismo día que presentó la demanda, el 13 de junio de 2018, recibió el burofax en que se comunicaba la voluntad de la parte demandada de desistir del contrato y en fecha 6 de septiembre fue la parte demandada citada a la Notaría, acudiendo el mismo día a recoger las llaves. Tal entrega ocasionó que la parte actora renunciase el día del juicio a la acción de desahucio, pues la parte demandada se había allanado a la resolución interesada y se pidiese exclusivamente la condena a las cantidades adeudadas y las costas. Se impugnó como pronunciamiento de la sentencia que no condenaba a la renta de septiembre de 2018 por importe de 11.961,09 euros, pues debía condenarse a esta mensualidad. Reseñó que no entraba el recurrente a analizar extremos que señalaba la sentencia (todo un extenso fundamento de derecho tercero) respecto a un pacto que se reputaba inexistente y que no tenía trascendencia a efectos del fallo de la sentencia, por no ser objeto del proceso. La entrega de las llaves se produjo el 6 de septiembre de 2018 y como la renta es pagadera por adelantado los cinco primeros días de cada mes, debía considerarse producido el devengo, siendo la cantidad adeudada la de 59.081,42 euros.

La sentencia dictada por esta Sala el 10 de diciembre de 2020 en recurso de apelación 157/2019, que obra unida a los autos y es firme, puso claramente de manifiesto que el recurso se limitaba a impugnar la falta de condena por la renta de septiembre de 2018 y la condena en costas, obviando impugnar dos pronunciamientos absolutamente relevantes de la sentencia. El primero, que se declaraba expresamente probado, en base a la prueba practicada, documental y testifical, que las partes acordaron en una reunión mantenida en Reus el 2 de febrero de 2018 poner fin a la relación contractual con reintegro a la parte arrendataria de la fianza y de la cantidad que correspondiese por renta anticipada, quedando solo pendiente de concretar extremos para hacer efectivo este mutuo disenso. El segundo fue la compensación que hacía la sentencia de la cantidad entregada como fianza de 20.668,86 euros, deduciendo su importe de la suma adeudada por rentas de mayo, junio, julio y agosto de 2018 e IBI de 2018. Ello era consecuente con el reconocimiento de la extinción contractual antes de la sentencia. Y respecto a la alegación de que ese acuerdo de poner fin al contrato no era objeto del procedimiento de desahucio, dijo expresamente la sentencia de esta Sala: " Dice la parte recurrente que no se va a entrar a examinar extremos que no son objeto de debate (no se concretan cuales) o en el análisis que se hace de un "pacto inexistente", que no tiene trascendencia en el fallo. Lo cierto es que es inadmisible que se repute intrascendente o ajeno al procedimiento un acuerdo de las partes para poner fin a la relación contractual arrendaticia en el caso de ejercicio de una acción de resolución contractual y desahucio por falta de pago y reclamación de rentas y cantidades adeudadas. Evidentemente, si se ejercita una acción de resolución contractual y de desahucio es por considerar la existencia de un contrato que la parte actora considera vigente hasta que la resolución judicial lo declare resuelto". Y precisamente porque no se consideraba impugnado el pronunciamiento de la sentencia de instancia que reputaba probado un acuerdo extintivo el 2 de febrero de 2018 y la parte demandada ya había comunicado por burofax el 5 de junio de 2018 y lo había reiterado en contestación de juicio de desahucio que, en cumplimiento de dicho acuerdo, procedería a la entrega posesoria el 31 de agosto de 2018, se consideraba entregada la posesión en un contrato extinguido en esta última fecha y no se reputaba exigible la renta de septiembre de 2018. Añadió la sentencia de esta Sala la falta de coherencia procesal de COMPLEJO DE ESPECTÁCULOS Y DIVERSIONES DIVERTIPARK, S.A, al no discutir un pronunciamiento relativo a un hecho probado que le afectaba y era desde luego trascendente para resolver la cuestión objeto de debate en primera instancia y en el recurso ( supuesto débito por la renta de septiembre de 2018 y las costas), reseñando esta Sala: " No recurre el pronunciamiento de la sentencia que determina la existencia de un acuerdo de extinción del contrato el 2 de febrero de 2018, a pesar de venir manifestando que lo que se produjo fue un desistimiento unilateral del contrato. Al ser notificada notarialmente del depósito no se opuso en momento alguno a la entrega posesoria del local y, es más, no sostuvo en la vista su pretensión de resolución contractual, reseñando al inicio del juicio que se había producido una carencia sobrevenida del objeto, aunque al recurrir alude a la renuncia de la acción de desahucio. Podía, de considerar que era improcedente la extinción de mutuo acuerdo pretendida en contestación, rechazar la entrega posesoria de las llaves depositadas en Notaria o incluso, aún producida la entrega posesoria extrajudicialmente, mantener su pretensión de resolución contractual en juicio. Evidentemente, no hay allanamiento de la parte demandada, pues una cosa es que se resuelva el contrato por falta de pago, como se pretendía en la demanda y otra que se considere extinguido por mutuo disenso. Sabía la parte actora que se iba a verificar la entrega el 31 de agosto de 2018, en base a una extinción contractual que finalmente no ha discutido y conocía más de un mes antes dónde podía recibir la posesión del local. Que tardase, por su propia negligencia o por la intención de reclamar luego un mes más, unos días en recibir tal posesión, concretamente 6 días, no le hace en absoluto merecedora de la renta completa del mes de septiembre".

Y en orden a la improcedencia de la condena en costas de la parte demandada respecto a la acción de desahucio, al considerar que, en definitiva, se aceptó la procedencia de esa acción por ESPORTS QUINZE, S.A, al margen de que no era admisible la condena en costas en casos de carencia sobrevenida (alegada en la vista) o renuncia a la acción (manifestada en apelación), se indicó por esta Sala: " Como hemos dicho más arriba, si efectivamente la parte actora consideraba no válida la extinción contractual con efectos el 31 de agosto de 2018 en virtud de lo acordado el 2 de febrero de 2018, la postura coherente con el rechazo de esta extinción era mantener la acción para resolver el contrato por impago de la renta aunque fuese innecesario el lanzamiento si efectivamente se había entregado la posesión".

