Sentencia Civil 475/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 118/2022 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO: Objeto de debate.- En la demanda rectora del proceso la parte actora, DOÑA Lorena y DON Ambrosio, titulares de la finca urbana NUM000, inscrita en tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Cambrils y ubicada en la c/ DIRECCION000 num. NUM004 de la misma localidad, dedujeron acción reivindicatoria y, subsidiariamente, una titulada acción de deslinde contra los propietarios de la casa NUM005 de la calle DIRECCION000 perteneciente al mismo complejo urbanístico, DOÑA Josefa y DON Apolonio. Expone la demanda que cuando los actores compraron la vivienda formaba parte de un conjunto de cinco fincas divididas en propiedad horizontal y cada una de las viviendas tenía como anejo inseparable un espacio destinado a jardín y, además, contaba con una zona comunitaria ajardinada dotada de piscina y con su maquinaria de depuración de aguas. Tras varias reuniones, la Comunidad de Propietarios decidió, por unanimidad, suprimir la zona comunitaria, cubriendo la piscina y dividiendo el terreno de ésta de manera proporcional y equitativa a los coeficientes de propiedad de cada propietario. La repartición del terreno se realizó efectivamente de conformidad con los coeficientes de propiedad que tenía cada propietario y de acuerdo con una propuesta elaborada por el arquitecto Don Herminio que se acompañaba a la demanda. Los actores pasaban a tener una parcela de 202 m², en vez de los 131,75 m² anteriores (hay una ampliación de 70,25m²) y la parte demandada pasaba tener una parcela de 211,35m², en vez de los 166,77m² anteriores (hay una ampliación de 44,58m²). En el expediente del Ayuntamiento de Cambrils para solicitar licencia de ejecución de los muros divisorios entre las parcelas constaron las reparticiones de terreno realizadas y las medidas que debían tener las vallas de separación de los jardines, que pasaban a ser comunitarios a privativos. En octubre de 2017 los demandados ejecutaron un muro de separación y se comprobó que no cumplía las medidas acordadas de manera unánime por los propietarios. En consecuencia, la parcela de los actores se vió sustancialmente modificada, lo que comportó una pérdida de 10,95 metros cuadros en el total de la parcela. En la fundamentación de la demanda se indicó ejercitar con carácter principal una acción reivindicatoria y subsidiariamente una acción de deslinde y se terminó suplicando se dictase sentencia por la que se condenase a la parte demandada a reintegrar a la actora en la posesión del terreno invadido y, subsidiariamente, delimitase la finca de la parte actora respecto de la de los demandados, en la forma determinada por la Comunidad de Propietarios, condenando a los demandados a pasar por esta declaración y a reconocer los nuevos linderos, declarando su derecho a colocar hitos en la línea de colindancia, todo ello con expresa condena en costas a los demandados.

La parte demandada DOÑA Josefa al contestar a la demanda se opuso a la misma alegando, como principal motivo de oposición, la falta de legitimación activa. Si bien se reconoció que la parte actora era propietaria de la finca registral NUM000 de Cambrils, no lo era de la porción de terreno que reivindicaba, que era propiedad de la Comunidad de Propietarios. Se reseñó que el acuerdo de 11 de mayo de 2017 implicaba una modificación del título constitutivo y requería unanimidad de los propietarios, estando ausente de la Junta la propiedad de la casa NUM006, siendo además que su consentimiento debería ser expreso. Tampoco se ajustó el reparto efectuado a distribución por coeficiente, pues cada casa tenía una superficie de jardín privativo y la repartición se hizo partiendo de cero, sin contar dicho jardín y sin atribuir porción alguna del terreno comunitario a la casa número NUM006. Los acuerdos eran susceptibles de ser declarados nulos. Antes de que se ejecutase el muro por los demandados se facilitó un plano de por dónde debían hacerse las divisiones e incluso fueron marcadas sobre el terreno y, al encargar la parte demandada a un arquitecto y a una empresa constructora la ejecución del muro y una piscina, se facilitó el plano que antes se había entregado, siendo que la configuración de la división fue después cambiada sin que la parte demandada fuera consciente de ello. Por otra parte, se combate la conclusión del informe aportado por la demanda relativa a que la parte demandada había sustraído 10,95 m2 pertenecientes a la casa NUM004, conclusión que se obtuvo incorrectamente, sin medir todas las parcelas, o al menos no solo la de los demandados, sino también la colindante en sentido opuesto. También se alegó en contestación que lo finalmente ejecutado actualmente en otras parcelas no se correspondía con los planos, siendo que las vallas o muros se levantaron en base a unos planos facilitados por la Comunidad y a unas " fitas" que ésta había marcado, y al haberse construido en base a éstas, se verificó un "corrimiento" de los vallados de las parcelas respecto del plano aportado con la demanda, por lo que no podía atribuirse a los demandados la "sustracción" de los metros cuadrados que supuestamente les faltan a los actores, porque probablemente muchos de los lindes se han movido . No se cumplían los presupuestos de la acción reivindicatoria, respecto al título, pues la zona donde radicaba la piscina sigue siendo común. No habría legitimación activa para la acción reivindicatoria, pues el terreno supuestamente apropiado es común, ni para la acción de deslinde, pues tampoco hay confusión de linderos y no se han citado a los dueños de todos los predios colindantes. Se alude en contestación a la mala fe con la que actuó la actora, que consintió la ejecución del muro para luego pedir 20.000 euros en compensación por su mantenimiento.

