Sentencia Civil 242/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 714/2021 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes .

1.- D. Prudencio formuló demanda de juicio ordinario ejercitando la acción de repetición del art.-1145 del CC, en reclamación de 72.231,55 euros en concepto de deuda principal, más 17.199,38 euros por intereses acumulados por el adelanto de las sumas dinerarias a la entidad bancaria.

Se señalaba en la demanda que actora y demandado en fecha 7 de noviembre de 2003, casados, en régimen de separación de bienes, suscribieron un préstamo hipotecario por importe de 117.700 euros, ampliado en fecha 19 de mayo de 2004, por importe de 182.300 euros.

Las partes fueron abonando las cuotas del préstamo hasta el mes de diciembre de 2007, momento en el que la demandada dejó de cumplir con su obligación. El matrimonio quedó disuelto por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 5-9-2007 que aprobaba el convenio suscrito por las partes en fecha 30 de marzo de 2007, convenio en el que en su pacto tercero sobre "Liquidación y adjudicación de los bienes del matrimonio ", y sobre el préstamo hipotecario, se convino que " 4. Hasta el momento en que se formalice la escritura de compraventa de la finca, ambos copropietarios seguirán satisfaciendo por mitad la cuota hipotecaria, así como los impuestos y arbitrios municipales que tengan su causa en la titularidad dominical ".

El actor tuvo que hacerse cargo de la cuota hipotecaria desde enero de 2008, habiendo efectuado numerosas reclamaciones a la demandada dirigidas al cobro de la cuota hipotecaria , y tras la firma del contrato de arras en fecha 29 de marzo de 2018, y en vista de la transmisión de la propiedad, el actor decide reclamar a la demandada lo que le correspondería haber pagado , dirigiéndole reclamación mediante burofax, negándose la demandada a hacerse cargo de la deuda.

2.- Dª. Carlota se opuso a la demanda alegando que en el convenio de divorcio , las partes acordaron el cese de la comunidad de bienes sobre el inmueble procediendo a la división de la cosa común, pactando poner a la venta la finca en esa misma fecha, procediéndose con el importe de la venta a cancelar el préstamo hipotecario , repartiéndose el sobrante por mitad . Se acordó en el convenio regulador que en tanto no se procediera a la venta de la finca , y como quiera que ambos seguirían residiendo en la misma , se harían cargo por mitad de los gastos de suministros y reparaciones corrientes por su utilización, y que , hasta el momento en que se formalizara la escritura de compraventa de la finca, ambos copropietarios continuarían satisfaciendo por mitad la cuota hipotecaria.

Indica la demandada que ambas partes continuaron residiendo en la vivienda, haciéndose cargo de todos los gastos, si bien esta situación duró solo unos meses ya que el actor, inició una convivencia marital con la Sra. Tania que se trasladó a la vivienda, y ante esta situación insostenible la demandada se vio obligada a abandonar la casa teniendo que buscar una nueva vivienda , apropiándose el actor de forma exclusiva de la vivienda, no permitiendo el acceso a la demandada.

Como solución a la situación, y ante la negativa del actor a vender la casa, la demandada propuso al actor alquilarla o compartirla por periodos, rechazando el actor las ofertas de compra o la propuesta de alquilarla, habiendo residido en la vivienda 11 años, sin haber iniciado procedimiento alguno de reclamación de las cuotas, se acordó por ambas partes que mientras no se vendiera la casa, y el actor residiera en ella, éste se haría cargo de todos los gastos de suministros e IBI, y en cuanto a las cuotas del préstamo, se compensaban por el uso exclusivo y excluyente de la vivienda con una cantidad equivalente a la que ascendería el 50% de la cuota hipotecaria. Por ese motivo, señala la demandada, a partir de octubre de 2009, dejó de abonar cualquier gasto relativo a la casa, que había venido abonando en efectivo hasta entonces al demandante.

Niega la demandada que hayan existido numerosas reclamaciones para obtener el pago de las cuotas y que la única es la de 16-4-2028, y tras esta, las partes acordaron la liquidación de la venta de la vivienda que se llevó a cabo en fecha 28-5-2018, y en la que las partes liquidaron la deuda hipotecaria, y repartieron el resto del precio por mitad. Por contra, con anterioridad, la demandada había realizado numerosas actuaciones tendentes a acabar con la copropiedad , interponiendo incluso una demanda de ejecución en 2017, y el actor al recibir la demanda, se puso en contacto con el letrado de la demandada para suspender el proceso y proceder a la venta de la vivienda.

