Sentencia Civil 220/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 516/2022 de 11 de abril del 2024

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- Dª. Tomasa formuló demanda de juicio ordinario solicitando la declaración de nulidad por error en el consentimiento del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas, con condena a la demandada a devolver el importe de 6.727,24 euros, más intereses legales, minorados en las cantidades que hubiera percibido en concepto de rendimientos por las obligaciones subordinadas, como por el precio obtenido por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, subsidiariamente se declare el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de las obligaciones subordinadas, condenando a la demandada a indemnizar daños y perjuicios, y subsidiariamente la indemnización de daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento de sus deberes legales y contractuales, cuantificando los mismos en el importe a que asciende el total invertido incrementado con los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los productos litigiosos, más los intereses legales desde la fecha de la inversión incrementados en dos puntos desde la sentencia, detrayendo el importe de los intereses líquidos recibidos por la actora y la cantidad obtenida por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos y/o el vencimiento del depósito indisponible.

Se expresaba en la demanda, que a finales de 2004, personal de la oficina bancaria recomendó a la demandante de 72 años de edad, sin estudios primarios, invertir y suscribir una orden de deuda subordinada de la séptima emisión de la propia entidad, firmando el 3 de diciembre de 2004 la orden de compra de suscripción de obligaciones de deuda subordinada, adquiriendo 20 títulos, por un importe total de 30.000 euros. En el contrato se especificó el perfil del contrato como conservador, sin que a la demandada se le realizara ningún test de idoneidad, ni se le hizo entrega de ningún tríptico o folleto informativo, haciéndole creer que se trataba de un producto sin riesgo, entregándole una libreta, lo que contribuyó a que la actora creyera quo estaba contratando un producto equivalente a un depósito a plazo fijo no informándole sobre las dificultades que podría implicar la venta del producto y el riesgo de capital y mucho menos que el vencimiento seria el 20 de febrero de 2.020. La demandante firmó la orden de compra, junto con el resto de los documentos, en la absoluta creencia de que tal y como le informó el director de la calendada oficina, era un producto como el depósito a plazo fijo, sin ningún riesgo, en que estaba garantizado el capital invertido y era disponible en cualquier momento, pues de haber sabido que no era así no habría firmado la orden de compra, ya que el interés de la actora , máxime teniendo en cuenta su edad, era invertir en un producto seguro y con disponibilidad inmediata.

En fecha 11 de junio de 2.013, se publicó en el BOE, la resolución por la que se acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Calaunya Banc, S.A., en la misma fecha Catalunya Caixa, envió un comunicado a la actora relativo al "bescanvi d'instruments híbridas", comunicándole la resolución de la comisión rectora del FROB e informándole que tenía como límite hasta el día 12 de julio de 2.013, para poder adquirir las acciones de manera voluntaria, así como solicitar el arbitraje. En fecha 20 de junio de 2.013, la actora , se acogió a esta propuesta alternativa, y vendió sus acciones al FGD, efectuándosele en fecha 19 de julio de 2013, el ingreso del canje equivalente a 23.272, 76,-Euros, de los 30.0000,-Euros adquiridos de obligaciones subordinadas, perdiendo un total de 6. 727, 24,-Euros. Tras haber solicitado mi representada el arbitraje, mediante comunicado de fecha 17 de septiembre de 2.013, dicha solicitud no fue aceptada.

La entidad demandada no advirtió a la actora sobre el alto riesgo que suponía la compra de deuda subordinada, así como tampoco se le proporcionó información pre-contractual escrita de ningún tipo acerca de la naturaleza, su comportamiento en los mercados y sus riesgos. Por todo ello, la demandada incumplió su obligación de informar correctamente del producto contratado, sus características, naturaleza y en especial de los riesgos. La demandada, se indica en la demanda, ha incumplido las obligaciones de información establecidas en el art. 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, al no haber informado a la demandante de los riesgos de la inversión que efectuaba, dando lugar a que la actora no pudiera tomar una decisión sobre las inversiones con conocimiento de causa.