Y no cabe sin reiterar en este acto lo que también reseñó esta Sala en auto que denegó la aclaración de la sentencia, pues no reputa este Tribunal, ni lo consideró el fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada en primera instancia en juicio verbal de desahucio, que por la circunstancia de que se rechazara la excepción de cuestión compleja quedara excluido como hecho alegado por la parte demandada y marginal al procedimiento que las partes habían acordado poner fin a la relación arrendaticia en una reunión mantenida en Reus el 2 de febrero de 2018. Recordó esta Sala en el mencionado auto de 21 de enero de 2021, también unido a los autos, que una cosa son las alegaciones de hechos y otras las excepciones procesales que pretenden fundarse en ellos. No se consideró admisible el concluir que el fundamento de derecho tercero de la sentencia de 20 de noviembre de 2018, en que expresamente se declara probado un acuerdo verbal para poner fin a la relación arrendaticia, constituía una mera opinión de la Magistrada sin trascendencia jurídica o simples manifestaciones "obiter dicta". Si decidió la parte apelante no recurrir que la sentencia de primera instancia tuviera por probado tal acuerdo (el fallo no tiene por qué incluir la declaración de los hechos que se reputan probados), no puede la parte apelante pretender discutir la eficacia de ese pronunciamiento posteriormente y especialmente en el seno de este juicio ordinario.

Cuando se ejercita una acción de desahucio por falta de pago constituye propio objeto del proceso determinar si hay contrato de arrendamiento vigente al tiempo de interponer la demanda, que precisamente se trata de resolver con el ejercicio de la acción. Frente a esa acción de resolución y de desahucio a la que se acumula una acción de reclamación de rentas, no solo debidas al tiempo de interposición de la demanda, sino las que venzan hasta la entrega de la posesión, la parte demandada puede oponer perfectamente dentro de los límites del proceso sumario de desahucio que en realidad medió mutuo disenso, un acuerdo extintivo de la relación contractual antes de interponerse la demanda. Así lo verificó ESPORTS QUINZE, S.A, proponiendo nutrida prueba para acreditar el acuerdo de extinción contractual de 2 de febrero de 2018 que finalmente se declaró probado por la sentencia de primera instancia recaída en juicio verbal 803/2018. Aunque la parte actora en el proceso de desahucio, COMPLEJO DE ESPECTÁCULOS Y DIVERSIONES DIVERTIPARK, S.A, no mantuviese en la vista y después de iniciada la litispendencia su pretensión de resolución contractual, que debía haber mantenido por coherencia procesal de considerar que no había mutuo disenso sino un desistimiento unilateral del contrato por parte de ESPORTS QUINZE, S.A, seguía siendo trascendente la inexistencia o inexistencia de ese mutuo disenso para decidir sobre la acción acumulada de renta. Y es que si se consideraba efectivamente existente dicho acuerdo extintivo con la notificación de entrega de la posesión el 31 de agosto de 2018 no se podía reclamar la renta de septiembre de 2018. Por el contrario, si se consideraba existente un desistimiento unilateral del contrato de la parte arrendataria en contra de la voluntad de la arrendadora, sí se podría considerarse exigible la renta de septiembre de 2018. Por otra parte, la cuestión de la extinción contractual producida o no antes de dictarse sentencia, también tenía incidencia a efectos de considerar o no aplicable la compensación con la fianza por importe de 20.668,86 euros, que efectivamente estimó concurrente la sentencia de 20 de noviembre de 2018 y tampoco se discutió por la parte arrendadora al apelar la sentencia del juicio verbal 803/2018. Por tanto, la cuestión relativa a un acuerdo de poner fin al contrato concertado el 2 de febrero de 2018 era cuestión controvertida que podía y debía discutirse en el juicio verbal de desahucio y reclamación de renta. Se resolvió con contradicción y pudiendo las partes articular los medios de prueba que tuvieron por conveniente y el pronunciamiento relativo a esta cuestión que condicionó el fallo, apreciándose la exigibilidad de la renta solo hasta agosto de 2018 en ejecución del acuerdo y operando la compensación con la fianza partiendo de un contrato extinguido, produce efectos de cosa juzgada en sentido positivo en el presente proceso ordinario, conforme a la doctrina jurisprudencial antes enunciada. Otra cuestión, que no incide en la eficacia jurídica del pronunciamiento sobre la realidad del acuerdo concertado el 2 de febrero de 2018, es que la sentencia del proceso de desahucio, reconocido el acuerdo que era objeto de debate en el proceso verbal y determinada la cantidad debida por renta e IBI y aplicada la compensación con la fianza que debía reintegrarse a la parte arrendataria en función de dicho acuerdo y en aplicación de la Ley y que la parte arrendadora no discutió, remitiese a un juicio declarativo para la reclamación de la cantidad que correspondiese por renta anticipada, que es el proceso ordinario que aquí se dilucida, con admisión implícita de una posible compensación por desperfectos en el inmueble que pudiese invocar la parte arrendadora.

No es factible que siendo tan clara y diáfana una declaración jurisdiccional de existencia de un acuerdo extintivo y de su contenido, razonándose extensamente la prueba valorada y siendo la existencia o no de ese mutuo disenso cuestión controvertida posible objeto del proceso de desahucio y reclamación de renta (razón por la que se desestimó la existencia de la excepción de cuestión compleja), se pueda desconocer tal pronunciamiento judicial firme en este proceso, pretendiendo la parte apelante que incluso se dicte resolución abiertamente contradictoria con el mismo, negando que tal acuerdo hubiera tenido lugar. Así la contestación a la demanda en este proceso COMPLEJO DE ESPECTÁCULOS Y DIVERSIONES DIVERTIPARK, S.A, argumenta ampliamente que no podía considerarse verificado un acuerdo verbal de extinción contractual, argumentación que, sin embargo, pudo y debió hacerse valer al apelar la sentencia del juicio verbal que, como hecho probado, declaraba existente tal acuerdo. Evidentemente, ese pronunciamiento que condicionaba también la decisión judicial sobre la cantidad líquida debida por renta era perjudicial para la parte arrendadora y debió apelarlo en el momento procesal oportuno. No puede afirmar que carecía de gravamen para apelar si efectivamente apeló la sentencia, aunque limitando voluntariamente su apelación a la reclamación de la renta de septiembre de 2018 y a las costas. Que fuera o no aceptada por la parte arrendadora la decisión judicial sobre la efectiva existencia del acuerdo extintivo es indiferente, si finalmente no la recurrió. Que pudiera haber planteado la inadecuación del proceso de desahucio también es irrelevante, pues no la planteó y además en el proceso de desahucio puede discutirse si el contrato podía resolverse por falta de pago o por el contrario quedó extinguido por mutuo disenso. Prefirió la parte ahora apelante no discutir un pronunciamiento judicial sobre hechos probados que efectivamente le perjudicaba dando por supuesto que no tenía la eficacia jurídica que efectivamente tuvo y ahora no puede negarse que se producen los efectos positivos o prejudiciales de la cosa juzgada, no excluidos para pronunciamientos relativos al objeto del proceso sumario de desahucio. No puede sostenerse en un proceso ordinario que un hecho que una sentencia declaró probado sin exceder los límites del objeto del proceso de desahucio no ocurrió efectivamente y no hay acuerdo verbal alguno. Ello implicaría palmaria contradicción con un pronunciamiento judicial firme.