DON Apolonio, debidamente emplazado, no compareció, ni contestó la demanda, con lo que fue declarado en situación de rebeldía procesal.

La sentencia estima íntegramente la acción reivindicatoria integrando el suplico con la fundamentación jurídica y condena a la parte demandada a reintegrar a la parte actora la posesión del terreno invadido de acuerdo con el plano y medidas establecidas en el informe del perito-arquitecto Herminio aprobado en Junta Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de fecha 29 de julio de 2017, con expresa condena en costas a la parte demandada.

Recurre en apelación la parte demandada DOÑA Josefa, insistiendo sustancialmente en los mismos motivos de oposición a las pretensiones de la parte actora y mantiene la falta de legitimación activa en el ejercicio de las acciones reivindicatoria y de deslinde. Dice el recurso que recayendo la porción de finca reivindicada en parte del espacio común distribuido o dividido "virtualmente", que sigue siendo espacio común, el título en que la actora funda su demanda carece de los requisitos necesarios para fundamentar una acción reivindicatoria o de deslinde. En el mismo sentido, carece de legitimación activa al no ostentar la titularidad jurídica de la porción de terreno reivindicada. Se insiste en que los acuerdos que fundamentaron el reparto virtual son radicalmente nulos. A la casa nº NUM006 se la excluye del reparto. Es decir, se divide virtualmente una zona común distribuyendo su superficie entre algunos de los copropietarios, no todos, por lo tanto no se han tenido en consideración los requisitos de quórums del artículo 553-25 CCC y en especial el requisito del apartado 4º del mismo, según el cual los acuerdos que priven a cualquier propietario de las facultades de uso y disfrute de elementos comunes precisan del consentimiento expreso de los propietarios afectados. Tanto el reparto en sí, excluyendo a un copropietario, como el método empleado (no respetar los m2 privativos previos de los jardines), atentan al principio de igualdad y se adoptaron en fraude de Ley. Se discute la conclusión de la pericial del Sr Benigno sobre que haya existido apropiación de los 10,95 m2 de terreno por los demandados. También se alude a que la acción contradice los propios actos de la parte actora y hay aplicación indebida del artículo 394 de la LEC en materia de costas. Se interesa la revocación de la sentencia con la desestimación de la demanda e imposición de costas a la parte demandante.

La parte apelada impugna el recurso y solicita su desestimación, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Frente a la estimación de la acción reivindicatoria deducida con carácter principal en la demanda, verificando la sentencia una integración del suplico con la fundamentación jurídica del escrito rector, un motivo principal de apelación, que ya se articuló al contestar, es el de la falta de un presupuesto esencial para la prosperabilidad de la acción, que es la falta de titularidad dominical de los actores de la porción de terreno reivindicado, lo que se traduce en una falta de legitimación activa ad causam. Reseña el recurso, como ya se adelantó al contestar y hemos expuesto, que, recayendo la porción de finca reivindicada en parte del espacio común distribuido o dividido "virtualmente", que sigue siendo espacio común, el título en que la actora funda su demanda carece de los requisitos necesarios para fundamentar una acción reivindicatoria o de deslinde. En el mismo sentido, la parte actora carece de legitimación activa al no ostentar la titularidad jurídica de la porción de terreno reivindicada. Y esta Sala considera palmario y evidente que, según el contenido de los propios acuerdos comunitarios que se invocan para fundar el título de dominio de la parte actora y que constan documentados en autos, la porción de terreno que se pretende reivindicar y que se dice usurpada en la fundamentación de la demanda por la parte demandada, concretamente 10,95 metros cuadrados, es una porción de terreno comunitaria, que en ningún momento ha perdido tal carácter y, por tanto, los actores no pueden arrogarse su dominio a efectos de ejercitar la acción reivindicatoria.

