Sentencia Civil 221/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 1065/2023 de 11 de abril del 2024

PRIMERO.- Resumen de antecedentes .

1.- Dª. Estibaliz formuló demanda de juicio ordinario solicitando : Se declare que la demandada ha incluido indebidamente al demandante en los ficheros públicos de solvencia patrimonial EQUIFAX-ASNEF y EXPERIAN BADEXCUG incumpliendo los requisitos que exige la LOPDGDD, y que lo anterior constituye una intromisión ilegítima en el honor del actor. B. Se condene a CAIXABANK SA, a que cancele de manera definitiva las anotaciones objeto del presente procedimiento, y borre los datos de esta supuesta deuda en su ficheros de históricos, es decir, la inclusión realizada en el fichero EQUFAX-ASNEF, por producto DESCUBIERTO EN CUENTA CORRIENTE por la cantidad de 124.40€ con fecha de alta 19/08/2020 y la inclusión realizada por el EXPERIAN-BADEXCUG por la cantidad de 124.40€ de fecha de alta 16/08/20y Nº de operación: NUM000 comunicando la cancelación a los responsables de dichos ficheros e informando por escrito a la actora de tales cancelaciones. C. Se condene a la citada demandada a pagar a mi representado, como indemnización por daño moral, así como vulneración del RGPD y de la LOPDGDD a la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000,00 €), atendiendo a la gravedad del hecho y por la vulneración reiterada al derecho al honor por la inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial EQUFAX-ASNEF por producto DESCUBIERTO EN CUENTA CORRIENTE, por la cantidad de 124.40€ fecha de 19/08/2020 y el fichero de solvencia patrimonial EXPERIAN BADEXCUG por un producto de DESCUBIERTO EN CUENTA CORRIENTE por la cantidad de 124.40€ y con fecha de inclusión 16/08/20y Nº de operación: NUM000. D. Al pago de los intereses legales desde la fecha de interposición de esta demanda y a partir de la sentencia firme incrementados en dos puntos. E. Todo ello con expresa imposición de costas a la mercantil demandada.

Se expresaba en la demanda , que la actora estuvo buscando durante el año 2021 obtener financiación y para ello se comunicó con diferentes entidades financieras, siendo denegadas todas reiteradamente. Incluso trató de contratar un seguro para su casa y vehículo el cual le fue denegado ya que sus datos estaban incluidos en el fichero ASNEF-EQUIFAX Y EXPERIAN BADEXCUG. Como consecuencia de la denegación de la financiación, la parte actora en Mayo de 2021 ejerció su derecho de acceso al fichero ASNEF EQUIFAX. El Fichero le remitió contestación el en el que consta que la demandada le había incluido en dicho fichero por producto de descubierto en cuenta corriente por la cantidad de 124.40€ fecha de alta 19/08/2020.Se solicitó el derecho de cancelación de los datos incluidos indebidamente el 15/07/2021 y se recibe respuesta de ASNEF el 19/07/2021, no admitiendo la cancelación de los datos . Se solicitó también la cancelación de los datos al fichero EXPERIAN BADEXCUG que tampoco admitió la cancelación. Alega la parte actora la inexistencia de la deuda por la que había sido incluida en los ficheros mencionados. Tampoco la demandada había informado a la demandante acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas sin que hubiera habido requerimiento previo de pago antes de la inclusión de los ficheros. Indicaba la demandante que se había producido vulneración de su derecho al honor, y consecuencia de ello, se le han producido una serie de daños materiales y morales, los cuales cuantifica en la cantidad de 10.000 euros.

2.- Caixabank SA no contestó a la demanda .

3.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda , declaró la inclusión indebida de la demandante en los ficheros , lo que constituía una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la actora, condenando a la demandada a cancelar las anotaciones, y al pago de una indemnización de 3.000 euros , más intereses , sin imposición de costas .

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia . Decisión de la Sala.