En el juicio verbal precedente se resolvió entre las mismas partes sobre una cuestión que aparece como antecedente lógico de lo que es objeto de este proceso. Se consideró probado que el 2 de febrero de 2018 las partes habían acordado poner fin al contrato de mutuo acuerdo, asumiendo la parte arrendadora la obligación de reintegrar la fianza y la cantidad que correspondiese por renta anticipada. Y en base a tal acuerdo, como antecedente lógico, se pide en este juicio ordinario la devolución de la renta anticipada en la cantidad correspondiente, (la sentencia del juicio verbal ya había verificado compensación con la fianza con las cantidades que se reputaban debidas a la parte arrendadora). No era preciso que, como sostiene la parte apelante, se pidiera por la parte apelante una declaración previa a la petición de condena pecuniaria, petición de condena que se rectificó en la segunda audiencia previa en este proceso, solicitando la condena por la suma de 121.200 euros, sin que la parte demandada y reconviniente DIVERTIPARK haya discutido la cuantía a reintegrar como renta anticipada correspondiente a los meses en los que el contrato no ha estado vigente.

Y es que, producida e indiscutible por la eficacia del efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada extinción contractual por mutuo disenso con efectos de restitución posesoria el 31 de agosto de 2018, ninguna razón basada en el contrato o en el Derecho esgrime y justifica la parte ahorra recurrente o se atisba por la Sala para negar la restitución de la parte correspondiente a los 200.000 euros que no debe considerarse aplicada a rentas vencidas hasta agosto de 2018, pues, conforme al pacto tercero del acuerdo novatorio de 25 de marzo de 2014 se pagó por ESPORTS QUINZE, S.A, dicha suma como garantía adicional que consistía en la anticipación de parte de la renta a cuenta de los alquileres desde abril de 2016 a marzo de 2022, debiendo prorratearse dicha suma de 200.000 entre tales mensualidades a razón de 2.700 euros mensuales los meses de abril de 2016 a marzo de 2018, 2.800 euros mensuales de abril de 2018 a marzo de 2021 y 2.886,67 euros mensuales los meses de abril de 2021 a marzo de 2022. Si la parte arrendadora acordó el fin del contrato, considerándose recibida la posesión el 31 de agosto de 2018, ninguna razón justifica que retuviera el pago de importes abonados para cubrir los meses de septiembre de 2018 a marzo de 2022.

Por tanto, este motivo debe ser desestimado considerando que el artículo 447.2 de la LEC no impedía el reconocimiento de los efectos de cosa juzgada que tenía la resolución precedente al pronunciarse sobre una cuestión prejudicial o condicionante de la reclamación deducida en este proceso. Y sentada la obligación de restituir en el acuerdo extintivo declarado probado en el proceso precedente no se discute en esta alzada la cuantía a restituir, según el cálculo que, subsanando el error padecido en la demanda, finalmente quedó concretado en la segunda audiencia previa celebrada en la suma de 121.200 euros.

CUARTO.- También se invoca la infracción por parte de la sentencia dictada del principio de cosa juzgada formal del artículo 207.3 de la LEC. Indica el recurrente que en la primera audiencia previa celebrada planteó que no podía ser alegada la sentencia recaída en el proceso de desahucio con efectos de cosa juzgada y como era el título esgrimido de adverso, la pretensión carecía de causa o título y debía sobreseerse la demanda. Indica que el auto de 3 de julio de 2020 lo que acordó fue desestimar la excepción de cosa juzgada o, en otras palabras, que la sentencia dictada en el juicio verbal carecía de efectos de cosa juzgada en el proceso y la parte demandante se aquietó a dicha decisión. Y se indica que la sentencia dictada en este procedimiento contradice lo previamente resuelto por auto de 3 de julio de 2020, rectificado por auto de 10 de julio de 2020 solo en la identificación de la parte que había propuesto la excepción.

Pues bien, basta la lectura de dicho auto de 3 de julio de 2020 para concluir que el auto resuelve excluir la aplicación del efecto negativo de la cosa juzgada, esto es, que debiera acordarse el sobreseimiento del proceso por haberse celebrado un pleito anterior entre las mismas partes y con el mismo objeto, reseñando que no había identidad de petitum. En realidad, nadie había planteado el efecto negativo de la cosa juzgada y el auto dictado en absoluto excluye el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada que finalmente acaba acogiendo la sentencia ahora impugnada. La sentencia no contradice en modo alguno el auto dictado. Ciertamente ese auto no resolvió la cuestión planteada por la parte demandada en que sustentaba el sobreseimiento porque no podía esgrimirse como título el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, pero es que tampoco era cuestión a resolver en la audiencia previa. El sobreseimiento pretendido por la apelante está previsto para los casos en los que se reconozca el efecto negativo de la cosa jugada ex 421. 1 de la LEC. " Cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222 ". Pero añade el aludido precepto que no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado 4 del artículo 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior. Y precisamente lo que se acordó fue continuar el proceso sin verificar pronunciamiento alguno sobre el posible efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada que se terminó apreciando por la sentencia.

Desestimados los tres motivos concretamente esgrimidos para revocar el fallo íntegramente estimatorio de la demanda, debe el mismo ser confirmado.

QUINTO.- También impugna la parte reconviniente la resolución judicial de la reconvención deducida por COMPLEJO DE ESPECTÁCULOS Y DIVERSIONES DIVERTIPARK, S.A, en orden a ratificar su pretensión de condena por los daños y desperfectos en el local arrendado imputables a la parte arrendataria en la suma de 71.484,32 euros más el IVA correspondiente.