El artículo 544.1 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, permite a los propietarios no poseedores obtener la restitución del bien ante los poseedores no propietarios, sin perjuicio de la protección posesoria que las leyes reconocen a los poseedores, caracterizándose, en consecuencia, porque el propietario ejercita el ius possidendi, solicitando respecto de un tercero el reconocimiento de su propiedad y, por tanto, la restitución de la cosa al reivindicante. Esto es, se ejercita por el propietario no poseedor contra el poseedor que no puede acreditar ningún título que legitime su posesión, requiriendo: 1) la existencia de un título de dominio; 2) la identificación de la cosa; y 3) la posesión por parte del demandado, quien no puede acreditar un título que justifique su posesión frente a la del actor.

Respecto al primer requisito de existencia de título, señala la sentencia de esta Sala, del 22 de octubre de 2019 ( ROJ: SAP T 1355/2019 - Sentencia: 310/2019 Recurso: 470/2018:

" Respecto a la prueba del título de dominio ("presupuesto esencial de aquella acción", como dice la sentencia de 27 septiembre 2002 , reiterando la doctrina de las anteriores de 19 febrero de 1996 , 29 junio 1996 , 13 marzo 2002 ), es esencial, y no produciéndose ésta, no tiene interés el análisis de los restantes presupuestos (la posesión de la cosa reivindicada por el demandado y la identificación e identidad de ésta) ( STS de 15-11-2012, ROJ: STS 7529/2012 ); además, la prueba del dominio viene referida al acto de adquisición del mismo y como questio facti se remite a la prueba del título que, en sentido material, viene a describir todo acto o negocio jurídico capaz de determinar la producción de efectos jurídicos de carácter real. Expresándolo en otros términos: como dijimos en nuestra Sentencia de 03-11-2009 ( ROJ: SAP T 1525/2009 ), la existencia del título de dominio se puede justificar por cualquier medio de prueba y sin perjuicio de las presunciones de dominio (así los arts. 464 CC o 38 LH ); o como expresa la SAP de Girona, sección 1, de 10-06-2013 ( ROJ: SAP GI 612/2013 ), puede reivindicar el propietario de bienes muebles e inmuebles, sea exclusivo o copropietario, ya carezca de posesión, ya la tenga mediata, pero no puede reivindicar el propietario que tiene la posesión inmediata y exclusiva de la finca; el reivindicante debe justificar y probar que es el propietario, pudiendo acreditarse el título de dominio por los distintos medios de prueba, sin que sea imprescindible la presentación de un título escrito de propiedad, pues no debe confundirse la presentación de un título escrito con la prueba del dominio, como establece la S.T.S. de 5 de diciembre de 1.977 ; por otro lado, ha de tratarse de un título de constitución o de adquisición del derecho de propiedad lo que, en relación con los preceptos que en nuestro sistema rigen la transmisión del dominio, especialmente los artículos 609 , 1095 , 1462 y concordantes del Código Civil , y artículo 531-1 del Libro V del Código civil de Cataluña , equivalen a decir que el titulo de dominio, a efectos de la acción reivindicatoria , es en realidad la conjunción del "título y modo", requisitos necesarios para la transmisión de la propiedad ( STS de 17 de febrero de 1998 ).

En orden al requisito de identificación de la finca reivindicada la sentencia SAP de León, sección 2; del 4 de mayo de 2020 ( ROJ: SAP LE 542/2020 - Sentencia: 111/2020 Recurso: 666/2019),recuerda la doctrina del Tribunal Supremo al respecto:

"Y respecto a la identidad de la finca se exige "la inexistencia de duda acerca de que el predio reclamado es precisamente el mismo al que se refieren los documentos, títulos y demás pruebas en que el actor funde su pretensión" ( STS de 2 de octubre de 2006 ), "la inequívoca identificación de la finca de tal modo que no se susciten dudas racionales sobre cuál sea", añadiéndose ( Sentencias de 9 de junio de 1.982 ; 22 de diciembre de 1.983 y 25 de febrero de 1.984 ) que "tal requisito tiene un doble aspecto: por una parte, el de fijarse con claridad y precisión la situación, cabida y linderos de la finca, por otra, que se acredite que el terreno reclamado es aquel al que el primer aspecto de la identificación se refiere..." ( STS de 10 de julio de 2002 ), o, como dice la S 20 marzo 1982 "la identificación de la finca ha de hacerse de forma que no ofrezca duda cual sea la que se reclama, fijando con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y demostrando con cumplida probanza, que el predio reclamado es aquél al que se refieren los títulos y los demás medio probatorios en lo que el actor funda su derecho, identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en los títulos lo que, como cuestión de hecho es de la soberana apreciación del Tribunal de instancia, SS 10 junio y 15 noviembre 1961 , 2 mayo 1963 y 3 julio". Y la STS de 21 de noviembre de 2005 señala que ""la identificación de la finca (segundo de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para el éxito de toda acción reivindicatoria junto a la legitimidad del título de dominio de la finca y detentación de ésta por el demandado sin título) impone al reivindicante la carga de probar que aquel bien inmueble del que se dice ostentar su dominio se corresponde, efectivamente, en perfecta identidad, con lo descrito en el título legitimador" ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1991 , entre otras)".