1.- Discrepa el apelante de la indemnización conferida en la sentencia de instancia y objeta que la sentencia no valora adecuadamente la prueba , ni el tiempo, ni las consultas acreditadas, ya que para dictar su fallo se ampara en sentencias del TS, en las cuales el tiempo de permanencia es muy inferior . Los datos de inclusión, expresa el apelante no han sido cancelados , y el tiempo en el que constan indebidamente incluidos es de más de tres años , y en el espacio temporal de seis meses anterior a la fecha de ejercicio de acceso , los datos fueron consultados en más de 15 ocasiones en ambas inclusiones . Alude el apelante a la sentencia del TS 699/2021, y señala que esta en un caso similar establece una indemnización de 8.000 euros , con una inclusión en el fichero de 1 año y 4 meses y 4 consultas . Expresa el apelante que la inclusión indebida se produjo en un fichero el 17-8-2020 y en el otro desde el 16-8- 2020, los datos no han sido cancelados y a fecha de presentación de este recurso , han transcurrido más de 4 años, los ficheros han sido objeto de difusión por bancos, financieras, empresas de telefonía y compañías de seguro , y en la fecha del recurso, aplicando una regla aritmética las consultas pueden llegar a 100 veces . El actor solicitó la cancelación y se le ha denegado. El apelante ha tenido que acudir a la vía judicial y los honorarios de los profesionales asciende a una cantidad superior a los 3.000 euros . Existe dice, el apelante un daño patrimonial difuso , resultando insuficiente o simbólica la indemnización concedida .

2.- La sentencia de instancia , considera excesiva la suma reclamada de 10.000 euros y razona que lo es ", ya que el actor no ha acreditado, de conformidad con el art. 217 LEC, el perjuicio real ocasionado por la inclusión en los ficheros, como consecuencia de la imposibilidad de disponer de crédito, tarjetas, determinadas compras, etc., Dice que no pudo obtener financiación ni tampoco pudo obtener la contratación de un seguro del hogar o de vehículo. Solo consta en el procedimiento los históricos de consultas efectuadas en los correspondientes ficheros, en total 12 veces, por parte de compañías telefónicas, aseguradoras, entidades bancarias, por lo que sí que es posible que se le denegase su financiación. Es evidente por tanto que se ha causado un daño moral al demandado como consecuencia de su inclusión en el fichero ASNEF- EQUIFAX y EXPERIAN BAXDECUG, y que ello ha tenido trascendencia pública. En atención a las circunstancias concurrentes se estima adecuado fijar la indemnización en la cantidad de 3.000 Euros."

3.- Afirma la sentencia del TS 267/2023 de 20 Feb. 2023, " En la STS 592/2021, de 9 de septiembre , dijimos, citando la 130/2020, de 27 de febrero :

"[E]sta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".

"[L]a inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

"Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

"También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

"La sentencia 512/2017 , de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

"No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrirlos gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.

" [...]

"[l]a escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.

"Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

"Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias".

3.- Sobre los perjuicios causados la sentencia del TS 699/2021 de 14 Oct. 2021 , razona: "La afirmación de que no se ha acreditado perjuicio económico alguno, ni siquiera difuso, no se ajusta a la doctrina establecida por la sala cuando quienes consultan los datos son empresas que facilitan crédito, servicios o suministros, como en el caso, en el que constan consultas del BBVA, Mare Nostrum, Ing Direct, Bankia, Cajamar, Unoe Bank y Orange." (...) En la sentencia 613/2018 , refiriéndonos a lo declarado en la 81/2015, de 18 de febrero , dijimos que:

"[...] el perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa [...]".

Y en la sentencia 261/2017, de 26 de abril , indagando sobre las razones que podrían justificar la moderación por la sentencia de apelación de la indemnización fijada en la sentencia de primera instancia, declaramos:

"[...] Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

"Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.

"Las empresas que consultaron son empresas que facilitan crédito o servicios y suministros, bien porque se trate de entidades financieras, bien porque se trate de entidades que realizan prestaciones periódicas o de duración continuada y que facturan periódicamente sus servicios al cliente (con frecuencia, se facturan los servicios ya prestados, como es el caso de las empresas de telefonía y servicios de internet), por lo que para ellas es importante que se trate de un cliente solvente y cumplidor de sus obligaciones dinerarias. Por ello, estos registros de morosos son consultados por las empresas asociadas para denegar financiación, o para denegar la facilitación de suministros u otras prestaciones periódicas o continuadas, a quien no merezca confianza por haber incumplido sus obligaciones dinerarias [...]

