Sentencia Civil 482/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 418/2022 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO: Objeto de debate.- En la demanda rectora de este proceso DOÑA Erica, como titular de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Falset, dedujo una acción de tutela sumaria de la posesión contra DON Luis Miguel y DON Luis Manuel, como propietarios de la finca registral NUM001 y contra DOÑA Filomena como usufructuaria de la mitad indivisa, poniendo de manifiesto que con la construcción de un muro el 1 de febrero de 2019 por parte de los demandados se había despojado a la parte actora de 15,52 m2 de la finca NUM000 de su propiedad, peticionando se dictase sentencia por la que: 1) Se condenase a los demandados don Luis Manuel, don Luis Miguel y doña Filomena a reintegrar a la actora la posesión de los 15,52 m2 de los que se habían apropiado, pertenecientes a la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Porrera (referencia catastral NUM002), según el dictamen pericial del perito Sr. Casimiro acompañado de documento 25 de la demanda; 2) Se condenase a los demandados don Luis Manuel, don Luis Miguel y doña Filomena a derribar el muro construido, en lo que se refiere a la ocupación de la finca propiedad de la actora, 1.92 m lineales según el dictamen pericial del perito Sr. Casimiro acompañado de documento 25, en el plazo de diez días desde la firmeza de la sentencia; 3) Se apercibiese a los demandados don Luis Manuel, don Luis Miguel y doña Filomena de que en lo sucesivo se abstuvieran de realizar actos que perturbasen el ejercicio de dicha posesión por parte de doña Erica. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

Los demandados contestaron la demanda y se opusieron a la misma interesando su íntegra desestimación y la sentencia dictada, aclarada por auto de 13 de diciembre de 2021, absuelve de la demanda con imposición de costas a la parte actora. La sentencia desestima la demanda, concluyendo que no ha quedado acreditado que la actora poseyera los 15,52 m2 cuya posesión se pretende recobrar, ni que la construcción de un muro suponga una perturbación de la posesión.

Recurre en apelación la sentencia dictada DOÑA Erica, alegando una serie de errores de hecho y de derecho y destaca que la sentencia no otorga el valor que debe otorgarse al hecho de que existió un previo procedimiento, concretamente el procedimiento Ordinario 475/2012 del Juzgado de Primera Instancia 1 de Falset, en el seno del cual, los metros cuadrados cuya posesión se reclaman en el presente procedimiento, fueron objeto de reclamación por los hoy demandados mediante el ejercicio de una acción reivindicatoria que fue íntegramente desestimada. Una vez fue concluido el referido procedimiento, los demandados intentan por vías de hecho conseguir lo que les fue desestimado judicialmente. La Juez entiende que la posesión de los 15,52 m2 reclamados en el presente procedimiento, no ha resultado acreditada, obviando que los demandados mediante el ejercicio de una acción reivindicatoria los reclamaron, por lo que reconocieron expresamente la referida posesión. Pues es obvio que el ejercicio de una acción reivindicatoria tan sólo puede tener como destinatario al poseedor. La sentencia valora erróneamente la prueba practicada, el efecto de cosa juzgada del anterior pleito, y en consecuencia, su carácter de antecedente lógico y la teoría de los actos propios. Se ha reconocido por los dos peritos intervinientes en el procedimiento que, en los metros cuadrados reclamados en aquel procedimiento (16,53 m2), se incluían los 15,52 m2 cuya posesión se pretende recobrar en el presente procedimiento en méritos de la construcción de un muro llevada a cabo por los demandados el 1 de febrero de 2019. En cuanto a la perturbación, no se fijó como controvertida la existencia de dicha perturbación y, en cualquier caso, consta acreditado cómo se construyó un muro que impide disfrutar de la posesión de los metros cuadrados reclamados. Se incluyen otras alegaciones sobre errores de la sentencia dictada y se impugna también el pronunciamiento relativo a las costas procesales considerando concurrentes dudas de hecho y de derecho que deben conducir a la no imposición de costas a la parte actora, aunque se confirme la desestimación de la demanda. Se solicita la revocación íntegra de la sentencia impugnada y la estimación íntegra de la demanda y, subsidiariamente, se deje sin efecto la condena al pago de las costas de primera instancia a la parte apelante, por concurrir dudas de hecho y de derecho.

La parte demandada y apelada impugnó el recurso y solicitó su desestimación, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO: El interdicto de recobrar la posesión.- La doctrina relativa a la acción de tutela sumaria de la posesión a que hace referencia el párrafo 1º del art. 250.1.4 de la LEC, viene claramente expuesta, como ya señaló esta Sala en sentencia de 27 de mayo de 2021, recurso de apelación número 854/2019, en la sentencia de esta Sala del 24 de septiembre de 2020 ( ROJ: SAP T 1242/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1242 ) Sentencia: 349/2020 Recurso: 44/2019, reproducida también en la sentencia de esta Sala de 22 de abril de 2021, recurso de apelación 543/2019:

" SEGON.- INTERDICTE DE RECOBRAR LA POSSESSIÓ

L'interdicte de retenir/recobrar la possessió " es un procedimiento sumario posesorio y no declarativo del dominio o de cualquier otro derecho real, cuya finalidad no puede ser otra que la de conseguir un rápido aquietamiento entre las personas que se crean poseedoras de un mismo bien o con un mejor derecho a poseerlo y, en definitiva, el mantenimiento de la paz social; centrado o mejor aún, limitando el debate a dilucidar, de forma rápida y provisional, si se ha justificado o no, convincentemente, un simple hecho: Si el o los actores ejercitantes del interdicto tienen -modalidad del de retener- o han tenido -modalidad de recobrar- la posesión del terreno o del bien, en general, que se discute en el último año contado desde que se produjo la presunta perturbación -en el primer caso- o despojo - en el segundo- hasta la fecha en que la demanda interdictal se ha presentado ante el juzgado; dejando para el juicio declarativo correspondiente el examen sobre la existencia o no del derecho que legitime la posesión proclamada -dominio, usufructo, arrendamiento, etc.- puesto que, en el presente momento solo interesa resolver la cuestión de hecho dicha, cual es la relativa a quien es el poseedor actual al que se debe proteger o reintegrar en la posesión de la que ha sido indebidamente privado, con independencia de que ésta venga o no amparada por el derecho correspondiente que la avale.

Reiteradamente ha declarado la jurisprudencia (v. por ejemplo, sentencias de 24-septiembre-3013 ; de 08-10-2007 , etc. de esta Sección Tercera), los presupuestos de la acción de tutela sumaria de la posesión de la cosa o de un derecho, según resulta de lo dispuesto en el artículo 446 del Código Civil y de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se refieren a ello (ex. artículo 250,1 , 4º de la L.E.C ), siguen siendo idénticos a los correspondientes a los anteriores interdictos posesorios. Así, en el interdicto de recobrar la posesión sólo se pueden discutir los siguientes extremos:

1) si el reclamante se hallaba en la posesión o tenencia de la cosa;

2) si ha sido despojado de ella por el demandado o por otra persona por orden de éste;

3) si los actos representativos de la inquietación o despojo por parte del demandado han sido consumados dentro del año en que se ejercita la acción interdictal, ya que de no suceder así, la caducidad de la misma es evidente por imperativo de lo prescrito en el párrafo cuarto del artículo 460 y número 1 del artículo 1968, ambos del Código Civil ;

y 4) un elemento espiritual, un auténtico dolo, el animus expoliandi, que normalmente, aunque no siempre, se deduce del hecho de la perturbación.

Ahora bien, en cuanto los interdictos son juicios posesorios de carácter sumario, encaminados a proteger el hecho actual de la posesión, no pueden debatirse en los mismos declaraciones de derecho o situaciones de ámbito complejo que se reservan para los declarativos ordinarios, centrándose estos juicios interdictales fundamentalmente en el reconocimiento del hecho de la posesión del demandante y en el despojo del oponente.

La legitimación activa en el interdicto de recobrar la posesión perdida la tiene u ostenta, de conformidad con lo prevenido por los arts. 446 del Código Civil y 250-4 de la Ley Procesal , que viene a plasmar el clásico principio "spoliatus ante omnia restituendum", todo poseedor o tenedor de una cosa mueble o inmueble o cualquier titular de un derecho susceptible de ser poseído que haya sido despojado de la posesión. Tal legitimación, de otro lado, tratándose de bienes inmuebles y, por ende, susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad, viene facilitada por este asiento; puesto que, según determina el art. 38 de la Ley Hipotecaria "se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos" debiendo entenderse, como mantienen Roca Sastre, que "a todos los efectos ha de reputarse como poseedor al titular registral, al objeto de ser tratado como tal poseedor en el orden o tráfico jurídico" sin perjuicio de que esta presunción, "iuris tantum", pueda ser desvirtuada por los medios ordinario de prueba poniendo de manifiesto la falta de concordancia entre el Registro y la realidad jurídica extra-registral.

La legitimación pasiva corresponde al causante jurídico de la lesión posesoria; está legitimado pasivamente para soportar la acción interdictal el autor mediato o inductor y el autor material, pero no el autor instrumental. Autor mediato o por inducción es el sujeto que manda realizar el acto atentatorio de la posesión de otro, el determinante de la lesión posesoria. Autor material es aquel sujeto que, personalmente y por propia decisión e iniciativa, realiza el acto lesivo de la posesión. Y autor instrumental (mero ejecutor material o servidor de la ejecución) es aquél que lleva a cabo la acción perturbadora o despojante, personalmente, pero no por propia decisión, sino en interés ajeno y en cumplimiento de una orden recibida de otra persona; actúa por cuenta de tercero, siguiendo sus precisas indicaciones e instrucciones, merced a una relación de dependencia y subordinación funcional. Por tanto, el ejecutor material será autor material (y estará pasivamente legitimado), a no ser que conste con evidencia la existencia de una orden que lo transmute en mero ejecutor instrumental.

Finalmente, para que pueda prosperar la acción interdictal que nos ocupa, es preciso -aparte de los requisitos ya dichos de posesión y plazo de ejercicio dentro del año desde la perturbación o desde el despojo- que se determine con precisión y claridad los actos que integren el mismo y la persona o personas que los hayan realizado o intentado o bien de quien haya partido la orden de ejecución".

Requiriendo el previo requisito en el caso de interdicto de recobrar de la prueba de que el demandante era poseedor legítimo y que ha sido despojado en el caso del art. 250.1.4, párrafo segundo, de la LEC, se pronuncia la SAP de Barcelona, sección 1, del 29 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP B 12773/2020- ECLI:ES:APB:2020:12773) Sentencia: 596/2020 Recurso: 1014/2019:

"... que en el caso que nos ocupa la acción solo es viable si quien la ejercita prueba que era poseedor legítimo y que fue indebidamente privado de su posesión siempre que no haya transcurrido un año desde el indicado despojo posesorio.