Finalmente, en relación al requisito de posesión del demandado la sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2020 ( ROJ: SAP T 421/2020 Sentencia: 128/2020 Recurso: 605/2014):

" Como indica el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de noviembre de 2012, recurso 1024/2010 , "la acción reivindicatoria, cuya prosperabilidad reclama la recurrente tiene como presupuesto la existencia de una detentación posesoria por parte del demandado frente al dominus sin que dicha acción resulte adecuada cuando no se da esa situación y lo ocurrido es que la actuación del demandado ha perjudicado la plenitud del ejercicio de los derechos del demandante afectándole, que no privándole, en su posesión". En sentencia de 11 de diciembre de 2012, recurso 2158/2009 , dice que "siendo la acción reivindicatoria la que ejerce el propietario que tiene derecho a poseer frente al poseedor que no tiene tal derecho, para que le sea restituida la cosa, es evidente que lo primero -como primer presupuesto básico- que tiene que acreditar es su propio dominio y lo primero, como punto de partida, que tiene que declarar el órgano jurisdiccional es la titularidad del derecho de propiedad".

Pues bien, en este caso falta el primer y sustancial presupuesto de ejercicio de la acción reivindicatoria, que es el título de dominio de la porción de terreno que se dice usurpada por los demandados al construir la demandada la valla delimitadora en incorrecta ejecución de los acuerdos comunitarios.

Nadie discute que los actores son propietarios de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Cambrils que corresponde con la vivienda del complejo residencial de 5 viviendas, con acceso en el número NUM004 de la calle DIRECCION000 de la localidad de Cambrils. Según escritura aportada como documento NUM005 e información registral adjuntada como documento 2 de la demanda, la vivienda construida a tres niveles " tiene como anejo inseparable, el uso y disfrute con carácter exclusivo, excluyente y perpetuo del todo aquel espacio inedificado y que será destinado exclusivamente a jardín, colindante con la presente vivienda, por las fachadas orientadas a sus vientos Norte y Sur. La vivienda LINDA: Norte y sur, jardines que le son anejos y al Este con la VIVIVIENDA NÚMERO NUM007 y al Oeste con la vivienda NÚMERO NUM008". Ese título no comprende el espacio que se dice apropiado por los demandados.

Como expone la propia demanda en conformidad con la parte demandada, la Comunidad constituida en régimen de propiedad horizontal contaba con una zona ajardinada dotada de piscina y maquinaria de depuración de aguas. A esa zona comunitaria hacen referencia los acuerdos adoptados en el seno de la Comunidad y aportados como documentos 4 y 5 de la demanda y viene gráficamente representada en el plano del "estado actual" confeccionado por el arquitecto Don Herminio al folio 30 de los autos. En dicho plano se reflejan claramente las cinco casas del complejo, cada una dotada de su jardín o zona delantera descrita como anejo en el título de la parte demandante. Dicha zona comunitaria linda con esos jardines privativos y se separaba de ellos por una valla.

Tal y como refleja el acta de la Junta de Propietarios de fecha 11 de mayo de 2017, adjuntada como documento 4 de la demanda, los propietarios del complejo, estando ausente la propiedad de la casa NUM006 y con la presencia del 79,55 % de los coeficientes de participación, adoptaron por unanimidad de los presentes el acuerdo de cubrición de la piscina comunitaria, acuerdo que se había propuesto en una reunión anterior de 16 de marzo de 2017. En el punto 4 del orden del día, titulado "Aprobar formalmente la división virtual de la zona comunitaria con vallados entre parcelas atendiendo al coeficiente de cada propietario", se adoptó el acuerdo por unanimidad de los vecinos presentes de que, una vez cubierta la piscina comunitaria, se realizaría el vallado parcela por parcela hasta la zona sur de la Comunidad. Se autorizó a la Presidenta y al Secretario Administrador de la Comunidad para solicitar la licencia de obra y abonar las tasas y fianzas que procedieran al Ayuntamiento de Cambrils, tanto para cubrir la piscina, como para proceder al vallado de las parcelas. El punto 5 del orden del día lleva por título "Autorizar que los vecinos que así lo deseen puedan edificar, previa autorización municipal, en su parte de zona comunitaria", acuerdo de autorización de construcción que también se adoptó por unanimidad de los presentes. Finalmente se aprobaron los presupuestos de los trabajos de topografía y arquitectura por parte del arquitecto Sr. Herminio "que se pretenden ejecutar en la comunidad de vallado de la zona común del jardín, parcela por parcela" y de los trabajos para el cubrimiento de la piscina y del vallado "de la zona común del jardín".