" 7.- Por todo ello, el daño indemnizable sufrido por la demandante se compadece más con el que cuantifica la sentencia de primera instancia que con el que fija la sentencia recurrida puesto que la inclusión de sus datos en los registros de morosos era apta para afectar negativamente al prestigio e imagen de solvencia de la demandante y para impedirle la obtención de financiación o la contratación de prestaciones periódicas o continuadas [...]".

b) No se discute que los datos del demandante permanecieron en el Registro durante dieciséis meses, concretamente, entre los meses de diciembre de 2013 y abril de 2015. Por lo tanto, lo que señala la sentencia recurrida en este punto, es cierto. Sin embargo, su afirmación en relación con las consultas efectuadas ("[...] fueron al menos cinco empresas las que accedieron a los datos del demandante [...]") es necesario precisarla, puesto que puede ser entendida en el sentido de que durante la totalidad del periodo señalado (los 16 meses en que permaneció de alta en el fichero) no consultaron los datos del demandante más de cinco empresas. Lo que no sería correcto. De lo que hay constancia (y ello no excluye la posibilidad de que se realizaran más consultas con anterioridad) es de que los datos del demandante fueron consultados, entre el 18 de septiembre de 2014 y el 18 de marzo de 2015 (la comunicación emitida por Experian-Badexcug el 18 de marzo de 2015 se refiere a las consultas efectuadas "en los últimos seis meses"), por las siete entidades antes mencionadas (Bbva, Mare Nostrum, Ing Direct, Bankia, Cajamar, Unoe Bank y Orange).

c) Finalmente, tampoco cabe aceptar, como dice por último la sentencia recurrida, que el demandante ni siquiera precisó de la protección de los tribunales, puesto que, cuando interpuso la demanda, ya había sido dado de baja en el Registro.

Es claro, que el demandante ha precisado la protección de los tribunales, pues es manifiesto que tuvo que acudir a ellos en demanda de tutela judicial frente a la intromisión ilegítima en su derecho al honor por parte de Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa. Y también lo es que esta ni siquiera al verse demandada admitió su improcedente actuación, dado que se opuso a la demanda, alegando una inexistente excepción de litispendencia, al tiempo que negaba haber cometido alguna infracción y defendía la legítima inclusión del actor en el registro de morosos.

Lo que se acaba de consignar pone de manifiesto que la sentencia recurrida redujo la indemnización fijada por la sentencia de primera instancia de forma injustificada y sin apreciar y valorar adecuadamente las circunstancias relevantes del caso. Y no solo.

La redujo de forma tan marcada y significativa que convirtió una indemnización de justo contenido reparador, a la vista de las circunstancias del caso, en una indemnización meramente simbólica, con lo que también contravino la doctrina de la Sala que señala que una indemnización simbólica tiene un efecto disuasorio inverso, puesto que "[...] No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa [...]" ( sentencias 512/2017, de 21 de septiembre , 388/2018, de 21 de junio , 604/2018, de 6 de noviembre , 237/2019, de 23 de abril , 130/2020, de 27 de febrero y 592/2021, de 9 de septiembre ).

5. En conclusión, la indemnización fijada por la sentencia recurrida, que reduce de forma significativa la establecida por la sentencia de primera instancia, no se ajusta a lo previsto en el art. 9.3 LOPDH , dado que la disminuye sin apreciar y valorar adecuadamente las circunstancias relevantes del caso convirtiendo de forma injustificada una indemnización de justo contenido reparador en una indemnización meramente simbólica."