Incumbe verificar ciertas consideraciones previas sobre la regulación normativa y la doctrina en la materia objeto de la demanda reconvencional que es relativa a la reclamación de desperfectos en el inmueble arrendado. Como ha mantenido esta Sala, por ejemplo en sentencias de 2 de junio de 2022, recurso de apelación número 17/2021, de 28 de octubre de 2021, recurso de apelación número 40/2020, en sentencia de 20 de enero de 2022, en recurso de apelación número 202/2020 o en sentencia de 10 de noviembre de 2022 recurso de apelación número 450/2021, no habiendo conformidad en cuanto a los desperfectos en el inmueble arrendado, el artículo 1562 del Código Civil establece la presunción de que el arrendatario recibe la finca en buen estado, salvo prueba en contrario, y el artículo 1563 del Código Civil hace responsable al arrendatario del deterioro o pérdida que tuviera la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya, imponiendo en este sentido el artículo 1555.2º del Código Civil al arrendatario la obligación de usar la cosa arrendada como un diligente padre de familia, destinándola al uso pactado, y en defecto de pacto, al que se infiera de la naturaleza de la cosa arrendada según la costumbre de la tierra. Es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1994, 6 de abril de 1995, 22 de octubre de 1996, 13 de mayo de 1997, y 29 de diciembre de 2004; RJA 6988/1994, 3416/1995, 7236/1996, 3842/1997, y 988/2004) que la reparación por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos, correspondiendo a quien solicita su reparación la carga de la prueba de los daños y perjuicios, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como hecho positivo y constitutivo de su pretensión de resarcimiento. Sólo se admite dispensa o relajación de la exigencia y del rigor de la prueba de la existencia de los daños en muy específicos supuestos, como son los casos en los que la existencia de los daños se deduce fatal y necesariamente del incumplimiento, o en que son consecuencia forzosa, natural, o inevitable, o se trata de daños incontrovertibles, evidentes, o patentes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001, y 23 de marzo de 2007; RJA 3189/2001, y 2317/2007).

Como señalan la SAP de Pontevedra, sección 6, del 23 de septiembre de 2021 ( ROJ: SAP PO 2026/2021 - ECLI:ES:APPO:2021:2026 ) Sentencia: 372/2021 Recurso: 342/2021 o la SAP de la Rioja, sección 1, del 15 de julio de 2021 ( ROJ: SAP LO 489/2021 - ECLI:ES:APLO:2021:489 ) Sentencia: 345/2021 Recurso: 359/2020, el arrendador se encuentra protegido por la doble presunción iuris tantum de recepción por el arrendatario de la finca en buen estado y de culpabilidad del arrendatario por el deterioro ( STS 13 de junio 1998 y 20 noviembre 1999).

La STS del 17 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 523/2016 - ECLI:ES:TS:2016:523 ) Sentencia: 70/2016 Recurso: 800/2014, indica:

"En la Sentencia 458/2008, 30 de mayo (Rec. 214/2001 ), esta Sala resumió su jurisprudencia sobre el referido artículo en los términos siguientes:

"La jurisprudencia de esta Sala tiene reconocido que el art. 1563 CC establece una presunción de responsabilidad del deterioro o pérdida de la cosa arrendada "a no ser que se pruebe ocasionado sin culpa suya", constituyéndose, por tanto, en una presunción iuris tantum que puede ser desvirtuada a través de la prueba en contrario -i.e. la prueba de la diligencia en la evitación de un daño previsible-. Así, la Sentencia de 24 de octubre de 2006 (Recurso 3864/1999), en un caso similar al que ahora nos ocupa, resume la más reciente doctrina jurisprudencial sobre la inversión de la carga de la prueba contenida en el artículo 1563 CC al entender que "El artículo 1563 del Código Civil , en cuanto responsabiliza al arrendatario del deterioro o pérdida de la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya, viene a establecer una presunción iuris tantum de culpabilidad que opera contra el arrendatario, e impone a éste la obligación de probar que actuó con toda la diligencia exigible para evitar la producción del evento dañoso ( Sentencias de esta Sala de 10 de marzo de 1971 , 24 de septiembre de 1983 , 7 de junio de 1988 y 9 de noviembre de 1993 ), y no cabe entender que por el mero hecho de haberse dedicado la cosa arrendada al uso pactado se haya de tener por probado que se ha actuado con toda la diligencia exigible".

Aunque debe tenerse en cuenta, en cuanto a la extensión de la responsabilidad, que el arrendatario únicamente responde de los deterioros o pérdidas causados por su culpa, o por las personas que con él convivan, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1563 y 1564 del Código Civil, pero no responde de los menoscabos ocasionados por el tiempo y el normal uso de la cosa arrendada, de conformidad con lo previsto en el artículo 1561, en relación con el artículo 1555.2º del Código Civil.

Como se apuntaba más arriba la presunción del artículo 1563 de la LEC solo afecta a la culpa pero no a la realidad del daño y a la acreditación que el mismo se ha causado durante la vigencia del arriendo, esto es no dispensa a la parte arrendadora de probar la relación de causalidad. En este sentido señala la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia núm.306/2.005, de 21 de Abril (RJ 2.005, 4.133 ), con cita de otras muchas, " constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño..., el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba...Es preciso la existencia de una prueba terminante,... sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades..." La jurisprudencia viene entendiendo también que la determinación del nexo causal entre la acción u omisión del agente y el resultado dañoso debe quedar cumplidamente acreditada y no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( SSTS de 17 de diciembre de 1988 y 19 y 2 de abril de 1988).

Sentadas estas premisas, el primer motivo de recurso relativo a la reconvención es la impugnación de la resolución de la sentencia de instancia en el sentido de considerar acreditados solo los daños que se constatan en el acta notarial de constancia que se aporta por la demandante reconvencional, considerando que los tres peritos que han intervenido en el procedimiento están sustancialmente conformes con los daños en el local y por tanto no se puede dudar de su existencia al finalizar el arrendamiento. Los reportajes fotográficos en los que se basa el órgano judicial para adverar la existencia de los desperfectos al término del arriendo, por su propia naturaleza, indica el recurrente, solo pueden apreciar la realidad parcialmente.