En Junta Extraordinaria celebrada el 29 de julio de 2017, cuyo acta se aporta al documento 5 de la demanda, con la asistencia del 79,55 % de los coeficientes de participación y nueva ausencia de la propiedad de la casa NUM006, además de ratificar por unanimidad los acuerdos adoptados en la Junta anterior, se pasó al punto del orden del día titulado: "Aprobar formalmente la propuesta de vallado provisional de la zona comunitaria atendiendo a la propuesta elaborada por el arquitecto Herminio". Se indicaba que, tal y como se acordó en Junta de 11 de mayo de 2017, una vez realizadas las mediciones topográficas correspondientes, el arquitecto Herminio había elaborado la propuesta de vallado provisional de la zona comunitaria que fue anexado al acta (se adjunta al propio documento 5 de la demanda), indicando que se había verificado la división de manera proporcional y equitativa a los coeficientes de propiedad de cada parcela. Se añade de manera significativa: " La aprobación de esta propuesta no supone en ningún caso la disolución del régimen de comunidad ni la modificación del título constitutivo de la comunidad de propietarios". Se aprobó la propuesta de vallado de la zona comunitaria por la unanimidad de los presentes, incluida la parte demandada.

La documental también acompañada a las actuaciones evidencia que fue la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM006- NUM005, la que solicitó licencia de obras para el vallado de las parcelas resultantes de la división.

Pretende sostener la parte actora y en ello basa la acción reivindicatoria, (y subsidiariamente la acción de deslinde), que lo que medió con los citados acuerdos fue la definitiva supresión de la zona como comunitaria, espacio que se dividía entre los propietarios en proporción a sus coeficientes, aumentando así la superficie de su parcela privativa, de manera que la parcela de los actores pasaba de tener 131,75 m2 originarios (incluida la zona sin edificar definida como anejo) a 202 m2. La propia demanda alude al hecho segundo que en el expediente administrativo de licencia constaban reparticiones de terrenos realizadas y las medidas que debían tener las vallas de separación de los jardines que pasaban de ser comunitarios a privativos. Mantiene que al ejecutar la parte demandada la valla separadora de su parcela, la parcela de los actores se vió sustancialmente modificada en contra de las previsiones del arquitecto Herminio y ello ha implicado la pérdida de 10,95 m2 de su propiedad, que son los reivindicados. De hecho, en el requerimiento dirigido a la parte demandada que se aporta como documento 11 de la demanda se requiere a la misma para que rectifique el "muro construido para delimitar las fincas propiedad de ambos".

Sin embargo, como dice la propia parte apelada en su impugnación al recurso de apelación, párrafo segundo del folio 4, los acuerdos consistentes en la cubrición de la zona comunitaria y la división y reparto de la zona comunitaria donde estaba ubicada la piscina y jardines entre los propietarios en atención a sus coeficientes, puede enmarcarse en el artículo 553 - 43.1 CCCAT : "En el título de constitución o por acuerdo unánime de la junta, se puede vincular a uno o a varios elementos privativos el uso exclusivo de patios, jardines, terrazas, cubiertas del inmueble u otros elementos comunes. Esta vinculación no los hace perder la naturaleza de elemento común". A este tipo de acuerdo hace también referencia el artículo 553-26.1 c) CCCAT que alude a la necesidad de unanimidad de la Junta para: " Vincular el uso exclusivo de patios, jardines, terrazas, cubiertas del inmueble u otros elementos comunes a uno o varios elementos privativos". Es de ver en las actas que hemos reproducido se hace referencia constante al vallado y a la distribución entre los propietarios de la zona que se sigue calificando como comunitaria o común, pero en momento alguno se alude a que varíe su naturaleza y pase a configurarse como zona privativa de dominio exclusivo de los propietarios a modo de ampliación de su jardín privativo. De ahí que se recoge una autorización de la Comunidad para construir en esa zona comunitaria previa autorización municipal. Al tratarse de zona comunitaria es la Comunidad quien solicita la licencia para el vallado de las parcelas. Por otra parte, es significativo que el acuerdo de 11 de mayo de 2017 aluda a la aprobación formal de la "división virtual". Como expresamente reseña el artículo 553- 43.1 CCCAT y cabe reiterar, la vinculación de un elemento común a un uso privativo no determina que pase a perder su condición de elemento común. Y tal y como se hizo constar en el Junta de 29 de julio de 2017, según recoge el acta, no se pretendía con el acuerdo modificar el titulo constitutivo, que, por otra parte, requiere escritura pública como resulta del artículo 553-10.1 CCCAT, precepto que determina que la escritura observe los requisitos del artículo 533-9 CCCAT, ni tampoco se pretendía la extinción del régimen de propiedad horizontal. Ello lo confirmó en la vista la Presidenta de la Comunidad, que manifestó que no pretendían modificar o extinguir el régimen de propiedad horizontal.