Alega la demandada la vulneración de la doctrina de los actos propios, aduce que dejó de abonar las cuotas, a raíz del acuerdo alcanzado, que quedó corroborado por el hecho de haber vivido en la vivienda 11 años, cuando recibe la demanda de ejecución, las partes acuerdan la suspensión del proceso y la venta, firma un encargo de venta y un contrato de arras sin efectuar reclamación y es tras firmar las arras cuando efectúa su reclamación, y a continuación firma la escritura, repartiendo el precio por mitad, para, después, de forma sorpresiva, presentar esta demanda.

Expresa del mismo modo la demandada que la actuación del actor no solo constituye un incumplimiento de contrato, sino que quebranta la buena fe contractual.El no reconocimiento del pacto, con la reclamación de cantidades, supondría un enriquecimiento injusto, pues el actor pretende incrementar su patrimonio, con detrimento de la demandada, intentando cobrar unos conceptos no debidos , ya que se comprometió a su pago a cambio del uso exclusivo de la vivienda. Se señala, que si bien el actor abonó las cuotas del préstamo, la demandada sufrió una mayor pérdida patrimonial, por el no uso de la vivienda, que tuvo que sufragar otra vivienda.

Por último, expone la demandada que la reclamación se basa en un extracto bancario de una cuenta asociada al préstamo titularidad del demandante, donde constan ingresos de diversa índole y gastos varios, así como varios préstamos diferentes, no pudiendo identificarse cual es el préstamo hipotecario , reclamando la actora un número de cuotas superior , así en el año 2008 reclama por 34 cargos mensuales, en 2009 por 26 cargos, en 2010, 24 cargos, en 2011, 22 cargos mensuales y en 2021, 21 cargos mensuales. Considera la demandada que con la documentación aportada no ha quedado acreditado el crédito, ni su cuantía .

3.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia .Decisión de la Sala.

1.- Denuncia el apelante error en la carga de la prueba y vulneración del principio de justicia rogada. Objeta que en la audiencia previa se fijaron como hechos controvertidos: la existencia de la deuda reclamada, la falta de identificación del crédito y la deuda, y la existencia o no de un pacto verbal conforme al cual la demandada está exenta de pagar su mitad de la cuota hipotecaria y la sentencia considera acreditada la deuda y las cantidades concretas reclamadas, de modo que solo la acreditación del pacto verbal alegado determinaría la desestimación de la demanda, vulnerando no obstante la sentencia los art.-216 y 217 de la LEC, ya que la resolución, declara textualmente, "Expuesto lo anterior, parece que, aunque no se materializó por escrito, que sí que existiría un pacto para que a cambio del uso de la vivienda se hiciera por el demandante el abono íntegro de los gastos generados. Por ello no parece descabellada la realidad del pacto entre las partes." Expresa el apelante que si existen dudas razonables sobre la existencia del pacto, como se desprende de las expresiones empleadas, "parece que", "no parece descabellada la realidad del pacto", en lugar de desestimar la demanda, la sentencia da por válido el pacto, vulnerando el art.-217 de la LEC. Indica el apelante del mismo modo que existe error en la valoración de la prueba, y señala que no existe reconocimiento alguno por el recurrente de la existencia del pacto, y ningún testigo lo avala más que el hermano de la demandada, testigo al que la sentencia no ha dado veracidad por la relación de parentesco con la demandada, y respecto de los otros testigos, la sentencia señala que la prueba testifical no resultó contundente, considerando en cambio el apelante que la testifical de la Sra. Amalia desmonta la teoría de que el apelante se enriqueció injustamente. Cuestiona del mismo modo que la sentencia tenga en cuenta dos elementos para asentar la presunción del pacto verbal: los once años entre la sentencia de divorcio y la venta y el empadronamiento de la pareja del recurrente desde mayo de 2010 hasta octubre de 2017, y señala que la demandada fue la que vulneró lo establecido en la sentencia en la que acordaron seguir en la vivienda y pagar el préstamo, al abandonar esta la vivienda, sin que la sentencia fijara plazo para la venta , sin que la demandada probara que intentó vender la vivienda o que el actor lo impidiera, y la demandada no aludió al pacto verbal sino en 2016 cuando se le reclamó la deuda. Tampoco, afirma el apelante es prueba del pacto verbal que la Sra, Tania figure en el certificado de empadronamiento, en 2010, dos años después de que la demandada dejara de abonar las cuotas , sin que se pruebe como afirme la sentencia que se privó del uso a la demandada. Señala asimismo que la sentencia no da valor alguno a las pruebas que acreditan la inexistencia del pacto, como que en el convenio regulador se pactara el pago por mitad del préstamo, que la demandada se haya venido deduciendo el préstamo en la declaración de la renta, que existan varios burofax en que se le reclama el pago de las deudas hipotecarias, sin mencionar el pacto, o el relato incongruente de la demandada que sostiene que la echó de la vivienda familiar y aun así llegó a un pacto beneficioso para ella, no siendo sino hasta 2017 y no 2007, como expone la sentencia que efectúa por primera vez una ejecución de sentencia, presunciones que llevan a concluir que abandonó la vivienda la demandada de forma voluntaria.