Pues bien, del examen de las actuaciones resulta que la parte actora únicamente acompañó a su demanda un informe pericial del Sr. Rodrigo que hacía referencia genérica a cada uno de los tipos de daños, acompañado fotos de los mismos, sin especificar su exacto alcance y su valoración. Y es que la determinación concreta de los daños hasta alcanzar la suma reclamada en reconvención de 71.484,32 euros fijados por el perito, se encontraba en una parte del informe relativa al presupuesto y mediciones en que se concretaba el alcance del daño en cuatro grandes capítulos (demoliciones y arranques, cerramientos, instalaciones y pintura). Sin embargo, estas hojas de mediciones y presupuesto no fueron aportadas en tiempo y forma por error imputable a la parte reconviniente. El propio informe aportado a las actuaciones reseña en conclusiones que después de la inspección y a la vista de los desperfectos observados se procede a realizar la medición o valoración de los daños observados. Pero esas hojas de medición y valoración que, en suma, fundamentaban la petición de condena y contenían el desglose de los distintos conceptos, no fueron aportadas a la reconvención de acuerdo con el artículo 265.1.1 de la LEC en orden a garantizar la contradicción y no generar indefensión a la parte reconvenida. La falta de aportación de las hojas de mediciones y presupuestos no se subsanó en la audiencia previa y se advirtió tardíamente en la vista por la parte apelante, proponiendo diligencia final para su aportación y nueva intervención del perito Sr. Rodrigo de ser necesario, lo que fue inadmitido por el Juez a quo. Pero es que, reiterada la aportación de esta documental en la alzada y propuesta nueva intervención de los peritos Sres Rodrigo y Teodulfo, tal prueba fue desestimada por auto de esta Sala de 2 de diciembre de 2021, que no fue recurrido y cuya argumentación da por reproducida íntegramente el Tribunal para evitar inútiles reiteraciones. En definitiva, únicamente se cuenta para determinar el alcance exacto de los daños y su valoración con las dos periciales presentadas por la demandada reconvenida, especialmente con la que fue objeto de ratificación y aclaraciones en la vista de juicio por el perito Sr. Teodulfo fechada el 18 de mayo de 2021 y que se confeccionó tras el fallecimiento del perito Sr. Gumersindo que emitió un primer informe a instancia de la parte reconvenida en fecha 16 de junio de 2020. No discute el recurrente que el órgano judicial descarte para la valoración de los daños los presupuestos aportados como documentos 5 a 8 de la contestación a la demanda y reconvención. De hecho, no hace mención a una determinación de la valoración conforme a tales presupuestos en el recurso, dándose la circunstancia, puesta de manifiesto al contestar la reconvención, que uno de los presupuestos, el aportado como documento 7 de la reconvención por la nada desdeñable suma de 23.770 euros, consta confeccionado por CRISAN BORGES, S.A.U, cuyo socio único y administrador único, según información del Registro Mercantil aportada con la contestación de la reconvención, es Julián, quien a la sazón consta como administrador único de la demandante reconvencional, según escritura de poder acompañada para su personación, al margen de no negarse tal hecho.. En todo caso, la reclamación se efectuó, como expresa la propia demanda reconvencional, en base a las conclusiones del perito Sr. Rodrigo y el mismo reseñó reiteradamente en la vista que no había tenido en cuenta los presupuestos para efectuar la valoración, presupuestos que solo había podido examinar después de emitida su valoración de acuerdo con su leal saber y entender y una tabla oficial de precios. No solo los presupuestos aportados como documentos 5 a 8 de la contestación no sirvieron de base a la valoración reclamada en la demanda y uno de ellos no genera convicción por la entidad que lo confeccionó, sino que tales presupuestos no han sido ratificados por sus autores en la vista, ni aclarados en extremos trascendentes, con lo que no pueden servir de base a la valoración. Por tanto, la conclusión final es que la valoración de los daños reclamados que incluía en su informe el perito Sr. Rodrigo no consta aportada válidamente y solo se cuenta con la confeccionada a instancias de la parte demandada. En ningún error incurre el órgano judicial al optar por la valoración del perito Sr. Teodulfo ratificada en juicio, pues lo cierto y verdad es que no media valoración alternativa más elevada que deba surtir efectos probatorios en este proceso.

Ciertamente el órgano judicial incurre en un error material al reseñar que entre la entrega de la posesión el 6 de septiembre de 2018 y el informe del Sr. Rodrigo, que hace referencia genérica a los daños constatados, transcurren 15 meses. Aunque las llamadas hojas de presupuesto y mediciones que, como hemos visto, no son admisibles como prueba a valorar en esta alzada, están fechadas el 9 de mayo de 2019 tal y como constató el auto de esta Sala que resolvió denegar la prueba propuesta en apelación, en el informe aportado en la demanda consta que la fecha del informe del Sr. Rodrigo data del 30 de octubre de 2018 y se confeccionó en base a una visita realizada el 29 de octubre de 2018. Por tanto, entre la entrega de la posesión y la constatación de los daños por Rodrigo en la visita girada el 29 de octubre de 2019 transcurrieron 53 días y no 15 meses. Tal error material del órgano judicial no tiene especial trascendencia porque, en definitiva, el Juez a quo aprecia e indemniza muchos de los daños que están indicados genéricamente en el informe del Sr. Rodrigo, solo que aplica las valoraciones asignadas en la pericial del Sr. Teodulfo, pues, como venimos repitiendo, no hay valoración del perito de la parte reconviniente que contradiga dichas valoraciones al alza. En otros casos no considera indemnizable el daño a que hacía referencia el perito Sr. Rodrigo al valorar la prueba practicada, especialmente el informe del Sr. Teodulfo y otras consideraciones. Aunque el Juez indica que en la determinación de los daños a la finalización del arriendo atiende al reportaje fotográfico aportado al acta de fotografías de 6 de septiembre de 2018 que se acompaña como documento 3 de la reconvención, más que a la pericial del Sr. Rodrigo, en definitiva termina reconociendo muchos de los daños que de manera global enunciaba el perito de la parte reconviniente, que también venían constatados por el perito Sr. Teodulfo y rechaza otras partidas al no considerar acreditados los daños de acuerdo con la pericial del Sr. Teodulfo, o no ser procedente su indemnización, que es cuestión distinta.

Aunque la parte recurrente critica la valoración del informe del fallecido Don Gumersindo al incluir consideraciones jurídicas que no le competen o excluir la indemnización de partidas cuya ejecución no sería necesaria por la futura construcción de un hotel, que se comunicó al perito verbalmente en la visita realizada (de ahí que reduzca la indemnización de los daños a la suma de 6.180,83 euros), pero de cuyo proyecto no hay evidencia documental constatada, tal impugnación es ociosa, en la medida en que la sentencia no se funda en ese informe pericial, sino en el informe del Sr. Teodulfo ratificado en la vista.