2.- BBVA SA se opuso a la demanda alegando en síntesis :i) caducidad de la acción de nulidad, ii) en la determinación del importe de estimarse las pretensiones de la actora deben tenerse en cuenta los rendimientos percibidos por la misma, por importe de 10.108,84 euros, ii) no existe daño efectivo, si atenemos al importe nominal de los títulos, 30.000 euros, menos el importe obtenido por la venta, 23.272,76 euros = 6.725.24 euros, menos los rendimientos, arroja un saldo negativo de - 3.381,60 euros. iii) la demandada cumplió con toda la normativa vigente en el momento de la contratación, la actora conocía que estaba contratando, la mecánica, vicisitudes y riesgos del producto, iv) la demandada no asumió la función de asesora financiera, v) confirmación del contrato por la venta de los títulos y la percepción de los rendimientos. vi) improcedente aplicación del interés legal de declararse la nulidad, vi) prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios, de conformidad con el art.-945 del CC y del art.-1964 del CC, vii) inexistencia de incumplimiento y de nexo causal.

3.- La sentencia de instancia, desestimó la demanda con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

1.- Discrepa el apelante del pronunciamiento de la sentencia aprecia la excepción de caducidad de la acción y señala que la sentencia hace referencia solo al plazo de caducidad y no al de prescripción y la acción de nulidad es imprescriptible. Indica del mismo modo, que respecto del plazo de prescripción de la acción de daños y perjuicios es de 10 años, por lo que entiende que esta acción subsidiaria debe estimarse, al haberse probado el daño causado, sin que la demandada haya probado que suministró información sobre el producto y sus riesgos.

2.- La recurrente no combate realmente la estimación de la excepción de caducidad de la acción, sobre esta, la sentencia razona que: " En este caso el contrato fue formalizado el 3 de diciembre de 2004, el primer cupón impagado fue el 20 de julio de 2013, el 1 de julio de 2013 la señora Tomasa solicita arbitraje (doc. 2 de la contestación de la demanda), que fue denegado el 17 de septiembre de 2013 (doc. 5 de la actora), la compra de los valores por el FROB fue publicada en el BOE el 11 de junio de 2013 con comunicación de la entidad bancaria a la cliente con carta de 11 de junio 2013 (doc. 3 de la demanda inicial). La demanda de este procedimiento ordinario fue registrada el 6 de noviembre de 2020, por lo que evidentemente se ha superado con creces el plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil". Y dichas conclusiones, además, de no impugnadas realmente, deben ser confirmadas por esta Sala. Como dijimos en nuestra sentencia de 27 de enero de 2022, " Con relación a la caducidad de la acción, el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de Junio de 2003 , declara lo siguiente: "dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código ". En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de Julio de 1984 , que "es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 Jun. 1897 y 20 Feb. 1928)" , y la sentencia de 27 de Marzo de 1989 precisa que "el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr "desde la consumación del contrato". Este momento de la " consumación" no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar...cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes". El Pleno del Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 12 de Enero de 2015 , ha declarado que " el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato...No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo... Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas, tal como establece el art. 3 del Código Civil ... En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos, permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual... En relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error". La STS 27-6-17 indica que " el día inicial del plazo de ejercicio de la acción viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de Junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A". Y la STS de 2 de marzo de 2018 declara: "que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013".

En nuestro caso el plazo de cuatro años había transcurrido sobradamente cuando se presenta la demanda. Por lo demás, las referencias a la prescripción o más bien a la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, son irrelevantes, la ejercitada no es una acción de nulidad radical, sino una acción de anulabilidad por error en el consentimiento, esta, sujeta a plazo de caducidad en su ejercicio.