2.- La sentencia de instancia analiza las declaraciones de los testigos para poner de manifiesto su insuficiencia a los efectos de acreditar el pretendido pacto, en cuanto a la testifical de la Sra. Amalia, empleada de la entidad que gestionó el préstamo y su ampliación porque no tenía conocimiento de pactos internos entre las partes, y los otros testigos por su cercanía entre las partes, pero en cambio sí considera que existen elementos objetivos para presumir, dice literalmente, " la existencia de un posible enriquecimiento injusto del demandante en caso de estimarse la demanda ", y estos son, según reseña la sentencia , 1) Entre el divorcio, de fecha de 5 de septiembre de 2007, y la enajenación de la vivienda, a 28 de mayo de 2018, pasan prácticamente 11 años. 2) Por los datos del padrón, consta el empadronamiento de la Sra. Tania, pareja del demandante, desde mayo de 2010, hasta la baja en octubre de 2017. 3) En el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 314/2007 es cierto que consta una suspensión del curso del procedimiento a fecha de 10 de octubre de 2017. No consta acreditado que dicho plazo fuera reanudado. Expuesto lo anterior, dice la sentencia, "parece que, aunque no se materializara por escrito, que sí que existía un pacto para que a cambio del uso de la vivienda se hiciera por el demandante abono íntegro de los gastos generados. Como elementos para asentar esta presunción está, en primer lugar, el largo plazo por el que se mantiene esta situación, prácticamente once años; el empadronamiento de la familia constituida por el Sr. Prudencio en dicha vivienda durante por casi ocho años, haciendo uso exclusivo del inmueble. Habrían existido alternativas más lógicas para poner fin a esa situación mucho tiempo antes, como la continuación del procedimiento de ejecución de título judicial instado en 2007, para la enajenación del inmueble o bien que la vivienda hubiera sido arrendada, obteniendo ambas partes rendimientos para hacer frente al pago de las cuotas hipotecarias. Llama también la atención la contradicción existente en la declaración del Sr. Mateo, que en una primera ocasión dice que fue el demandante quien asumió los costes derivados de la casa pero luego dice que no le consta que hubiera un pacto entre las partes que exonerara de pago de su cuota hipotecaria a la demandada. Por ello no parece descabellada la realidad del pacto entre las partes, en la cual la demandada prescindiría del uso de la vivienda a cambio de no hacer pago del cincuenta por ciento de la cuota hipotecaria. Por lo tanto, la condena de la demandada supondría un enriquecimiento injusto para el actor, al haber privado del uso de la vivienda a la demandada y tampoco haber intentado obtener de ella un beneficio equitativo para ambas partes, pudiendo ser equiparado el precio del 50 % de las cuotas hipotecarias a una contraprestación a favor de la Sra. Carlota para permitir al actor el uso de la finca."