Así resulta del artículo 521-8 del CcCat que considera que la posesión se pierde cuando la cosa de que se trate es poseída por otra persona si la nueva posesión dura más de un año, y del artículo 460.4º Cc .

El procedimiento instado por la actora es una vía sumaria que sustituye a los antiguos juicios interdictales, que protege el hecho posesorio no la titularidad real del bien, de modo que lo que se busca es restablecer la situación existente antes de que se produjera el despojo posesorio que se atribuye al demandado, declaración que no tiene efecto de cosa juzgada y que permite que en un juicio declarativo posterior pueda discutirse la titularidad del dominio, por lo que la parte actora está obligada a acreditar que poseía el bien y que fue perturbado y despojado de su posesión por una actuación de la demanda".

TERCERO: Falta de acreditación de la previa posesión de la demandante.- Resultó hecho expresamente negado al contestar por la parte demandada que la actora hubiera poseído nunca, especialmente a la fecha en que se dice verificado el acto de despojo con la construcción de un muro de cerramiento el 1 de febrero de 2019, los 15,52 m2 que en la demanda se incluyen en la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Falset y cuya posesión se reclama. Y el hecho de la previa posesión por la parte actora de esa porción de terreno que había sido objeto de pretendido despojo según la demanda, se fijó como expresamente controvertido en la vista de juicio. Como también se fijó como hecho expresamente controvertido otro hecho distinto, esto es, que los 15,52 m2 objeto de despojo estaban incluidos en los 16,53 m2 que fueron objeto de reivindicación en la reconvención deducida por los demandados en el previo proceso ordinario. Como bien señala la sentencia, en modo alguno es objeto de este juicio posesorio la decisión definitiva de quién ostenta la titularidad de la franja de terreno discutida, esto es los 15,52 m2 que están rallados en verde en el plano desplegable que se acompaña al informe pericial de la parte actora (documento 25 de la demanda), a pesar de que ambas partes pretendieron articular prueba de su dominio.

Como correctamente reseña la sentencia de primera instancia ninguna prueba ha articulado la parte actora sobre un hecho constitutivo de su pretensión, cual es la posesión previa por parte de la Sra. Erica de la aludida franja de terreno de 15,52 m2, verificándose el despojo con la construcción del muro de cierre por la parte demandada el 1 de febrero de 2019 y tal hecho de la previa posesión de la parte actora no puede resultar, como pretende la parte recurrente, ni de los efectos producidos por la sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial en el juicio ordinario precedente, ni de actos propios de los demandados. Efectivamente, no se discutió propiamente la construcción del muro el 1 de febrero de 2019, consta solicitada licencia para la ejecución de un almacén cubierto en la calle Peixateria número 3 de Porrera en fecha 15 de octubre de 2018 (documento 19 de la demanda), con el correspondiente proyecto técnico que incluía el cerramiento (documento 20 de la demanda) y el Ayuntamiento informó en fecha 21 de marzo de 2019 que las obras que se indicaban realizadas el 1 de febrero de 2019 tenían licencia otorgada y en fecha 31 de enero de 2019 se realizó pregón municipal que recordaba la realización de tales obras (documento 22 de la demanda). No refiere el escrito rector del procedimiento los actos posesorios concretos sobre la franja de terreno que se dice objeto de despojo con dicha ejecución de muro, sino que únicamente pretende sustentar tal posesión anterior a la construcción del muro en el ejercicio de una acción reivindicatoria por vía reconvencional en el año 2013 por los demandados Don Luis Miguel, Don Luis Manuel y Doña Filomena en el juicio ordinario 475/2012 del Juzgado de Falset, acción que fue desestimada en sentencia firme. Se alude en el recurso, como se adujo en la demanda, los efectos de la cosa juzgada o, al menos, de antecedente lógico que comporta la sentencia firme dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona de 19 de julio de 2017 y la doctrina de los actos propios para considerar que debe partirse, como hecho reconocido por los demandados, de la posesión previa al despojo de la actora sobre el terreno cuya posesión reclama. Partiendo de la base que dentro de los 16,53 m2 que se reivindicaban por los demandados en aquel proceso se encontraban incluidos los 15,52 m2 objeto del presente procedimiento y como quiera que la acción reivindicatoria supone reconocer la posesión de la parte demandada, estaría reconocida dicha posesión implicando la construcción del muro un acto de despojo que determinaría la estimación de la acción.

Pues bien, debe decirse que son los pronunciamientos jurisdiccionales y no las alegaciones o pretensiones de las partes en un proceso los que pasan a autoridad de cosa juzgada o producen efectos positivos o reflejos en otro proceso. Y en modo alguno la sentencia firme dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona el 19 de julio de 2017 en rollo de apelación 769/2016 , que resolvió definitivamente las acciones ejercitadas en juicio ordinario 475/2012 del Juzgado de Primera Instancia de Falset , concluye que la parte actora en este procedimiento, Doña Erica, estuviera poseyendo los 15,52 m2 que integran en parte un talud de roca natural y que son objeto de este procedimiento y de cuya posesión dice haber sido despojada la demandante con la construcción del muro de autos.