3.- Respecto de la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, razona la sentencia de instancia, "Las acciones no pueden prosperar porque, por una parte, no se ha acreditado en qué incumplimiento o incumplimientos contractual pudo incurrir BBVA (Catalunya Caixa entonces), por sí o a través de su personal, y, en su caso, qué deber de información omitió, sobre todo a la luz de la documentación aportada, única prueba obrante en autos, sin olvidar que la acción de daños y perjuicios que emprende la demandante con carácter subsidiario deriva en que la carga de la prueba recae ahora en la parte actora (217.2 LEC), sin que se produzca la inversión de la carga de la prueba que ocurre en las acciones por error o vicio del consentimiento. Y segundo, porque el supuesto incumplimiento se fundamentaría, según la demandante, en la supuesta inobservancia de los deberes de información al suscribir la orden de compra de las obligaciones. La resolución contractual vía 1.124 CC, o la indemnización por daños y perjuicios ( art.1.101 CC) tienen su razón de ser en la vulneración o defectuoso cumplimiento de las prestaciones asumidas en el contrato, y, por ende, a raíz de su conclusión, pero nunca en el incumplimiento de obligaciones o deberes previos encaminados a garantizar la correcta formación de voluntad de la otra parte contratante, en cuyo caso volveríamos a estar en un momento anterior a la perfección del contrato, cuestionable a través del error como vicio del consentimiento. (...) Y en este sentido corresponde también resaltar que por esta inversión de 30.000 euros la demandante no ha sufrido perjuicio patrimonial alguno, ya que además de lo que ha obtenido por el canje obligatorio en la suma de 23.272,76 euros, debe sumarse que en conceptos de rendimientos por las acciones ha ingresado la suma de 10.108,84 euros, es decir cantidad en conjunto la actora obtiene finalmente sumas mayores a las invertidas en su inicio, un resultado positivo de 3.381,60. Por consiguiente no hay perjuicio patrimonial en la demandante ni enriquecimiento injusto por parte del banco; por lo menos la parte actora no lo determina ni lo demuestra. Procede en consecuencia desestimar íntegramente la demanda."

4.- No analiza la sentencia de instancia la excepción del prescripción alegada por la demandada, en cualquier caso, diremos, que la acción no estaría prescrita, no es de aplicación el art.-945 del CCom sobre la responsabilidad de los agentes de Bolsas, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, que prescribirá a los tres años, pues la acción ejercitada en la demanda es la prevista en el artículo 1101 del Código Civil y no las establecida en el artículo 945 del Código de Comercio,, de modo que no es posible atender a un plazo de prescripción de una acción no ejercitada en la demanda, no lo ha sido la acción de responsabilidad personal frente a empresas de servicios de inversión, habiéndose ejercitado la acción de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1101 del Código Civil, acción esta última sobre la que resuelve la sentencia, siendo reiterada la jurisprudencia del TS de esta sala que establece que el incumplimiento de los deberes de información por la entidad bancaria puede dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios del art.- 1101 del Código Civil. El plazo de prescripción aplicable es el de diez años previsto el art.-121.20 del CCCat y en consecuencia la acción no esta prescrita.

5.- En el presente caso debemos entender que hubo asesoramiento por parte de la entidad financiera, desde el momento en que no ha resultado acreditado que la iniciativa de la contratación partiera de la demandante, la actora declaró que fueron los directores de la oficina a los que conocía que le dijeron que el dinero que tenía lo pusiera " aquí" que era lo que más le interesaba, y esta declaración no se ha desvirtuado. A este respecto la STS 15 octubre de 2015, entre otras muchas, razona " Para que exista asesoramiento por parte de la empresa de inversión a su cliente (y por tanto tal asesoramiento haya de prestarse cumpliendo las exigencias de la normativa general y sectorial) no es requisito imprescindible la existencia de un contrato de asesoramiento "ad hoc" de los previstos en el art. 63.g) de la actual redacción de la Ley del Mercado de Valores (en la vigente en el momento de la inversión, se refería al servicio de asesoramiento el art. 63.2.f). Basta con que la iniciativa de la contratación del producto o del servicio parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto o servicio a su cliente recomendándole su contratación. Tal conducta tiene la naturaleza de asesoramiento y debe cumplir los requisitos que establece la normativa de servicios financieros y de inversión".

6.- Sobre la información tal y como señala la sentencia del TS 1627/2023 de 22 Nov. 2023, " Si bien estas adquisiciones son anteriores a la trasposición de la Directiva MiFID, con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, regía la que hemos denominado normativa pre-MiFID, que imponía en la comercialización de productos complejos, como son las participaciones preferentes, el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Así lo entendió la Sala desde la sentencia 559/2015, de 27 de octubre , al interpretar el art. 79 LMV, entonces vigente, así como el anexo 5 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ."