3.- Pese a lo afirmado por el recurrente , y no obstante las expresiones empleadas en la sentencia, "parece", lo cierto es que la resolución recurrida, y pese a que aborda conjuntamente la existencia del pacto y la cuestión del enriquecimiento injusto, lo que examinaremos con posterioridad, sí se decanta por la realidad del referido pacto, que entiende acreditado en definitiva vía presunciones. Y esta Sala ha de compartir la conclusión probatoria alcanzada por el juez a quo.

4.- Los hechos expresados por el apelante y que afirma que no han sido tenidos en cuenta por la sentencia de instancia, no presentan la significación que el recurrente considera, pues en modo alguno desvirtúan la conclusión favorable al pacto. Que la sentencia de divorcio y el convenio fijara la obligación de ambos de contribuir al pago del préstamo hasta la formalización de la escritura no impide cualquier pacto posterior que modificara la relación interna entre los codeudores . Es más, el convenio no ligaba esta obligación de pago del préstamo a la residencia en la vivienda por ambos ex cónyuges, el pago del préstamo aparece en el punto 4) del apartado referido a la liquidación, y la mención a la residencia en la misma vivienda se hace en el punto 3), pero no como una obligación de residencia, sino como una situación existente de uso compartido, y de ahí que se diga, "En tanto no se proceda a la venta de la finca, como quiera que ambos seguirán residiendo en la misma, se harán cargo por mitad del importe de los gastos por suministros y reparaciones corrientes por su utilización ." El pago del préstamo por mitad obedecía simplemente a su titularidad por ambas partes. La demandada no incumplió el convenio por dejar de residir en la vivienda, pues a ello no se obligaba, que su abandono fuera voluntario, o motivado por otras circunstancias, nada prueba en contra del referido pacto de compensación por el uso de la vivienda, uso admitido por el recurrente, como corroborado está que a partir del año 2010, su pareja se empadronó en la vivienda, el testigo Sr. Mateo, que reconoció su amistad con el demandante, depuso que cuando la demandada se fue de casa,- y esta afirma en su contestación que lo hizo a los pocos meses de la sentencia de divorcio-, a los 8, 9 meses después empezó a ver a alguien más en la casa , aunque luego matizó que no había dicho que el actor viviera con otra persona, que lo suponía.

5.- Afirma el apelante que no se prueba un uso excluyente de la vivienda por el mismo, pero obviamente, el pretendido uso posible por la demandada que es lo que parece deducirse de las afirmaciones del apelante al señalar que, el empadronamiento, y añadimos, residencia de su pareja en la vivienda, no es prueba del uso excluyente, no resulta viable. El uso de la vivienda, fue exclusivo por parte del demandante, y excluyente por las circunstancias de la convivencia marital con otra persona en la vivienda, empadronada desde 2010, cierto, pero sin descartarse con prueba eficaz, que el abandono de la vivienda por la demandada lo fuera los pocos meses de la sentencia, y que la nueva convivencia no se iniciara mucho antes del 2010, o aun sin convivencia expresa, sí, el inicio de la relación y con ella la presencia más o menos ocasional de la Sra. Tania en la vivienda. Del mismo modo, que la demandada se haya desgravado el préstamo, nada prueba en contra del pacto, podrá tener respuesta en otro ámbito, pero no es un acto propio de significación inequívoca contrario al pacto, como tampoco el hecho reseñado por el apelante de que no hiciera mención al pacto en las reclamaciones efectuadas, cuando lo cierto es que no es sino con ocasión de la reclamación efectuada por la demandada ( folio 302 ) de fecha 15 de junio de 2016, cuando comunica al apelante su voluntad de hacer efectivo el cumplimiento del pacto tercero del convenio, cesando en la situación de copropiedad, ofreciendo al actor que se adjudique la totalidad de la propiedad, requiriéndole para que manifestara si estaba interesado en la adjudicación, pudiendo llegar a un acuerdo en cuanto al valor, cuando el apelante, le contesta en fecha 6 de julio de 2016 ( folio 303), y le expone que ha desatendido de las obligaciones del préstamo hipotecario, y que le habrá de reintegrar descontándose del precio que debería abonar a la misma por la adjudicación de la vivienda. Habían pasado pues, 8 años, sin que el recurrente hubiera efectuado reclamación alguna, y aun siendo cierto que la demandada no había exteriorizado la existencia del pacto, también lo es que no había motivo para hacerlo, si ninguna reclamación se había efectuado. Y es precisamente ante esta, que solo surge cuando la demandada quiere hacer efectiva la disolución del condominio, cuando la demandada en su burofax de 14 de noviembre de 2016, ( folio 304), advierte del pacto alcanzado en 2009, por el que ambos copropietarios compensaban el uso exclusivo y excluyente de la vivienda con una cantidad equivalente a la que ascendía el 50% de la cuota hipotecaria ( 500 euros /mes aproximadamente ) mientras no se procediera a la venta. No hubo respuesta del apelante, negando el referido pacto, sino demanda de ejecución de la sentencia promovida por la demandada, por la que se despachó ejecución por auto de fecha 10-7-17, ( folio 313), requiriendo a ambas parte para que manifestaran en el plazo de 20 días si habían alcanzado algún acuerdo sobre la adjudicación , transcurrido el cual, se procedería a la subasta de la finca. El procedimiento no siguió adelante porque la ejecutante presentó escrito de fecha 12-9-17 ( folio 314), solicitando la suspensión al estar las partes en vías de alcanzar un acuerdo y no se solicitó su reanudación.