4.- Aplicando la anterior doctrina , entendemos que la cuantía fijada en la sentencia de instancia, del mismo modo no se ajusta a lo previsto en el art. 9.3 LOPDH. Sobre la cuantía de la indemnización es preciso tener en cuenta las circunstancias siguientes, siguiendo los parámetros de la sentencia del TS nº 854/2021 de 10 Dic. 2021:

1) En este caso, no se han acreditado daños patrimoniales concretos, tales como que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación, pero sí patrimoniales más difusos como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios, ( sentencias 81/2015, de 18 de febrero; 613/2018, o 699/2021, de 14 de octubre, entre otras).

2) Son elementos a ponderar ,el tiempo de inclusión en los registros, en este caso, catorce meses, hasta la fecha de la presentación de la demanda , sin que conste que los datos hayan sido cancelados ; las veces en que fueron consultados , según la respuesta de Equifax de 4 de noviembre de 2021, que adjunta un histórico de consultas, se comprueba que el número de estas es de 81, consultas efectuadas por 22 entidades en repetidas ocasiones . Las consultas han sido realizadas por entidades financieras, de seguros y de servicios , y así figuran consultas por Caixabank SA, Cajamar, Catalana Occidente , BBVA,Allianz Vodafone Banco Sabadell , Mapfre, 4Finance Spain Finan, Orange..., entre otras ; factor al que hemos de añadir el infructuoso intento previo para obtener la cancelación de los datos personales del actor en los registros de insolvencia, lo que le obligó al planteamiento de este proceso con los gastos correlativos.

3) Y en cualquier caso, no cabe una indemnización meramente simbólica carente del correspondiente efecto disuasorio, cara a la protección de un derecho fundamental de la persona como es su honor.

5.- En atención a las contingencias expuestas, consideramos procedente conceder la indemnización peticionada en la demanda . Cita el apelante sentencias del TS que reconocen indemnizaciones de 10.000 euros , así la sentencia del TS de 10 de diciembre de 2021, estimaba adecuada una indemnización de 10.000 euros , al tratarse, decía la sentencia , "de una cantidad que se encuentra dentro de las sumas concedidas en casos similares ( sentencias 226/2012, de 9 de abril: 12 . 000 € ; 176/2013, de 6 de marzo: 9.000 € ; 81/2015, de 18 de febrero: 10 . 000 € ; 65/2015, de 12 de mayo: 10 . 000 € ; 512/2017, de 21 de septiembre: 8.000 € y 245/2019, de 25 de abril: 10 .000 €) y que reputamos proporcional a las circunstancias concurrentes." En el caso de la sentencia 512/2017, de 21 de septiembre, la inclusión en los ficheros se prolongó durante nueve meses y en el otro, durante seis meses; las gestiones del demandante para lograr la cancelación de sus datos en los registros de morosos fueron infructuosas , se produjeron siete "visitas" de otras tantas empresas (entidades financieras o empresas que funcionan mediante la concesión de crédito) a cada uno de los ficheros. Y por ello consideró la sentencia del TS acertada la cuantía solicitada en la demanda de 8.000 euros. El TS casa la sentencia que había reducido la indemnización a 1.500 euros considerando que la Audiencia había fijado una indemnización simbólica y confirma la sentencia de instancia que impuso una indemnización de 8.000 euros.

Del mismo modo la sentencia del TS nº 388/2018 de 21 de junio aun no citada por la sentencia del TS nº 854/2021 de 10 Dic, analiza un supuesto en el que el tiempo en que el actor estuvo incluido en el fichero fue de un año, al que accedieron entidades bancarias y de crédito, fue consultado en once ocasiones y se denegó al demandante un préstamo , y fijó la indemnización en la cantidad de 6.000 euros, casando la sentencia de la Audiencia que había reducido la indemnización fijada en la sentencia de instancia a 2.000 euros.

6.-Por ello, esta Sala, considera ajustada la indemnización referida a las circunstancias concurrentes , la mayor difusión y divulgación de la inclusión en el fichero , exteriorizada por el elevado número de consultas y el hecho de que los datos no hayan sido cancelados justifica la cuantía indemnizatoria pretendida dentro de una horquilla atemperada a la cantidad concedida en otros supuestos semejantes .

TERCERO.- Régimen de costas .

Al estimarse el recurso de apelación , no procede hacer expresa condena en costas de esta alzada ( art.-398 LEC).