Realizó la parte recurrente en su demanda una exposición parcial de lo acontecido en el proceso precedente, centrándose en una reconvención que fue desestimada a la parte ahora demandada y obviando que la sentencia firme de la Audiencia Provincial también fue desestimatoria de la acción reivindicatoria deducida por la Sra. Erica. Omite las propias alegaciones que también realizó en aquel proceso contradictorias con las deducidas en el actual.

El aludido juicio ordinario principió por demanda de Doña Erica, que está fechada el 1 de octubre de 2012 y se aporta como documento 10 de la demanda, en que se ejercitaba claramente una acción reivindicatoria, pues a la declaración de dominio se unía la pretensión de condena a la entrega de la posesión de una finca "libre, pacífica y vacua" por los entonces demandados Don Luis Miguel, Don Luis Manuel y Doña Filomena. Se pretendió en dicha demanda la declaración de dominio y la recuperación de la posesión de una finca registral número NUM003 del Registro de la Propiedad de Porrera, que se describía como mitad de casa entera situada en la Villa de Porrera, CALLE000 (antes CALLE001) número NUM004, con una superficie de 30 m2 y que tenía como linderos, por la izquierda entrando la finca sita en el número NUM005 de la misma calle (que era, según la demanda, la finca registral NUM000 propiedad de la actora), por la derecha y por el fondo la finca número NUM006 de la misma calle, que se identificaba como la finca registral NUM001 propiedad de los demandados, debiendo verificarse las oportunas modificaciones, tanto del Catastro como del Registro de la Propiedad, a fin de adecuar al dominio de la parte actora la descripción de la finca NUM001 de los demandados. Ya se exponía en el hecho cuarto de esa demanda que "en fecha reciente", es decir, próxima al 1 de octubre de 2012 en que estaba fechada la demanda, "los demandados han procedido a vallar y acumular materiales en dicha finca nº NUM004 como si la misma fuera de su propiedad". Y también se indicaba que los demandados, a partir de sucesivas modificaciones unilaterales del Catastro habían ido ampliando la superficie de su finca hasta apropiarse de la finca número NUM004, identificada registralmente como NUM003.

En la contestación a aquella demanda, aportada como documento 11, la parte demandada y ahora apelada interesó la desestimación de la demanda, reseñando que era titular del terreno reivindicado en virtud de título legítimo, configurándose el dominio de la parte demandada en virtud sucesivas compraventas concertadas en 1966,1974, 1978 y 1979 relativas a los números NUM006 y NUM007 de la CALLE001, luego Peixateria y se reseñaba al hecho décimo de la aludida contestación que el terreno reivindicado por la parte actora nunca había estado en posesión de la parte accionante, sino en posesión de la parte demandada y su causante hasta el punto de invocar también una posible usucapión. Y, además de oponerse a la demanda e interesar su íntegra desestimación por no considerar que se acreditara el dominio de la actora en la zona discutida, que tampoco había poseído nunca, se formuló reconvención en que se deducía una nombrada acción reivindicatoria y declarativa de dominio basada sustancialmente, al hecho único de la reconvención, en que la parte actora acreditaba solo la adquisición de 133,47 m2 en base al Registro Fiscal y en el Catastro había hecho figurar una superficie de 150 m2 lo que significaba que en la actualidad "tenía ocupados" 16,53 m2 de la finca NUM006. Concretamente reseñó al folio 20 de la contestación y reconvención que, como la superficie que la actora tenía en el Catastro era de 150 m2, "le debe" a la parte demandada 16,53 m2. Se consideraba que con los títulos de adquisición de 1966, 1974 y 1978, la parte demandada y reconviniente justificaba la adquisición de 136 m2 y el contrato de 1979 supuso la adquisición de otros 66 m2, con lo que la superficie total de la actual finca de CALLE000 número NUM008 de la reconviniente sería de 202 m2, si bien se pretendía ajustar la medición exacta al informe pericial que se anunciaba en la contestación y reconvención. En ese informe pericial se postuló que la total superficie de la finca de CALLE000 número NUM008 era de 211,18 m2. Es de ver como en la fundamentación fáctica de la contestación y de la reconvención y aunque se decía ejercitada una acción reivindicatoria, no se describía propiamente en los hechos la posesión por la Sra. Erica de los reseñados 16,53 m2. No se indicaba que se hubiera vallado por la misma la zona, o se hubiesen depositado elementos de su propiedad en ella, sino que simplemente era un terreno, que tampoco se delimitaba espacialmente en la reconvención, que constituía una superficie que la Sra. Erica pretendía apropiarse al incluirla en la superficie de su finca en el Catastro. De hecho es relevante que en el suplico de la reconvención no se pretende la condena a restituir la posesión, sino que se pretende que se declare la plena propiedad de los reconvinientes de las fincas números NUM007 y NUM006 de la antigua CALLE001, después CALLE000, en las dimensiones pretendidas y realizando los pronunciamientos necesarios a efectos de adaptar a la situación real el Catastro y el Registro de la Propiedad de Falset respecto a la finca registral NUM001, que tendría 202 m2 (o la superficie que determinase el informe pericial que se anunciaba y que la fijó finalmente en 211,18 m2) y los límites que se consideraban acreditados.