6.- Tampoco la testifical de la Sra. Amalia se presenta a juicio de esta Sala como suficientemente relevante para contradecir los elementos de inferencia de los que se extrae la conclusión favorable al pacto de compensación. Incide el apelante en que se le preguntó si cuando le reclamaban a la demandada los impagos por teléfono o por carta esta aludió a la existencia de un pacto verbal, y manifestó que no, o que señalara la testigo que la demandada no se interesó por la situación del préstamo, pero el hecho de que nada revelara la demandada sobre el pacto interno que afectaba a los deudores, no significa que no existiera, tampoco sabemos si todas las reclamaciones telefónicas las hacía la testigo, subdirectora de la sucursal, pero lo que sí afirmó es que el actor le había expresado sus dificultades económicas para hacer frente a las cuotas, y llama la atención que pese a estas dificultades, ninguna reclamación efectuara a la demandada, sino 8 años después, y precisamente cuando esta pone de manifiesto su voluntad de vender la vivienda. Y es aquí donde alcanzan especial significación las que el apelante estima que son valoraciones personales del juez a quo para dar veracidad al pacto, (el plazo por el que se mantiene la situación, la existencia de otras alternativas para su cese como seguir el proceso de ejecución enajenar el inmueble, arrendar la vivienda y con las rentas hacer frente al pago de las cuotas) y no lo son, sino que de lo que se trata es de la expresión del juicio de inferencia para presumir la certeza del hecho presunto.

7.- Como señala la sentencia del TS nº 864/2021 de 14 Dic. 2021,"... constituye jurisprudencia reiterada de esta sala que "las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria" (entre otras, sentencias 333/2012, de 18 de mayo , 472/2015, de 10 de septiembre , y 202/2017, de 29 de marzo )." Y en este caso el juez a quo , no ha aplicado las reglas de la carga de la prueba para declarar acreditado el pacto de compensación , sino que ha alcanzo esta conclusión por medio de una prueba de presunción judicial, regulada en el art. 368 LEC, y a partir de unos indicios, hechos declarados probados. El art. 386 LEC regula cómo el tribunal, a partir de unos hechos admitidos o probados, puede "presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano." Cierto es que no menciona la sentencia expresamente dicho precepto pero lo que sí hace es exponer los elementos para, según,dice, asentar la presunción, aunque el pacto no se materializara por escrito.

8.- La referida sentencia del TS señala que, "La presunción judicial, siempre y cuando se realice correctamente el juicio de inferencia, es un medio de prueba válido para acreditar hechos controvertidos, y su empleo no puede confundirse con la aplicación de las reglas de la carga de la prueba, que no es necesario aplicar respecto de esos hechos por haber quedado ya acreditados."

