Sentencia Civil 368/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 888/2022 de 13 de junio del 2024

PRIMERO.- Histórico del procedimiento

1.El procedimiento ordinario que nos ocupa R&C SOLUCIONES INDUSTRIALES Y MEDIOAMBIENTALES, S.L. (en adelante, R&C) reclamaba a LEAR EURPEAN HOLDIN, S.L.U. (en adelante, LEAR), sucesora de LEAR CORPORATION VIGO, SAU y que a su vez lo fue de GRUPO ANTOLÍN VIGO, S.A., 157.941,30 €. El fundamento de la reclamación derivada de las relaciones comerciales mantenidas entre las partes, en concreto en el contrato de suministro de 7 de noviembre de 2016 sobre la adecuación de la línea de manutención para el transporte y la evacuación de los asientos que se iban a fabricar en la planta del Grupo Antolín en Vigo (GAV) para los vehículos K9 y B78 y que queda pendiente de pago, correspondiente al último hito de pago del 10% estipulado en el contrato.

En éste se establecen la forma de pago del precio en cinco fases: el 25% debía satisfacerse a los 60 días del pedido; otro 25% a los 60 días de validación del proyecto; un 20% a 60 días de la entrega de equipos; otro 20% a 60 días de la primera validación, y; el 10% restante a los 60 días de la validación final. Es este último importe (157.941,30 €) el que se reclama tras haberse abonado 1.421.471,78 € restantes.

2. La demandada se opuso alegando el incumplimiento del contrato por parte de R&C en relación a que no se ha cumplido el último hito pactado y a que no ha producido la validación final del proyecto pues las modificaciones realizadas no cumplen con lo estipulado. Añade que la cadena no cumple con el coeficiente de seguridad requerido, los topes transportadores se bloquean mecánicamente y a que no se ha entregado la declaración de conformidad y marcado CE de la instalación.

3.LEAR presenta demanda reconvencional por el incumplimiento de A&C antes reseñados, reclamando: 78.970,65 € por retraso en la fecha de entrega acordada en el contrato y no se ha producido ni la recepción ni la validación del proyecto; 15.514,987 € por almacenes de paletas que no cumplían con el coeficiente se seguridad requerido; 8.224,37 € por topes de los transportadores que se bloquen mecánicamente; 29.076,98 € por la falta de declaración de conformidad y marcado CE de la instalación que debió ser suplida con el trabajo de otras empresas, y; otros 4.228,09 € por el reemplazo de motores que fueron dañados por omitirse la información de que se suministraban sin aceite.

A&C se opone a esta reclamación.

4. La Sentencia de instancia comienza analizando la reclamación del cobro del último hito que se pretende en el escrito de demanda. Para su examen cita jurisprudencia sobre el incumplimiento del contrato. Seguidamente, procede al análisis de los dictámenes periciales aportados por las partes inclinándose por la pericial que presenta la parte actora elaborado por la señora María Dolores, al que califica como más extenso y detallado. También analiza la declaración de quien fue propuesto como testigo, don Alfonso, ante la denuncia de la parte demandada de su condición de representante de la actora y que ostenta la condición de parte. Entrando al fondo de la cuestión planteada realiza un análisis de los retrasos en los plazos de ejecución para concluir que la parte actora ha presentado mayor prueba que justifica su pretensión al considerar que la obra se entregó en noviembre de 2017, aunque reconoce no estar completamente finalizada al depender de proveedores externos y que ulteriormente se subsanó.

Seguidamente analiza las pretensiones del escrito de reconvención. En primer lugar, considera la improcedencia de la aplicación de la cláusula penal establecida en el pliego de condiciones porque no se acredita que el retraso sea imputable a R&C, porque no se ha desarrollado o delimitado la validación final del pliego y porque se han provocado una serie de retrasos que no son imputables a la parte demandada en reconvención.

En segundo lugar, y respecto a la reclamación de almacenes de paletas, considera que sí se cumple el coeficiente de seguridad y que se ha actuado diligentemente, por lo que he desestima también este apartado la reclamación formulada por parte de LEAR.

En tercer lugar, respecto a la certificación de la instalación y la procedencia de su entrega, considera que no puede atribuirse a R&C la responsabilidad en tanto que el LEAR es usuario final y ha ido juntando máquinas individuales con ayuda de proveedores externos, erigiéndose, por lo tanto, en fabricante final y debiendo asumir su propia responsabilidad.

En relación a los topes transportadores, estima la demanda reconvencional al considerar acreditada la responsabilidad de R&C por no haber ejecutado bien esta parte del proyecto y la condena al pago de los 8.224,37 € reclamados.

Por último, en relación con la partida de sustitución de motores, desestima esta pretensión por falta de prueba sobre la responsabilidad a la demandada en reconvención.

Por lo tanto, estima totalmente la demanda y condena a LEAR al pago R&C de 157.941,30 €, y estima parcialmente la reconvención con condena a R&C al pago a LEAR de 8.224,37 €.