Y es palmario que si la zona comunitaria mantiene la naturaleza de elemento común, siendo distribuida entre los propietarios, a quienes lógicamente se les atribuye el uso privativo de una porción, aunque no lo digan expresamente los acuerdos, pues en definitiva se divide el terreno con vallas y se autoriza a cada propietario a construir en la zona común que se ha vinculado a un uso privativo (por ejemplo piscinas como la que construyó la parte demandada), no puede irrogarse la parte demandante título de dominio sobre la zona comunitaria que le correspondía utilizar según propuesta del arquitecto Sr. Herminio. Concretamente, no puede fundar, ni en su escritura de compra, ni desde luego en los acuerdos comunitarios, la propiedad sobre los 70,25 m2 de la zona comunitaria que le asignaba la citada propuesta del arquitecto Herminio aprobado en Junta conforme al documento 5 de la demanda, ni puede manifestar que la parte demandada se ha apropiado de 10,95 m2 de su propiedad privativa. No puede, en suma, fundar la parte actora la acción reivindicatoria reclamado la posesión como propietario de una superficie que es elemento común. Hay falta de legitimación activa en el ejercicio de la acción reivindicatoria.

La STS de 21 de diciembre de 2011 con cita, entre otras, de la STS de 28 de febrero de 2002 define la legitimación activa "ad causam" como " la cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido". Asimismo, la STS de 31 de mayo de 2.006 invocada, con la de 23 de diciembre de 2.005, en el ATS de 12 de abril de 2011, la conceptúa como " condición jurídica de orden público procesal (por tanto, apreciable de oficio), cuyo cumplimiento se exige al titular del derecho a la jurisdicción para vincular, en un proceso concreto donde ejercite este derecho, al órgano jurisdiccional competente a dictar una sentencia de fondo, sea ésta favorable o desfavorable al sujeto legitimado". Y, en fin, la STS de 5 de noviembre de 2012 como "el carácter con el que el sujeto de derecho, como presunto titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, pretende su reconocimiento acudiendo al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la Constitución española ".

Es doctrina reiterada que la falta de legitimación ad causam es apreciable de oficio, pues afecta al orden público procesal. Como señala la STS sección 1 del 27 de octubre de 2020 ( ROJ: STS 3462/2020 - Sentencia: 561/2020 Recurso: 487/2018: " La concurrencia de la legitimación causal de las partes litigantes en un proceso determinado ha de ser examinada de oficio por el tribunal, en cuanto puede integrar un presupuesto de validez del proceso y afectar a la eficacia de la cosa juzgada". En este caso, además, fue oportunamente alegada por la parte demandada desde la contestación a la demanda.

La STS de fecha 13 de marzo de 2019 declara " de acuerdo con la jurisprudencia (se citan las sentencias de esta sala de 31 de mayo de 1997 , 16 de mayo de 2000 , 28 de febrero de 2002 y 21 de abril de 2004 ) la legitimación constituye una condición de orden público, apreciable de oficio, de carácter objetivo, que exige la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (sea activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, por lo cual " el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre el sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquella".

Corresponde a la parte actora, conforme a las normas de distribución de la carga de la prueba que establece el art. 217 de la LEC, la carga de acreditar los hechos que conforman su legitimación activa en el proceso, como hechos constitutivos de su pretensión y que constituyen el presupuesto mismo de su acción y en este caso solo el propietario tiene legitimación activa en el ejercicio de la acción reivindicatoria y los actores no son propietarios del terreno que reivindican, que pertenece a la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 NUM006- NUM005 de Cambrils.

TERCERO.- Y toda vez que se desestima la acción reivindicatoria ejercitada con carácter principal que fue estimada en la demanda, cabe ocuparse de la acción de deslinde ejercitada subsidiariamente. En este caso y en orden a la legitimación activa para esta acción no incumbiría, en principio, exclusivamente al propietario, pues el artículo 544-9.2 CCCAT reseña: " Las acciones de delimitación y amojonamiento corresponden, además de a los propietarios, a los demás titulares de derechos reales posesorios".