A su vez, la sentencia del TS nº 526/2012 de 5 Sep. 2012 ," señala que "Los términos de la norma "el tribunal podrá presumir la certeza" han sido interpretados en el sentido de que las presunciones judiciales, a las que se refiere el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , permiten tener por demostrado un hecho que no ha sido acreditado por prueba directa o, en concurrencia con ella, a partir de uno o varios hechos probados, cuando exista un nexo lógico entre los hechos probados y aquel que se trata de demostrar." Y en el presente supuesto es posible como hace la sentencia de instancia tener por probado por razón del enlace y preciso y directo según las reglas del criterio humano la existencia del pacto de compensación, sin que exija que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los "facta concludentia" que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, debiendo en todo caso estar sometida a la lógica la operación deductiva.

9.-Los hechos probados son pues : i) el uso exclusivo de la vivienda por parte del actor durante casi 11 años, ii) el abono por este de las cuotas del préstamo sin reclamación alguna hasta 2016, con ocasión de la pretensión de la actora de poner fin al condominio efectivo, y su silencio cuando es advertido por la demandada del pacto, iii) la suspensión del proceso de ejecución instando por la demandante, iv) la continuidad por el apelante del abono de las cuotas, que no efectuó ninguna reclamación más sino el 16 de abril de 2018, una vez que habían encargado la venta de la vivienda en fecha 2 de noviembre de 2017, y poco después de la firma del contrato de arras de fecha 29 de marzo de 2018 (folio 319). No hubo, por tanto, reclamación de lo pagado que podía haberse realizado desde cada pago efectuado, sino hasta pasados 8 años, resultando inexplicable el proceder del demandante y su silencio e inacción, si como afirma, y preguntó a la testigo Sra. Amalia, estaba pasándolo muy mal como consecuencia del impago de ella, de hecho, en 2016, según el burofax de 6 de julio, le adeudaba la demandada 59.895,26 euros, y pese a ello siguió abonando la totalidad del préstamo, mientras hubo un uso exclusivo de la vivienda por el apelante, por lo que no es contrario a la lógica concluir de las circunstancias expresadas, que existió efectivamente un pacto verbal entre las partes, de asunción por el actor de los gastos de la hipoteca como compensación por el uso exclusivo de la vivienda común.

10.- Denuncia el apelante error en la valoración de la prueba en relación a la existencia de enriquecimiento injusto y objeta que la sentencia considera que "parece" posible la existencia del pacto y como si de una consecuencia lógica se tratara determina la existencia de un enriquecimiento injusto y desestima la demanda por cuanto que decide estimar dicha excepción. Considera el apelante que debiendo de haberse considerado inexistente el pacto alegado, decae en consecuencia un posible enriquecimiento injusto, y además la existencia de un enriquecimiento injusto no fue incluida en la relación de hechos controvertidos fijados por el juzgador, por lo que existe una vulneración del principio de congruencia, no pudiendo convertirse la existencia de un enriquecimiento injusto en la fundamentación que justifique la desestimación íntegra de la demanda, enriquecimiento injusto que se niega por el recurrente al no concurrir los requisitos exigidos para ello, tratándose además de una acción subsidiaria, y la demandada disponía de una acción específica para evitar tal enriquecimiento, la indemnización por el uso exclusivo y excluyente fundada en el art.-552-6.1 del CCcat, no habiendo existido tampoco un enriquecimiento por parte del actor y correlativo empobrecimiento de la demandada, pues esta dejó de abonar casi 73.000 euros en concepto de cuotas hipotecarias y se ha embolsado la mitad de los beneficios de la venta.

11 .- Diremos en primer lugar frente a lo sostenido por el recurrente que el objeto del proceso quedó fijado a través de los escritos de demanda y contestación, dado que el artículo 412 de la LEC señala que "establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente", y la demandada en su contestación sí aludió a la doctrina del enriquecimiento injusto. Cierto es que el uso exclusivo por un comunero no comporta por sí un enriquecimiento injusto. Como expresa la sentencia del TSJ Cat 91/2016 de 10 Nov. 2016, recogiendo la doctrina del TS SSTS Sala 1ª de 19 de febrer de 2016 , de 8 de maig de 2008 o la STS de 29 de juliol de 2013 : "El artículo 394 CCatribuye a cada comunero, siempre que respete los límites que el mismo precepto establece -entre los que no se encuentra el de que la extensión e intensidad del uso sea proporcional a la propia cuota-, la facultad de servirse o usar plenamente la cosa común. Cabalmente eso es lo que quieren expresar, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia, cuando afirman que elartículo 394 CC establece el "uso solidario" de la cosa común: Sentencias 230/1991, de 23 marzo , 176/1996, de 4 de marzo