SEGUNDO.- La primera cuestión del recurso que plantea la apelante es la declaración de nulidad del procedimiento, con reposición de las actuaciones al momento procesal en que se produjo la indefensión alegada y que es la propuesta por la parte actora como testigo al Sr. Alfonso quien ostenta la condición de apoderado de R&C y firmó el contrato objeto de suministros objeto de autos. Considera que se hizo pasar por una testifical lo que en realidad era un interrogatorio de parte, lo cual ha generado indefensión a LEAR pues no se puede interrogar a la propia parte y además en la sentencia se dan por probados hechos basados en su declaración.

Esta Sala considera que carece de sentido la retroacción de las actuaciones al momento de la declaración del testigo cuando sería suficiente no tenerla en cuenta a la hora de valorar la prueba. Es más, resulta sorprendente que se alegue el desconocimiento de la condición de apoderado del Sr. Alfonso cuando su nombre consta en el contrato que vincula a las partes y que la propia demandada acompaña a su escrito de contestación y manifiesta en éste que fue quien firmó el contrato, lo que implica que, al menos, en el momento de suscribirse ostentaba dicha consideración y no hizo advertencia ni manifestación alguna al respecto cuando la parte demandante lo propuso como testigo en el acto de la audiencia previa, que era el momento procesal dónde debió denunciar tal circunstancia porque conocía las circunstancias profesionales de esta persona y su vínculo con la empresa.

Tampoco podemos considerar que la declaración de esta persona en calidad de testigo pueda provocar indefensión alguna al apelante pues pudo intervenir en su interrogatorio en igualdad de condiciones que quien lo propuso, sin que en modo alguno se haya obstaculizado o impedido su participación en ella, siendo cuestión diferente la consideración que pueda realizarse sobre sus manifestaciones en relación con el resto de la prueba en su conjunto. En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional, STC 40/2002, de 14 de febrero, dice: " Este Tribunal viene declarando reiteradamente que, en el contexto del art. 24.1 CE , la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional.".

Por lo tanto, dicha declaración puede afectar a la valoración de la prueba y no tenerse en cuenta, pero en modo alguno podemos considerar que se haya producido indefensión alguna a la parte apelante que justifique la anulación de las actuaciones con la retroacción de las mismas. Le habría bastado a la parte solicitar la omisión de tal declaración, no tenerla en consideración, que producía los efectos sanatorios que la recurrente pretende.

En este sentido se han pronunciado en supuestos similares a los que nos ocupa las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, del 02 de marzo de 2009 ( ROJ: SAP M 2061/2009 - ECLI:ES:APM:2009:2061 ) y de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 4, del 23 de marzo de 2012 ( ROJ: SAP B 11066/2012 - ECLI:ES:APB:2012:11066 ).

En cuanto a las consecuencias de la admisión y práctica de la prueba testifical de quien debió ser interrogado en calidad de parte, esta Sala ya se ha pronunciado en Sentencia de 27 de octubre de 2009, Rollo de apelación 45/09 , diciendo: "Sabut és que la prova d'interrogatori de la part, quan aquesta és una persona jurídica o un ens sense personalitat, l'ha d'evacuar, com a norma, el/s seu/s representant/s legal/s ( art. 309 LEC), els quals mai poden ser testimonis, ja que aquests són sempre persones alienes al plet -no parts- que aporten al judici el coneixement que tenen sobre els fets controvertits objecte del plet. Per tant, les parts -o els seus representants legals si les parts són persones jurídiques o ens sense personalitat- estan incapacitats per a declarar com a testimonis, incapacitat que té caràcter absolut i inhabilitador, de manera que si es proposa tal prova ha d'ésser sempre inadmessa, i si, indegudament s'admet i han testificat, aquesta prova testifical és del tot ineficaç i inexistent, havent doncs de ser exclosa de tota valoració ( SS Tribunal Suprem Sala 1a, S 11-10-2000, nº 929/2000, rec. 3083/1997 ; S 10-11-1989 ; S 23-11-1990 ; Audiència Provincial de Córdoba, sec. 3ª, S 29-6- 2000, nº 199/2000 ). Aquestes conseqüències són derivades d'haver-se atacat la pròpia naturalesa de la prova d'interrogatori de part i de la prova testifical, i també de les greus conseqüències que pot produir, amb clara indefensió per l'altra part, tals com poder interrogar a la pròpia part quan l'altra part no ha demanat el seu l'interrogatori, deixar inoperant l' art. 304 LEC , donar a la declaració la major credibilitat que mereix al fer-se sota jurament o promesa, etc".

Por lo tanto, la prueba de interrogatorio del Sr. Alfonso no debió ser admitida pero, como lo fue y además se practicó, su testimonio debe considerarse inexistente, sin ninguna relevancia probatoria, por lo que esta Sala no la tendrá en cuenta a la hora de valorar la prueba en su conjunto. Lo que no podemos admitir, como hemos dicho, es la declaración de nulidad del procedimiento con retroacción de las actuaciones hasta el momento de la práctica de dicha prueba pues declarada su ineficacia e inexistencia se han producido los efectos sanatorios del acto de la vista y del procedimiento, de manera que en modo alguno se puede considerar que se haya generado indefensión a la parte por lo que resulta improcedente la declaración de nulidad del procedimiento.