En orden a la acción de deslinde la SAP de Girona, Civil sección 2 del 21 de julio de 2023 ( ROJ: SAP GI 1145/2023 ) Sentencia: 556/2023 Recurso: 266/2023, reseña:

"Por su parte la acción declarativa de dominio presenta las mismas características y exige los mismos requisitos que la reivindicatoria (cfr. STS1 15 feb. 1996 FD7 [ ROJ STS 7862/1996 ]), y ambas se diferencian de la acción de deslinde en sus respectivos objetivos, ya que esta excluye la contienda sobre la propiedad, sin perjuicio de que de una nueva delimitación pudiera surgir el reconocimiento de un derecho de propiedad sobre una ab initio incierta extensión del terreno (cfr. STS1 657/2009 de 14 oct . FD5). Por lo tanto, cuando lo reivindicado -o el objeto de la declaración de dominio- sea una porción de terreno concreta e identificada resulta ineficaz la acción de deslinde "al faltar el elemento esencial cual es la confusión o indeterminación en la línea de tangencia" (cfr. STS1 11 jul. 1988 FD3 [ ROJ STS 5410/1988 ] y, en el mismo sentido, SSTS1 18 abr. 1984 [ROJ 19/1984 ] y 15 junio 1990 FD3 [ ROJ STS 5684/1990 ]).

Por su parte la STSJCat de 29 de julio de 2015 indica:

" En efecto, como advierte la doctrina del TS, " desde el punto de vista del derecho civil, el deslinde y amojonamiento se puede estudiar como una de las facultades del dominio -la de exclusión- o desde el punto de vista de la extensión en sentido horizontal del derecho de propiedad o -cuando se pretende judicialmente por el ejercicio de una acción- como un aspecto de la protección del derecho de propiedad ", requiriendo en este último caso ( acción de deslinde) " que haya confusión de límites de forma que no se tenga conocimiento exacto de los mismos, [de manera que] no es viable si las fincas están perfectamente identificadas y delimitadas... [porque] es una acción que presenta caracteres propios, aun cuando pueda ir o no unida a una reivindicatoria , y presupone confusión de límites o linderos de las fincas, no procediendo cuando los linderos están claramente identificados; y que, obviamente, interesa a los propietarios de fincas que están en linde incierta o discutida y no a los demás." (STS1 132/2015 de 9 marzo FD2§1, con cita de la STS1 298/2010 de 14 may . FD2; en el mismo sentido STS1 773/2013 de 10 dic . FD13)".

Y finalmente la SAP de Girona, sección 1 del 7 de marzo de 2022 ( ROJ: SAP GI 299/2022 ) Sentencia: 165/2022 Recurso: 14/2021 indicó respecto a la acción de deslinde:

" La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 Nov. 1992 (LA LEY 11487/1992) la acción de deslinde es una facultad derivada del derecho de propiedad, que permite a su titular individualizar aquello sobre lo que ejercita sus facultades dominicales. Para el ejercicio de la acción de deslinde se exigen dos presupuestos: una situación de confrontación o contigüidad entre dos o más fincas y que la línea de división o separación entre las fincas colindantes sea confusa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1983 ).

En el presente supuesto se da el primero de los requisitos, la colindancia entre las fincas de los litigantes, pero, en contra de lo que sostiene el apelante, no se da el segundo; esto es, la confusión en los lindes. Así lo recoge también la sentencia de esta misma sección de 16 de junio de 2005 (La Ley 136416/2005) que en un caso similar al presente en el que los demandados habían procedido a la construcción de un muro delimitador de ambas fincas. En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, Sentencia de 13 Ene. 2012, rec. 566/2011 (LA LEY 4833/2012) en un caso idéntico al presente señala "no existía inicialmente incertidumbre ni confusión de linderos, pues si es que ésta no desaparece por la actuación unilateral de uno de los interesados colindantes ( STS 14-10-02 y 29-9-09 ), no es así cuando la delimitación dispuesta por uno no es contestada por el otro, sino efectiva discrepancia sobre el dominio de un trozo de terreno".

La existencia de un elemento externo que marca el límite entre las fincas colindantes, con independencia de que sea un muro o una bancada y su altura (hecho al que no cabe atribuir la importancia que le da la recurrente), impide apreciar la confusión de lindes, pues éste existe, cosa distinta es que el apelante no esté conforme con su ubicación".