En consecuencia, si un comunero usa la cosa común respetando los límites del artículo 394 CC , el otro o los otros comuneros no pueden impedírselo por el mero hecho de que aquél la use el sólo, o de que -teniendo, por ejemplo, todos ellos cuotas iguales ( art. 393.II CC )-, aquél la use más que el otro u otros. El mero hecho de que el referido uso de la cosa común sea el único, o de que sea proporcionalmente mayor que la propia cuota, no justifica el ejercicio por el otro u otros comuneros de remedios procesales para poner fin al mismo (reivindicatoria, desahucio, interdictos), ni lo convierte en un uso ilícito que justifique una acción de resarcimiento, ni en un uso sin causa que permita fundar una acción de enriquecimiento injusto. " Cuestión distinta es que haya habido oposición expresa a dicho uso por los otros comuneros , en cuyo caso, señala la citada sentencia, "pues como dice la sentencia de 18 de febrero de 1987 "la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás es ilegítimo, infringe el artículo 394 e impide la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 398".

Aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún comunero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los comuneros." En el mismo sentido la sentencia del TSJ Cat nº 41/2017 de 20 de julio, que dice : " En la STSJC 91/2016, de 10 de noviembre, declaramos que un uso exclusivo derivado normalmente de una situación anterior legítima no comporta la condena automática al pago de las rentas cuando resulta que su uso se realiza solamente por uno de ellos, pero, añadíamos que cuando la posesión continúa contra la oposición expresa del otro o de los otros comuneros no se puede mantener que no exista perjuicio, sino al contrario que dicha posesión indebida genera indemnización por los daños causados desde que conste la expresa oposición del otro comunero en relación con el uso de la finca.

No se trata de aplicar una indemnización automática por el citado no uso del otro comunero que se opone al uso excluyente por parte de otro comunero que tiene una cuota del 50 %, sino que justificado que el uso exclusivo del inmueble por parte del Sr. Carlos Jesús lo ha sido en contra de la voluntad de la Sra. Paloma quien le requiere para que cese en la exclusiva ocupación, deba indemnizársele en los perjuicios causados y que pueden cuantificarse en las rentas derivadas de una ocupación por tercero."

12.- Ahora bien, lo que afirma la demandada precisamente es que no hubo oposición por su parte, sino consenso en orden al uso exclusivo, por razón del pacto que alcanzaron las partes. Por ello, la desestimación que efectúa la sentencia de instancia por apreciar la existencia de enriquecimiento injusto no es correcta. Es más, el planteamiento que realiza la sentencia cuando analiza, y así lo dice, las dos cuestiones, la relativa el pacto y al enriquecimiento injusto que entiende que han de merecer un tratamiento conjunto, es erróneo, pues no es así, y confusamente, admite la existencia del pacto, y cita los elementos para asentar, dice tal presunción, lo que habría bastado para desestimar la demanda, y en cambio, se centra en el enriquecimiento injusto, añadiendo que "la condena de la demandada supondría un enriquecimiento injusto para el actor, al haber privado del uso de la vivienda a la demandada y tampoco haber intentado obtener de ella un beneficio equitativo para ambas partes, pudiendo ser equiparado el precio del 50% de las cuotas hipotecaria a una contraprestación a favor de la Sra. Carlota para permitir al actor el uso de la finca " Y finalmente concluye, que "en atención a la estimación de la excepción invocada, de enriquecimiento injusto, procede la desestimación íntegra de la demanda."

13.- La causa final expresada en la sentencia que conduce a la desestimación de la demanda no es admisible, si bien, ninguna repercusión tiene en el sentido del fallo, desde el momento, en que como decimos, reconoce la existencia del pacto de compensación por el uso con exoneración de la demandada del pago del préstamo, que era lo alegado por la demandada, y que esta Sala confirma.

TERCERO.- Régimen de costas

Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer al apelante las costas de esta alzada ( art.-398 LEC).