Al contestar la reconvención en el juicio ordinario y como resaltó la parte actualmente apelada al contestar y al impugnar el recurso, la parte ahora apelante dio una versión no coincidente con la sostenida en la demanda rectora de este proceso. Así en la demanda que ha dado lugar a este procedimiento se indica claramente, aunque al inicio de la vista se quisieron realizar aclaraciones desde luego no coincidentes con los hechos de la demanda y a las que se opuso la parte demandada por implicar una "mutatio libelli", que los 15,52 m2 de los que se ha apropiado la parte demandada con la construcción del muro están integrados en la finca registral NUM000 ( que tiene referencia catastral NUM002) que tiene una superficie según descripción registral y catastral actual de 150 m2. Sin embargo, al contestar la reconvención deducida en el anterior juicio ordinario se sostuvo que la finca catastral NUM002 de 150 m2, correspondiente al número NUM005 de la CALLE000, antes CALLE001 y actual CALLE000 número NUM009 al invertirse la numeración de las calles, estaba formada por dos fincas registrales, no solo la finca NUM000 y, sino también la finca NUM010. Y se sostuvo que la finca NUM000 estaba íntegramente edificada por la casa y tenía una superficie de 77 m2, sin hacer mención en la descripción registral a patio o zona no edificada y la finca registral NUM010, descrita como patio o solar, que tendría una superficie de 72 m2. La referencia catastral comprendía ambas superficies y la suma de ambas era 149 m2 plenamente coincidente con la superficie que recogía la información catastral. Tales alegaciones de la propia apelante al contestar la reconvención, en las que indicaba que el límite de la finca registral NUM000 terminaba en las paredes de la casa ya edificada, se comprenden en el hecho primero de tal contestación aportada como documento 12 de la demanda que dio lugar a este procedimiento.

La sentencia de la Audiencia Provincial de 19 de julio de 2017 resuelve definitivamente el litigio, revocando la estimación de la demanda principal y confirmando la desestimación de la reconvención, si bien por razones distintas a las expuestas por el Juzgado de Primera Instancia. Destaca la sentencia que respecto a la finca registral NUM003, que se pretendía ubicar por la parte actora del juicio ordinario en la zona o espacio discutido, fue denegada la inscripción con los nuevos linderos y seguía manteniendo los anteriores de su descripción registral y el Notario ya había solicitado información respecto al pago del IBI y no había obtenido información de la situación tributaria, ni de la referencia catastral, ni la finca fue identificada y localizada. Y se criticaba el informe pericial de la parte actora porque no se ocupó de situar la finca NUM003 conforme a los linderos reales de la misma y conforme a su descripción interna, sin demostrar que la porción de terreno fuese una finca independiente que lindase con su propiedad de 4 plantas, "la cual siempre estuvo separada de los demás números de la CALLE001 o CALLE000 por un espacio denominado afueras o pasadizo", sin justificar cómo la mitad de una casa pasa a ser un terreno que no conserva indicio alguno de edificación y cuya superficie nunca constó.

Y respecto a la reconvención de los actuales apelados, se consideraba que se habían ejercitado dos acciones, una reivindicatoria de los 16,53 m2 que se le debían porque había sido incorporados en el Catastro a las fincas NUM004 y NUM005 de la CALLE001 y otra declarativa de dominio respecto a la finca registral NUM011 en el sentido de que la misma tendría 202 m2 o la superficie que determinaba la pericia, superficie finalmente fijada en dicha pericia en 211,18 m2, tal y como se indicó en el recurso de apelación que se entabló contra la primera sentencia dictada por el Juzgado de Falset. Respecto a la pretendida acción reivindicatoria consideró la sentencia de primera instancia que se basaba en la usucapión, que efectivamente no se reputó fundamento de la acción en la reconvención, según concluyó la Sala. Pero consideró la Audiencia Provincial que el dominio no se acreditaba por la pericial que incurría en el mismo vicio que la pericial de la parte demandante al considerar que se acreditaba la titularidad con simplemente constatar que lo que le faltaba de superficie a la finca propia según los títulos que se esgrimían, supuestamente le sobraba a la finca de la parte adversa. Y se desestimó esa pretensión de los reconvinientes porque no se logra identificar el espacio de terreno reivindicado " cuál era el título de adquisición, dónde se ubican y cómo fueron usurpados, por lo que la acción reivindicatoria no podía prosperar, ya que, como la sentencia señaló como fundamento del rechazo de la usucapión, los reconvinientes no han acreditado que la actora posea superficie alguna que les pertenezca". Respecto a la acción declarativa de dominio que implicaba la superficie y límites de la finca NUM001 en los términos postulados por la parte reconviniente, consideraba la sentencia efectivamente concurrente incongruencia omisiva porque la sentencia de primera instancia no se había pronunciado al respecto, pero no se podía subsanar la incongruencia porque no se había pedido el complemento del artículo 215 de la LEC .