Solicitó el suplico de la demanda, en pretendido ejercicio subsidiario de la acción de deslinde, que la sentencia delimitase la finca de la parte actora respecto de la finca de la parte demandada en la forma determinada por la Comunidad de Propietarios, peticionando la condena de la parte demandada a pasar por esta declaración y a reconocer los nuevos linderos, declarando el derecho de la parte actora a colocar hitos en la línea de colindancia. Se partía ya de un presupuesto incorrecto en el ejercicio de la acción que era la pretendida propiedad privativa por parte de la actora y de la demandada de los terrenos a los que hacía referencia el deslinde, cuando, como ya hemos visto, simplemente se había asignado el uso privativo a los distintos propietarios de una porción de terreno en que anteriormente estaba radicada la piscina de uso común, permaneciendo la consideración del terreno como común. No es posible sostener, en base a los mismos presupuestos fácticos expuestos en la demanda, un ejercicio subsidiario de la acción de deslinde manifestando ser propietario del terreno que se quiere deslindar, cuando ya se ha desestimado la acción reivindicatoria por inexistencia de título de dominio sobre dicho terreno. que corresponde a la Comunidad de Propietarios.

Al margen de que la acción de deslinde exige, de acuerdo con el artículo 544-10 a) CCCAT la citación de los propietarios colindantes y, en principio para ubicar correctamente la valla entre las parcelas de actores y demandados, debe conocerse también la ubicación correcta de la valla que separa la zona de uso de las actores y la zona correspondiente a la casa 6, tampoco la parte actora expone confusión alguna de los linderos y en realidad la pretendida acción de deslinde es, con otras palabras, la misma acción reivindicatoria ejercitada con carácter principal. Los linderos no son confusos para la parte actora, sino que son los determinados por la propuesta del arquitecto Don Herminio, con las mediciones y superficies elaboradas por él, propuesta que se indica aceptada en Junta de Propietarios de 29 de julio de 2017 (documento 5 de la demanda). Hay ya un lindero físico construido que es el muro ejecutado por la parte demandada que muestran las fotografías acompañadas como documento 10 de la demanda, lo que ocurre es que la parte actora no está de acuerdo con su ubicación y pretende que la línea divisoria se ajuste a la propuesta que reseña aprobada en Junta de Propietarios. En definitiva, con la pretendida acción de deslinde se deduce la misma pretensión la de la acción reivindicatoria para que la parte demandada restituya a la parte actora la posesión de la porción de terreno de 10,95 metros que se afirma de propiedad de los actores y que se dice invadida al construir incorrectamente el muro, pues no se ajustaba su ejecución al acuerdo de los propietarios. Se pide la condena a la parte demandada a estar y pasar por la declaración de los linderos deben discurrir en la forma concretamente determinada por la Comunidad de Propietarios, es decir, de acuerdo con la propuesta del arquitecto Sr. Herminio aportada con los correspondientes planos a la demanda, lo que en definitiva supondría la demolición del muro construido que es la delimitación física actual y restitución posesoria del terreno que se reivindicaba inicialmente. Para la parte actora, según la exposición de la demanda, los linderos en absoluto son confusos y por tanto no deben ser objeto de delimitación o concreción mediante la acción de deslinde, sino que son los específicamente marca el plano del folio 32 con las medidas exactas de longitud de los muros y anchura medida entre uno y otro. La acción de deslinde también debe ser desestimada.

Son factibles otras vías para hacer efectivo en su caso los acuerdos comunitarios, pero en modo alguno puede prosperar la acción reivindicatoria por ausencia de título de dominio de la parte actora sobre la porción de terreno reivindicada, ni la acción de deslinde cuando se deduce precisamente afirmando una propiedad inexistente y sin que para la parte actora haya confusión ni incertidumbre alguna sobre los linderos, sino que sostiene que el muro construido no respeta los lindes entre parcelas fijados de manera indiscutible por los acuerdos comunitarios, deduciendo en el suplico, en definitiva, una pretensión equivalente a la articulada en la acción reivindicatoria.

La estimación del recurso determina la revocación de la sentencia y la íntegra desestimación de la demanda, también respecto al demandado en rebeldía Apolonio, aunque no haya recurrido la sentencia. Es consolidada la doctrina del efecto expansivo del fallo para el codemandado solidario que no ha recurrido la sentencia. Diremos que el principio general de que en segunda instancia no cabe favorecer la situación de quien no apela, ni se adhiere a la apelación, ni es posible entrar en cuestiones consentidas por ese litigante que se ha aquietado a lo resuelto por la sentencia de primera instancia, quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal [ Ts. 5 de abril de 2016 ( Roj: STS 1422/2016, recurso 1793/2014), 20 de mayo de 2015 ( Roj: STS 2553/2015, recurso 2167/2012 ) de Pleno, 5 de febrero de 2014 ( Roj: STS 497/2014, recurso 204/2012 ) y 5 de junio de 2013 ( Roj: STS 3060/2013, recurso 468/2011 ).

CUARTO.- La desestimación de la demanda determina la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte actora, de conformidad con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La estimación del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.