En relación a la carga de la prueba ,dijimos en nuestra sentencia de 15 de abril de 2021; "La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores".

Importa destacar aquí la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que en su redacción vigente al tiempo de suscribirse la orden de valores y anterior a la reforma introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, ya establecía en el art. 78.1 que las entidades de crédito debían respetar las normas y códigos de conducta que aprobase el Gobierno o, con habilitación de éste, el Ministerio de Economía, y en el art. 79 establecía que:" Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos (letras a) a e):

- Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

- Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

- Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

- Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

- Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados".

El R. D. 629/1993, de 3 de mayo, también vigente a la fecha de la suscripción de la orden de compra el 3 de agosto de 2004, establecía en sus artículos 4 , 5 y 16 la obligación de las entidades de facilitar a sus clientes determinada documentación. El artículo 5.3 del código de conducta anexado al citado Real Decreto 629/1993 sobre normas de actuación en los Mercados de Valores establecía que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Cierto es que después de la conclusión del contrato se incrementó el nivel de exigencia en la información que debía facilitarse a los clientes. Aunque se trata de disposiciones con entrada en vigor posterior a la formalización de la compra de bonos que nos ocupa, ponen de manifiesto la especial preocupación del legislador por la obtención de un consentimiento del cliente basado en una información completa y adecuada del producto ofrecido, especialmente cuando el mismo implica riesgos. La Ley 47/2007, 19 de diciembre, que modifica Ley del Mercado de Valores, introdujo el art. 79 bis, regulando los deberes de información frente al cliente no profesional, sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero ofrecido, para que el cliente pueda tomar las decisiones correspondientes con conocimiento de causa, y no verse sorprendido con situaciones, imprevistas para él, y sobre los que no había sido advertido. El citado art 79 bis se cuida de especificar que la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. En este deber de información en fase precontractual y contractual insistió el Real Decreto 217/2008, 15 febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión -ex art.64 . Pero que la entrada en vigor de estas normas se verificara después de la contratación, no implica que no fuera específicamente exigible a la entidad financiera facilitar una información completa del producto complejo que aconsejaba contratar y concretamente de sus riesgos.

Así respecto a la vigencia de las obligaciones para las entidades financieras antes de la incorporación a nuestro Ordenamiento de la normativa MiFID, la reciente STS, del 10 de marzo de 2021 ( ROJ: STS 877/2021 - ECLI:ES:TS:2021:877 ) Sentencia: 136/2021 Recurso: 1531/2018 , reseña:

"No obstante, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía los productos financieros complejos que contrataba y los concretos riesgos asociados a esos productos, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11 , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A.-, y la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ). A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

3.- Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (art. 5 ), establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

4.- Por su parte, la jurisprudencia de esta sala (sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , entre otras muchas) ha reiterado que es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes - que no son profesionales del mercado financiero y de inversión - quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante".

Para la válida comercialización de un producto bancario complejo y de riesgo resulta aplicable el preceptivo deber legal de prestación de una información clara, rigurosa, completa y suficiente de las características reales del producto por parte de la entidad al cliente, a fin de que éste pueda conformar adecuadamente la voluntad de suscribirlo con pleno conocimiento, tanto de sus riesgos como de su compleja naturaleza. Y ello, tanto a partir del año 2007 con la transposición en nuestro país de la normativa MiFID (mediante la Ley 47/2007 de reforma de la Ley del Mercado de Valores), citada por la sentencia impugnada, como anteriormente a esa fecha a través de análogas exigencias marcadas en el Real Decreto 629/93 sobre Normas de actuaciones en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios ya citado. Por otra parte, aunque no estuviera incorporada al Ordenamiento a la fecha de suscripción la normativa relativa a la elaboración del test de conveniencia y el test de idoneidad, no estaban tampoco exentas las entidades financieras de recabar información a los clientes a quienes proponían contratar productos complejos sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