No es cierto que sean indiscutibles y debieron reputarse probados como existentes al tiempo de la finalización del arrendamiento todos y cada uno de los daños imputables a la parte arrendataria reseñados por la pericial de la parte actora que, se dice, vinieron recocidos por las tres periciales. De hecho, la pericial del Sr. Teodulfo tenía por objeto, como se lee en su informe, verificar los desperfectos que el Arquitecto Técnico Sr. D. Rodrigo recogía en su informe pericial acerca del estado del edificio situado en la CALLE000 nº NUM000 de Reus, provincia de Tarragona y peritar el coste de los arreglos, en su caso. No tenía por objeto propio determinar qué daños pudieron concurrir al tiempo de ponerse fin al arriendo. Afirmados por el perito Sr. Rodrigo ciertos daños, no se constataron en la pericial del Sr. Teodulfo, como la existencia de pavimento de mármol rallado debajo de parquet o la producción de daños por la colocación de pavimento tipo césped encolado encima del original en la planta sótano, como tampoco los menoscabos pretendidos en los aparatos de aire acondicionado. Y debe tenerse en cuenta que el Sr. Teodulfo efectúa su valoración con una visita que realiza el 10 de mayo de 2021, con lo que difícilmente podía pronunciarse sobre la efectiva existencia de los daños al tiempo de la finalización del arrendamiento el 31 de agosto de 2018. Lo que sí es cierto que daños constatados por el perito Sr. Rodrigo que recoge el reportaje fotográfico unido al acta notarial de 6 de septiembre de 2018 y que además comprobó el perito Sr. Teodulfo, sí pueden considerarse existentes en el momento en que se puso fin a la relación contractual. Otra cosa es que proceda su indemnización o esté probada su valoración, pues, repetimos, para la valoración de los daños únicamente constamos con la pericial del Sr. Teodulfo.

Teniendo en consideración estos parámetros y la ausencia de valoración pericial de los daños a instancia de la parte actora, considerando que la valoración que propone el recurso no es admisible porque no fue aportada en su momento, ni ha sido admitida en esta la alzada, la sentencia reconoce ciertos defectos que se indican genéricamente en el informe del Sr. Rodrigo y que también venían reconocidos en el informe del Sr. Teodulfo, sin que haya razón alguna acreditada en autos que permita discutir la indemnización reconocida en sentencia que se basa en la valoración del perito de la parte demandada con especificación del alcance concreto del daño. Así ocurre con los siguientes daños definidos por el Sr. Rodrigo: 1) La falta de zócalo de mármol valorada en 299,80 euros sin IVA, (no hay prueba de que la superficie afectada sea superior a los 20 metros lineales que ratificó Teodulfo en juicio); 2) La afectación de los cajetines eléctricos y sistemas de telecomunicaciones cuyo reajuste como actuación necesaria se valora por la pericial del Sr. Teodulfo, en la suma de 273,28 euros, 3) La rotura del pavimento de mármol que se limitaba en el informe del Sr. Rodrigo a dos bases de pilares y que se valora sin contradicción en base a la pericial del Sr. Teodulfo en la suma de 198,04 euros; 4) La rotura del acabado exterior de aluminio que también era daño incluido en el informe del Sr. Rodrigo y valorado por Teodulfo en la suma de 439,30 euros; 5) Impactos y ralladuras en cristales de la fachada que es una partida reclamada por el Sr. Rodrigo sin concreción en su extensión e importe y valorada por el perito Sr. Teodulfo en la suma de 8.250,56 euros, 6) La rotura del pavimento exterior y un zócalo que, reclamada por Rodrigo, se reconoce por Teodulfo y está valorada en 126,84 euros, sin que esta valoración resulte controvertida por prueba practicada en la vista; 7) La rotura de acabados de aluminio de premarcos de las cristalerías, defecto que se incluye en el informe de la reconviniente y no niega concurrente el informe del Sr. Teodulfo, sin que tampoco haya razón constatada para discutir la afectación lineal a que alude el perito de la parte demandada y la valoración en 60 euros; 8) Respecto a la rotura de barras antipánico, el informe aportado del Sr. Rodrigo no especifica cuantas faltaban y tampoco fue preguntado al respecto en la vista y siendo que en el acta fotográfica elaborada al tiempo de recuperarse la posesión solo se constatan claramente dos puertas sin estas barras, no hay razón para considerar erróneo el criterio del órgano judicial de valorar solo la falta de dos y debe reconocerse el importe total de 100 euros por este concepto, según el valor de cada barra atribuido en el informe del perito Sr. Teodulfo de 50 euros; 9) Finalmente y entre los daños indemnizables reconocidos en la sentencia, se incluyen los desperfectos y pintura de los paramentos interiores en la suma valorada por Teodulfo en la cantidad de 450 euros, sin que tampoco se acredite una valoración superior.

Hay una serie de desperfectos que la pericial del Sr. Teodulfo llega a valorar como la falta de sellado de la acometida eléctrica, restos de cola en el pavimento retirado, eliminación de centralita telefónica, rotura de un peldaño de escalera, desconchado en el lateral de la escalera o en el desagüe de la cubierta de la caja de la escalera y el ascensor. Sin embargo, no se incluyeron en la relación de daños del perito Sr. Rodrigo que funda la reclamación de la parte reconviniente y el último citado perito reconoce en la vista no haber advertido daños adicionales a los apreciados en su informe y en ningún error incurre en Juzgador de instancia en no indemnizar estos conceptos.

Y finalmente hay una serie de menoscabos incluidos genéricamente en el informe del Sr. Rodrigo y cuya indemnización descarta la sentencia. Así en la pericial de la parte actora se indicaba que en la planta altillo había un pavimento de tipo parquet debajo del cual estaba el mármol y este mármol tenía desperfectos por ralladuras. Pues bien, en una comprobación realizada por el perito Sr. Teodulfo en mayo de 2021 no constató el desperfecto que refería el Sr. Rodrigo. Indicó Teodulfo: " Observo en la planta altillo la adición de un pavimento de parquet sintético, pero no veo que el pavimento de mármol esté rallado" (incluso aportó una fotografía para demostrarlo). Efectivamente y en la fotografía en blanco y negro unida al informe del Sr. Rodrigo en que el pavimento de mármol está cubierto por parquet salvo en un tramo, con lo que difícilmente puede apreciarse la situación existente del mármol que está debajo, tampoco se aprecia ralladura alguna.

No puede considerarse tampoco un desperfecto indemnizable que en una parte de la planta sótano se hayan colocado unas alfombras imitando césped. El perito Sr Teodulfo comprobó personalmente que las alfombras no estaban pegadas al pavimento con cola, sino que están colocadas mediante una cinta adhesiva a dos caras para que no se movieran y su eliminación era sencilla e inmediata. Al margen de la falta de acreditación del daño más de dos años y 8 meses después de entregada la posesión, lo cierto es que, aunque se acreditase el menoscabo, no consta adverada su valoración por lo que procedería también negar la indemnización de esta partida, como la anterior de las pretendidas ralladuras del mármol.