Por tanto, la sentencia con efectos de cosa juzgada rechazó la autocalificada acción reivindicatoria sobre la superficie reseñada en la reconvención de 16,53 m2, precisamente porque faltaban todos y cada uno de los requisitos de la acción reivindicatoria, al no adverarse el título en base al informe pericial, no identificarse la finca, ni señalarse su ubicación y no acreditarse la manifestada usurpación con la posesión por la Sra. Erica de superficie alguna que pudiese considerarse perteneciente a los actores. Y si la sentencia concluye que no se identificaba la finca reivindicada y no se ubicaba con exactitud, además de no acreditarse que hubiese sido objeto de usurpación alguna por posesión de la parte reconvenida, no puede concluirse ahora indubitadamente que los 16,53 m2 objeto de reivindicación en aquel pleito coinciden exactamente con los 15,52 m2 objeto del presente proceso, por más que lo afirme el perito de la parte actora. Por su parte, el perito de la demandada Sr. Ismael lo que confirmó en la vista, más que la coincidencia exacta de superficies entre lo que se dice despojado en este pleito y lo que fue reivindicado en la reconvención, es que lo que él verificó como perito en el pleito precedente fue situar los límites de lo que consideraba la finca de los demandados y reconvinientes, siendo que su límite efectivamente coincidía el muro actualmente construido. Una cosa es que la declaración de dominio relativa a la finca NUM001, que quedó imprejuzgada por incongruencia omisiva que no pudo ser subsanada por la Audiencia Provincial y que se pretendía respecto de una finca que finalmente se midió en la pericial de la parte demandada en 211,18 m2, pretendiese comprender en la finca de los demandados el terreno que se dice despojado en el presente interdicto y otra cosa diferente es que existiera coincidencia exacta entre la superficie de 16,53 m2 objeto de especificación reivindicación y la superficie de 15,52 m2 que se dice objeto de despojo en el interdicto, Niega expresamente la sentencia firme de la Audiencia que estuviera identificada la franja de terreno objeto de reconvención o concretado el lugar dónde se ubicaba, siendo que la ubicación de esa concreta franja de terreno tampoco se grafía ni identifica en el plano anexado a la pericial de la parte demandada presentada en el proceso ordinario, que se adjunta como documento 16 de la demanda. Debe observarse, además, que en la reconvención se calculaban los 16,53 m2 de terreno pretendidamente incorporado de forma indebida a la superficie de la finca de la Sra. Erica, en atención a una posible superficie total de la finca NUM001 de 202 m2 que se calculaba por la parte reconviniente, dejando abierta la posibilidad de que se determinase otra superficie en la pericial que se anunciaba y esa pericial terminó concluyendo que la superficie era de 211,18 m2, superficie cuya declaración se postuló en el recurso de apelación (9,18 m2 más de lo indicado en la demanda reconvencional).

En todo caso y aunque pudiese sostenerse que hay exacta coincidencia entre los 16,53 m2 de la reconvención y los 15,52 m2 de los que afirma la parte apelante haber sido despojada, lo que se advierte en la reconvención y así lo concluye la sentencia es un defectuoso ejercicio de la acción reivindicatoria que determinó su íntegra desestimación y si la sentencia concluía que no se acreditaban poseídos por la Sra. Erica los 16,53 m2 que la parte actora reconvencional consideraba propios, no hay razón para reconocerlo en esta sentencia como presupuesto para la estimación de la acción posesoria que se deduce en este proceso.

CUARTO: Exclusión de la doctrina de los actos propios y otros motivos de apelación. Decisión de la Sala.- También invoca la parte apelante la doctrina de los actos propios para considerar que como la parte actora vino a reconocer la posesión de la demandada en el juicio ordinario, no puede negarla ahora.

La doctrina que se expone la STS de 9 de mayo de 2000 expresa el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra proprium actum venire), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y esta doctrina (recogida en numerosas sentencias de la Sala, como las de 27 enero y 24 junio 1996 ; 16 febrero , 19 mayo y 23 julio 1998 ; 30 enero , 3 febrero , 30 marzo y 9 julio 1999 ) no será de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tengan carácter ambiguo o inconcreto ( sentencias de 23 julio 1997 y 9 julio 1999 ), o carezcan de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico.

Pues bien, como hemos visto en la exposición de lo acontecido en el procedimiento ordinario precedente, el ejercicio defectuoso en reconvención de una acción como reivindicatoria sobre una determinada porción de terreno ni siquiera ubicada concretamente, que fue desestimada por la Audiencia Provincial por considerar que no se cumplían ni uno solo de los requisitos de tal acción, ni título, ni identificación del terreno reivindicado, ni posesión de la parte reconvenida, cuando además la reconvención se fundaba esencialmente en que la finca de la parte reconvenida tenía en el Catastro más superficie que la que le correspondía, sin describir una acción de despojo de una posesión que tuviera previamente la parte reconviniente, ni actos posesorios concretos de la Sra. Erica, no puede implicar el reconocimiento inatacable de la posesión de la parte actora sobre los 15,52 m2 objeto de este procedimiento. Y es que, además, debe tenerse en cuenta que esa acción reivindicatoria, finalmente desestimada por sentencia firme, se dedujo en un escrito fechado el 13 de marzo de 2013 (documento 11 de la demanda), casi seis años antes del acto de despojo descrito en el interdicto de recobrar la posesión verificado el 1 de febrero de 2019 (la demanda de tutela posesoria se interpuso el 12 de enero de 2020). El supuesto reconocimiento de la posesión de la Sra. Erica sobre el terreno que se afirma realizado por los demandados al ejercitar la acción reivindicatoria no puede extenderse indefinidamente. Una acción reivindicatoria defectuosamente planteada en marzo de 2013, sin reconocimiento alguno de hechos de posesión material de la demandada, cuando el suplico de la reconvención se dirigía más bien a una declaración de dominio sin condena a entrega posesoria alguna, no puede suponer un acto de inequívoca significación jurídica en el sentido de que debe partirse inexcusablemente del reconocimiento de la posesión previa de la parte actora sobre el terreno que dice despojado, a pesar de que la acción reivindicatoria se ejercitó casi seis años antes que el manifestado acto de perturbación que funda la demanda actual.