QUINTO: Carga de la prueba sobre el cumplimiento del deber de información. Falta de acreditación del cumplimiento del deber de información por parte de CAIXA TERRASSA .- Sostiene el recurrente que se ha verificado una inversión indebida de la carga de la prueba partiendo de la consideración errónea de que la entidad actora es consumidora y minorista. Debe subrayarse en primer lugar que en el contexto que plantea el asunto que nos ocupa, la carga de demostrar la efectiva prestación de una información completa y adecuada sobre la naturaleza, características y riesgos del producto financiero vendido, que es complejo y de riesgo, aunque el cliente no sea consumidor, recae sobre la entidad bancaria que lo comercializó con un cliente. Y ello aun cuando no se haya contratado un asesoramiento ni una gestión de cartera propiamente dicha, puesto que en todo caso " las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto" ( STS 840/13, de 20 de enero de 2014 ).

Es carga de la parte demandada el demostrar esa efectiva prestación de una información completa, pues no cabe exigir a la parte demandante que demuestre un hecho negativo (que no recibió información precisa del producto) y sí es exigible a la demandada, que afirma haber suministrado tal información, la demostración de ese hecho, dada la mayor facilidad probatoria de que dispone, en términos del art. 217.7 LEC , por su condición de profesional financiera y la disposición de personal y de documentación al respecto. En esta línea se pronuncia también la jurisprudencia del Tribunal Supremo en estos supuestos relativos a la comercialización de productos financieros complejos y de riesgo con clientes minoristas (aunque no estuviese vigente la obligación de clasificar al cliente al tiempo de la contratación, no puede calificarse su representación de experta y no consta externamente asesorada). Así se establece la STS 582/18, de 17 de octubre , apreciando en este caso un vicio de consentimiento que: " frente a lo que dice la entidad apelante, la carga de la prueba no incumbía al cliente, sino que la acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre la entidad financiera, y la entidad no acredita haber informado sobre el riesgo que implicaba la contratación, ni sobre el coste de la cancelación, lo que resulta decisivo en un contrato de la complejidad del litigioso y determina la apreciación de error vicio del consentimiento que da lugar a su nulidad".

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.015 , en lo que atañe a la carga de demostrar que la entidad financiera ha dado la información necesaria a sus clientes antes de contratar, razona: " La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada...."

8.- En las actuaciones no consta que la entidad demandada ofreciera información adecuada y suficiente a la demandante sobre el producto adquirido, que entrañaba un elevado riesgo, ni que se le advirtiera de la verdadera naturaleza del producto y de sus riesgos, especialmente de la posibilidad de pérdida de la inversión. Y la documentación contractual (órdenes de compra y condiciones generales de la emisión) no es suficiente por sí misma, y carece de cualquier explicación, para ilustrar a la cliente de los riesgos del producto. Y esta ausencia de información sobre los riesgos hace procedente la acción indemnizatoria. Ahora bien, la cuestión, es que como señala reiterada jurisprudencia del TS (sentencias 754/2014, de 30 de diciembre; 613/2017, de 16 de noviembre; 81/2018, de 14 de febrero; y 165/2018, de 22 de marzo; entre otras muchas) ," el daño causado por el defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto financiero y los rendimientos que fueron cobrados por los demandantes, a cuya cantidad resultante se añadirán los intereses legales desde la interposición de la demanda.". Respecto de los intereses el Tribunal Supremos en Sentencia nº 499/2019, de 27 de septiembre razonó que : "La Sentencia 165/2018, de 22 de marzo , declina que no cabe aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio. Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición de las subordinadas, sí tendría sentido, conforme al artículo 1.303 del CC , ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la deuda subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces). Pero insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios".

Y partiendo de dicha doctrina es evidente que no hubo daño, el valor de la inversión, 30.000 realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto financiero, 23.272,76 euros y los rendimientos que fueron cobrados por la recurrente, 10.108,84 euros que se consigan en la sentencia de instancia, importe no cuestionado, y resultan de la documental aportada con la contestación a la demanda, arroja un saldo negativo. Las cantidades percibidas por la actora por rendimientos obtenidos y por el valor obtenido tras la venta hubieran superado al capital inicialmente invertido, por lo que no cabe hablar de la existencia de pérdidas, ni de daños y perjuicios.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer a la apelante las costas de esta alzada ( art.-398 LEC).

FALLO