En relación a los aparatos de aire acondicionado, el único informe con el que cuenta la parte actora del Sr. Rodrigo indicaba que había máquinas condensadoras apartadas de sus railes y con los soportes rotos. En el acto de la vista se precisó que solo se trataba de tres máquinas y reconoció el perito Sr. Rodrigo en juicio que tampoco comprobó su funcionamiento (tampoco consta tal comprobación en el informe). El perito de la parte demandada constató solo en mayo de 2021 que en la cubierta del edificio se han apartado tres unidades condensadoras de otros tantos aparatos de aire acondicionado y comprobó que no había roturas de sus conexiones en los lugares donde estuvieron instaladas. También indicó que esas máquinas de aire acondicionado eran de la marca Mitsubishi, de la serie antigua Mr Slim y que, según sus placas de identificación, fueron fabricadas en mayo de 1998, (una de las testigos alude a su instalación por el primer arrendatario, con lo que ni siquiera consta que se facilitasen tales aparatos como instalación del local por la parte arrendadora). Reseña Teodulfo que las máquinas instaladas en este edificio trabajan con un gas totalmente prohibido hacía años en aparatos de aire acondicionado, lo que ratificó en juicio. Aunque valoró la sustitución a nuevo de tres aparatos de aire acondicionado en la medida en que había reclamación de la parte actora, para el caso de que se reputasen estropeadas y en la medida en que no podían volverse a instalar por la razón indicada, no se acredita en base a la pericial del Sr. Teodulfo, en la última comprobación que consta efectuada, que mediase daño alguno de los aparatos de aire acondicionado, tratándose además de máquinas descatalogadas que habían llegado claramente al fin de su vida útil y ni siquiera el Sr. Rodrigo refiere haber comprobado el funcionamiento de estas tres unidades simplemente separadas de sus soportes. Los soportes tampoco se acreditan fracturados en la documental fotográfica adjuntada a los autos y no lo afirma el Sr. Teodulfo. Procede ratificar la desestimación de este concepto

Respecto a la indemnización de la falta de llaves de apertura de las ventanas que también valora Teodulfo simplemente como concepto reclamado, aunque sin prejuzgar la procedencia de la reclamación, realmente no consta acreditado ese daño por la simple referencia del perito Sr. Rodrigo de que faltan las llaves de las ventanas. No consta que estuviesen inicialmente a disposición de la parte arrendataria las llaves de todas las ventanas (se discrepa incluso del número de ventanas con cerradura), ni consta qué llaves recibió la propiedad con la entrega posesoria. Así en el acta notarial constan depositados en la Notaría tres juegos de llaves, sin indicar su número y qué cerraduras abrían. El 6 de septiembre de 2018 el administrador de la arrendadora recibe los tres juegos de llaves, sin manifestar nada sobre la insuficiencia de lo entregado, lo que sería fácil de advertir si debieran reintegrarse y no fuera entregadas las llaves de las ventanas y no es hasta el 10 de septiembre de 2018 cuando el representante de la parte apelante dice que le faltan las llaves de las ventanas y un juego de llaves de acceso al local que, sin embargo, luego no se incluye en el informe de Rodrigo. Pero para mayores dudas sobre la procedencia de la reclamación, cuando fue el perito Sr. Teodulfo al local en mayo de 2021 se encontró todas las ventanas abiertas. No consta que se llegasen a cambiar las cerraduras y los bombines y es muy difícil concluir que desde la entrega de la posesión, que se considera producida el 31 de agosto de 2018, hasta el 10 de mayo de 2021, esto es dos años y más de 8 meses, permaneciese el local con todas las ventanas abiertas, máxime cuando en el acta notarial de 6 de septiembre de 2018 aparecen imágenes, junto a la de una ventana abierta, de varias cerradas. En este caso se trata de un daño simplemente manifestado al Sr Rodrigo por la parte que le encargó el dictamen y que no puede constatarse objetivamente como existente al tiempo del fin del arrendamiento, correspondiendo la prueba de su existencia a la parte demandante reconvencional, prueba no practicada.

Finalmente, respecto a la indemnización de la subsanación de las pintadas o grafitis en el vestíbulo de entrada del local, al margen de que se trata claramente de la acción vandálica de un tercero que por su propia naturaleza se demuestra no imputable al arrendatario, con carácter general se ha considerado que la arrendadora asume la pintura del inmueble a la finalización del arriendo a menos que se haya pactado expresamente lo contrario, como reseñó esta Sala en sentencia de 11 de mayo de 2023, recurso de apelación número 763/2021, con cita de la SAP de Barcelona, sección 13, del 14 de febrero de 2023 (ROJ: SAP B 1585/2023 - ECLI:ES:APB:2023:1585 ) Sentencia: 92/2023 Recurso: 946/2021:

" Pero, de modo aún más específico, en relación con los gastos de pintura y limpieza de la vivienda, la sentencia nº 744/2021, de 28 de diciembre ( Roj: SAP B 15999/2021 - ECLI:ES:APB:2021:15999) expone nuestro criterio en los siguientes términos: "respecto a la pintura de los paramentos de la vivienda, esta Audiencia Provincial de Barcelona (Sentencias de 27 de enero y 19 de mayo de 2010 , 23 de abril de 2013 y más recientemente 11 de noviembre de 2015 , 13 de julio de 2016 o 13 de enero 2020 , entre otras), viene manteniendo que, "en principio, cuando un arrendatario deja un inmueble arrendado no puede exigírsele que lo deje pintado, ya que no hay base en la ley para ello, pues el que los paramentos sean pintados de una determinada forma por el arrendatario forma parte de aquello a lo que está autorizado, sin que pueda exigírsele que vuelva a situarlos en el aspecto original, como no puede obligársele, por ejemplo, a que tape los agujeros hechos en la pared para colgar cuadros, estanterías u otros objetos de adorno si lo hecho se acomoda a criterios de normalidad, de modo que el tapado de agujeros en las paredes correspondientes a cosas colgadas en las paredes y pintura subsiguiente son conceptos que caen de pleno en el concepto de repaso de la finca tras años de ocupación por el inquilino". Y en el caso de autos, no ha quedado acreditado que la conveniencia de pintar la vivienda responda a la existencia de desperfectos o daños en la pintura que vayan más allá del que se deriva del desgaste por el normal uso y el paso del tiempo (testifical del Sr... ), que, conforme a lo dispuesto en el art. 1561 CC , no es imputable al arrendatario.