Pero es que, además, si consideramos definitivamente vinculante para las partes cualquier alegación que verifiquen en un proceso, podría invocarse de adverso que fue la propia parte actora la que alegó al contestar la reconvención en juicio ordinario que la finca registral NUM000 estaba íntegramente construida, que tenía 77 m2 y que carecía de patio o zona no edificada (documento 12 de la demanda), con lo que habría incompatibilidad con afirmar en la demanda que ha dado lugar a este procedimiento que la construcción del muro ha supuesto la apropiación de 15,52 m2, evidentemente terreno sin construir, que pertenecen a la finca registral NUM000.

Pero es que, además, también se considera indicativo de la ausencia de posesión de la Sra. Erica previa al 1 de febrero de 2019, en que se construyó el muro, que las propias fotografías adjuntadas al informe pericial de la parte actora evidencien que antes de la construcción del muro había una valla metálica que se colocó por la parte demandada en fecha ignorada y se observen también materiales apilados en las inmediaciones del terreno discutido. Cierto es que el perito Sr. Casimiro reseña que esa valla metálica estaba situada " aproximadamente " en los límites catastrales entre fincas que él defiende vinculantes y, por tanto, el muro se construyó en otro sitio, invadiendo terreno de la demandante. Sin embargo, se trata de una simple manifestación escasamente rigurosa, que no había sido objeto de informe pericial escrito y no pudo contradecirse en forma por la parte demandada. No existe determinación exacta, ni medición concreta del lugar donde estaba la valla metálica, siendo que las fotografías la sitúan desde luego muy próxima al lugar donde se ejecutó el muro, aunque no sea exactamente en el mismo lugar y no puede afirmarse, ni siquiera lo hace el perito que habla de aproximación, que el tramo perpendicular a la CALLE000 de la valla metálica estuviera a 1,92 metros de distancia de la cara del muro finalmente ejecutado que se orienta a la casa de la actora. No puede considerarse probado como hecho constitutivo de la demanda, cuya prueba incumbe a la parte actora, la posesión previa de la actora sobre la franja de terreno rallada en verde en el plano anexado en la pericial que acompaña a su demanda, cuando antes de un muro había una valla metálica en la misma zona colocada por la parte demandada y no se ha determinado la ubicación exacta de la valla que también podría excluir la posesión de la demandante.

El recurso contiene otras consideraciones que no son relevantes a efectos de considerar carente de acreditación la previa posesión de la actora de la franja de terreno de la que se dice despojada. Así es irrelevante lo que se alegara en el proyecto presentado en el Ayuntamiento para la ejecución de las obras sobre el alcance de la sentencia dictada. Tampoco es especialmente relevante a los efectos de considerar no probada la previa posesión la conformidad o no de las respectivas periciales con la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, teniendo en cuenta que, en definitiva, también fue desestimada la acción reivindicatoria deducida por la Sra. Erica y que existió una incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre la declaración de dominio pretendida por la parte adversa. Y desde luego es la sentencia firme la que, de manera coincidente con el perito de la parte demandada Sr. Ismael y de manera contraria a lo afirmado por el perito Sr. Casimiro, mantuvo como hecho probado, de acuerdo con la propia descripción de la finca NUM000, que obvia interesadamente la recurrente, que la propiedad de 4 plantas siempre estuvo separada de los demás números de la CALLE001 o CALLE000 por un espacio denominado afueras o pasadizo, aunque la descripción registral de la finca NUM001 reseñara que linda a la derecha con Erica. Desde luego ninguna virtualidad tiene para discutir el hecho que la sentencia firme declaró probado el documento 29 de la demanda que parte de la pregunta al Ayuntamiento sobre si en la actual CALLE000 NUM009 y NUM008 hay algún "patio" que sea de uso público. Ni la sentencia dijo que el espacio fuera estrictamente público, ni es lo mismo patio que pasadizo o afueras, ni desde luego la orografía, la superficie afectada y la configuración del terreno según las fotografías permitiría asegurar una constancia expresa de uso público en los registros municipales. Lo cierto es que la afirmación de la parte actora de que se ha producido un despojo de una franja de terreno no construido de 15,52 m2 perteneciente a la finca NUM000 en su linde de la izquierda Sur que era previamente poseído por la Sra. Erica, no es compatible con el lindero en ese viento reseñado por la descripción de su propia finca y con el pronunciamiento diáfano de la sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona que indica que la finca NUM000 ha estado siempre separada de los demás números de la CALLE000 por un espacio denominado afueras o pasadizo.