Se exceptúan de dicha regla general aquellos supuestos en que así lo hayan pactado las partes".

Ya con la partida reconocida de 450 euros por desperfectos en paramentos interiores la parte reconveniente debe considerarse suficientemente indemnizada.

Todas estas consideraciones llevan a concluir que en ningún error en la valoración de la prueba o en la aplicación del derecho ha incurrido el Juez de Primera Instancia en su sentencia al valorar los daños de los que debe responder la parte arrendataria en la suma de 10.197,82 euros de base imponible y es que, además, el recurso de apelación se basa sustancialmente en una determinación del alcance del daño y en una valoración del perito de la parte actora que no se ha admitido como prueba.

SEXTO.- En orden a la procedencia de inclusión del IVA de la indemnización, al margen de que no consta que se hayan reparado los daños, con devengo de IVA, ni intención alguna de verificarlo vista la comprobación del perito Sr. Teodulfo 2 años y 8 meses después de la recuperación de la posesión, la reciente sentencia de esta Sala, dictada el 18 de mayo de 2023 en recurso de apelación nº 712/2021 reseña la existencia de dos posturas en materia de reclamación del IVA y expone la seguida por esta Sala:

" Y podemos decir que existen dos posturas contrarias, a saber:

- Unas consideran, entre las que se encuentra esta Audiencia, que no debe condenarse al asegurador al pago del IVA cuando el demandante, sea el perjudicado o su asegurador que actúa por subrogación, es un profesional que, como obligado tributario, puede repercutir el IVA soportado, compensándolo en sus declaraciones fiscales con el IVA propio de su facturación, en cuanto corresponde a su actividad y negocio ( arts. 1 , 4 y 92 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, sobre el Impuesto de Valor Añadido ), es decir, puede repercutir el IVA por las facturas que recibe de sus proveedores por su propia actividad, incluido el que procede de las reparaciones por siniestros cubiertos. Por el contrario, los consumidores finales, que no pueden legalmente compensar el IVA, tendrían derecho, por ello, a ser indemnizados íntegramente.

- Y otras, consideran que el IVA ha de ser objeto de indemnización con independencia de la condición del demandante, ya que forma parte, en su conjunto, del total de la factura abonada por aquél para la reparación del daño, sin que corresponda al órgano judicial civil prejuzgar sobre la posible deducción final de esa cantidad por el perjudicado o su asegurador, en tanto que, satisfecha la cantidad íntegra, el hecho de que se deduzca o no es un futurible que no puede condicionar la labor de apreciación sustantiva material de la procedencia de la indemnización; prejuicio que, caso de producirse, podría no corresponderse con la realidad posterior, con el consiguiente perjuicio para el demandante, que habría satisfecho una suma que solo va a recuperar en parte. Siguiendo esta tesis, razona la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra SAP, Civil sección 1, del 23 de octubre de 2018 (ROJ: SAP PO 1880/2018 - ECLI:ES:APPO:2018:1880 ) " En esta última postura se aprecia un matiz tendente a valorar la prueba practicada en orden a la deducción o compensación, de manera que, si existen elementos para inferir que se haya llevado a cabo o garantía de que puede efectuarse con éxito, la prohibición del enriquecimiento injusto, expresamente sancionada en el art. 26 de la Ley de Contrato de Seguro en relación con esta materia, impediría tomar en consideración la cantidad correspondiente al IVA. Si no es así, constando que el actor hizo frente a la reparación del daño, incluido el IVA, está plenamente legitimado para reclamar de la parte demandada el importe total del daño sufrido, que también comprende la cantidad relativa a ese impuesto, pues de otro modo no se vería totalmente resarcido de las consecuencias dañosas padecidas, sin que los obligados al pago puedan exonerarse de su deber en base a hipotéticas o potenciales expectativas de incierta concreción".

Esta Sala sigue la primera tesis, y, como bien dice la sentencia recurrida, es doctrina reiterada de este Tribunal que debe realizarse tal exclusión cuando no existan dudas de que la parte que reclama el importe de IVA pueda deducírselo en sus declaraciones impositivas. Y sirva como ejemplo la sentencia ya citada en la resolución de primera instancia, SAP, Civil sección 3 del 01 de octubre de 2020 (ROJ: SAP T 1236/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1236 ), que dice "Y respecto a la exclusión del IVA que pretende verificar la parte recurrente, cierto que es criterio de esta Sala es el de excluir la reclamación del IVA cuando se plantean pocas dudas de que la parte que reclama el importe de la factura puede deducirse el IVA de sus declaraciones impositivas. En este sentido cabe citar SAP de Tarragona, sección 3, del 07 de mayo de 2020 (ROJ: SAP T 397/2020 Sentencia: 129/2020 Recurso: 702/2018 ), SAP, de Tarragona, sección 3, del 23 de enero de 2020 (ROJ: SAP T 55/2020 Sentencia: 9/2020 Recurso: 684/2018 ) o la SAP, sección 3 del 26 de abril de 2016 (ROJ: SAP T 840/2016 - Sentencia: 124/2016 Recurso: 545/2015 ".

Y continúa diciendo la sentencia "2. Ja s'ha pronunciat aquest Tribunal al respecte, com a la SAP Tarragona, Sec. 3a, de 5-4-2004 que deia que, "en cuanto al tema del IVA, es evidente que la actora como sociedad mercantil tiene la posibilidad de desgravar el IVA en su declaración trimestral, por lo que si se opta por la indemnización en lugar de la restitución, se debe reducir el importe de IVA, dado que la actora tiene el derecho a descontarlo en su declaración trimestral".

Por tanto, en este caso y tratándose de la perjudicada una entidad mercantil tendría la posibilidad, sin que nada acredite lo contrario, de desgravar el IVA en su declaración trimestral y no pone de manifiesto, ni siquiera alega y muchos menos acredita, motivo alguno para excluir tal posibilidad. Ello al margen de que no ha acreditado haber soportado IVA alguno que le deba ser reembolsado, pues no consta haber pagado factura alguna de reparación.

El recurso debe ser desestimado también en lo referente a la reconvención y la sentencia íntegramente confirmada en la estimación íntegra de la demanda, en la estimación parcial de la reconvención, en la compensación judicial aplicada y en los pronunciamientos relativos a las costas.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de costas de la apelación, de conformidad con el artículo 398.1 de la LEC

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.