Es cierto que la demanda lo que planteaba claramente era una acción equivalente al inderdicto de recobrar la posesión, describiendo lo que se verificaba como un acto despojo de la franja de terreno de 15,52 m2 con la construcción del muro ocupando la finca NUM000 1,92 m lineales. Se pretendía el reintegro de la posesión de la franja de terreno apropiada, lo que evidentemente implicaba la demolición del muro que incorporaba esa franja de terreno a lo que la parte demandada consideraba su propiedad. No se ejercitaba propiamente lo que en terminología antigua se denominaba interdicto de retener la posesión, por lo que no comparte la Sala la manifestación de la sentencia sobre que la demanda debía se desestimada, aunque se considerase hipotéticamente que la parte actora hubiera disfrutado de la posesión pacífica de la parte de terreno presuntamente invadida, porque no se perturbaba su paso a su finca. Evidentemente no se afirmaba en la demanda la perturbación de la posesión, sino su despojo y no era controvertida en el juicio posesorio ni se fijó como tal en la vista, la existencia de una perturbación de una posesión que mantenía la actora al tiempo de interponer la demanda. Pero aquel pronunciamiento no compartido por la Sala de la sentencia no excluye su pronunciamiento correcto en orden a desestimar el interdicto de recobrar al no probarse la previa posesión por la actora de la franja de terreno discutida. Lo que si resultó controvertido según se desprende de la contestación e insistió la parte demandada en la vista es que la actora no había poseído con anterioridad la franja de terreno de la que se decía despojada con el muro y evidentemente esa previa posesión no ha quedado probada en este proceso por todo lo afirmado y debe confirmarse la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

QUINTO; Costas de la primera instancia y de la apelación.- Impugna la parte recurrente el pronunciamiento sobre las costas que se imponen a la parte actora invocando dudas de hecho o de derecho. Respecto a las serias dudas de hecho o de derecho en la sentencia de del 08 de junio de 2020 ( ROJ: SAP T 693/2020 - Sentencia: 208/2020 Recurso: 889/2018 de esta Sala dijimos:

" Respecte als al·legats "seriosos dubtes de dret i de fet", i com deia la SAP Tarragona de 26 d'octubre de 2006 , "el art. 394.1º de la LEC establece el principio de vencimiento objetivo en materia de costas, salvo que el Juzgador -y de un modo excepcional-, aprecie que el asunto presentaba serias dudas de hecho o de derecho, y para estos casos, el párrafo segundo de dicho precepto, establece que para apreciar si el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, habrá de tenerse en cuenta "la jurisprudencia recaída en casos similares".

A tal respecto debemos recordar que como indicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1994 , la jurisprudencia "ha razonado en numerosas sentencias (entre otras, S 22 junio 1993 ) el alcance del cambio operado por virtud de la modificación que introdujo la reforma del art. 523 LEC por ley 34/84, de 6 agosto, fundada en el principio ''victus victoris", o criterio del vencimiento objetivo, pero también ha reconocido la posible suavización de la referida condena que se infiere de la propia literalidad del precepto, aunque por la modificación que representa del principio general tenga que razonarla debidamente el juez, apreciando y señalando las circunstancias excepcionales que conducen a aquella ( STS 2 julio 1991 ). Esta libertad de apreciar "justos motivos'' que hagan quebrar el principio general supone una ''discrecionalidad razonada'' que corresponde ser apreciada por el Tribunal ''a quo'' no siendo susceptible de revisión casacional ( STS 30 abril 1991 )."

Ahora, conforme al art. 394 L.E.C. de 2000 , el concepto es más restringido, pues no hay remisión al concepto indeterminado de circunstancias excepcionales, sino que se limita a dos elementos: las serias dudas de hecho o de derecho, o de ambos. Como tales, han de ser serias y razonablemente fundadas, o lo que es lo mismo contrarias al buen hacer de las partes o profesional de los letrados intervinientes, y han de ser fundadas de acuerdo con la jurisprudencia en torno a la cuestión debatida".

Todo debate jurídico presenta divergencias o alguna duda, pero en este caso se requiere que sean graves, importantes o de consideración para que justifiquen la no imposición de las costas al vencido. O como señala la SAP de Valencia, sección 7 del 25 de noviembre de 2015 ( ROJ: SAP V 4553/2015 - ECLI:ES:APV:2015:4553 ) Sentencia: 321/2015 Recurso: 492/2015:

" A este respecto las "serias dudas" de que habla la ley ha de ser, no las naturales, comprensibles y justificables divergencias que han dado lugar al debate jurídico, sino dudas "graves, importantes y de consideración", tal como se recoge el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española y en una de las acepciones de la palabra "serio". Las serias dudas han de ser del tribunal, que es quien ha de valorar el grado de dificultad, no las que hayan podido tener los litigantes. Ha de partirse de que la postura de aquéllos es razonable y no carece de base legal, con independencia de cuál sea la suerte final que corra su pretensión y de que, en función de ello, ganen o pierdan el pleito.".

No expone la parte recurrente qué doctrina jurídica contradictoria se ha suscitado que funde las dudas de derecho, cuando la relativa a que la parte actora debe probar su previa posesión en el interdicto de recobrar como hecho constitutivo de su pretensión es unánime y reconocida por la propia recurrente. Y desde luego no fundan las dudas de hecho o de derecho que la parte actora reitere los argumentos que le llevan a concluir que la demanda debió ser estimada. Lo cierto es que ninguna duda presentó el caso para la Juez de Primera Instancia, ni presenta para esta Sala, según se ha expuesto en esta sentencia en contestación a las afirmaciones en que el recurrente trata, nuevamente, de fundar las dudas de hecho o de derecho. La acción ha sido desestimada, su ejercicio ha causado unos gastos a la parte adversa y deben imponerse las costas a la parte demandante por el principio del vencimiento objetivo consagrado en el artículo 394.1 de la LEC .

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas del mismo a la parte recurrente de acuerdo con el artículo 398.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.