TERCERO.- Entrando en el fondo del recurso, plantea en primer lugar la parte apelante el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia por la vulneración de los artículos 1089 , 1125 y 1544 del Código Civil . Para su análisis procede de manera sistemática del mismo modo en que se analiza la prueba en la sentencia y considera la existencia del error en la valoración de la prueba en que la demandante no entregó los remolques estipulados en el contrato hasta seis meses de la fecha establecida en el cronograma inicial y cuando lo hizo éstos no tenían las especificaciones técnicas recogidas en el CDC y en el documento que describe los interfaces y muelles; en que LEAR tuvo que contratar a terceras personas para que pusieran a punto la instalación ya que R&C no quiso o no supo hacerlo, y; que los dos primeros remolques no cumplían los requisitos técnicos establecidos en el contrato, por lo que considera que en modo alguno la instalación estuvo finalizada en noviembre de 2017 como se estipuló en el contrato.

La sentencia de instancia se apoya fundamentalmente en el informe pericial de la parte actora para sostener su tesis estimatoria de la demanda, aunque analiza y detalla de manera sistemática el conjunto de la prueba incluido el testimonio del Sr. Alfonso, y que ya hemos dicho debe quedar descartado. El informe referido se basa esencialmente en la documentación contractual suscrita por las partes, así como numerosos correos electrónicos y actas de reuniones mantenidas entre las partes durante el tiempo que duró la obra. Sin embargo, como ahora valoraremos, esta decisión no es, a juicio de esta Sala, del todo, aunque sí en parte, acertada.

Para el examen del recurso procederemos a realizar el análisis de cada uno de los aspectos que en este punto la apelante plantea como erróneos y/o desacertados, todos ellos relacionados con el plazo de ejecución de la obra:

Sobre el inicio de la obra debemos decir que en el contrato de 7 de noviembre de 2016 suscrito entre las partes se establece que la duración de la obra duraría once meses y siete días a vencer el 30 de agosto de 2017. A pesar de ello, la Sentencia de instancia fija el inicio de la relación contractual el 17 de noviembre de 2016 y computa un retraso de diez días imputable a la demandada, y ello es así porque según el email remitido por LEAR a R&C anulan el pedido anterior de 7 de noviembre en el que se actualizan las condiciones de pago y se dice que este pedido sustituye y cancela el anterior (doc. nº 4 demanda), resultando irrelevantes las manifestaciones del Sr. Obdulio, en las que se apoya la apelante, pues como consta en la pericial de la Sra. María Dolores " el retraso en la nominación del proveedor por parte de LEAR, condiciona el progreso en los hitos posteriores, ya que sin tener el pedido confirmado no se puede empezar ninguna ingeniería de detalles", aspecto sobre el que no se pronuncia la pericial de la demandada. Con lo cual ningún error valorativo podemos considerar en este punto, máxime si tenemos en cuenta que la única trascendencia de tal denominación lo es respecto del retraso en el resultado final de la obra que más adelante se valorará. Otra cuestión distinta es que, como se dice en la pericial actora, se deban considerar cuarenta días laborables añadidos al resto de los hitos marcados y que no resulta admisible por su carencia de sentido.

Es cierto, como se dice en la sentencia recurrida, que hasta el 12 de enero de 2017 no estaban aprobados los "Layouts", tal y como recoge la perito y cuya tesis se sostiene en un correo electrónico y en el acta de la reunión, pero no lo es como se dice en la sentencia ni en la pericial, y así lo indica la recurrente, que la aprobación de los diseños por parte de LEAR no se produjo hasta el 31 de enero de 2017 pues ninguna prueba existe de que ello sea así, con lo cual no podemos aceptar en este punto el retraso de cincuenta y ocho días laborables que se dicen por la perito. Es más, como se apunta en el recurso, y así consta en la documentación obrante en autos (doc. nº 14 de la demanda), LEAR comunica el 8 de febrero a R&C la modificación, que la actora tarda cinco días en contestar, se reúnen el día 16 de febrero y hasta el 1 de marzo no se responde que se habían olvidado del asunto y no es hasta el 15 de marzo cuando LEAR responde confirmando la cota del elevador y que esto ya se le había comunicado en la reunión del 16 de febrero (doc. nº 11 bis de la demanda). Por lo tanto, no es admisible la imputación de cincuenta y ocho días de retraso que la pericial actora atribuye a LEAR cuando parte del retraso también es atribuible a R&C.

En cuanto a la trascendencia del retraso en el suministro de asientos por parte de PSA a LEAR y lo que ello supuso en la ejecución del contrato por parte de R&C, debemos decir que no existe prueba alguna, en contra de lo que se afirma en la sentencia de instancia, de que el retraso fuera de aproximadamente de tres meses. Descartada la declaración del Sr. Alfonso, se asegura en la pericial de la actora que las pruebas de validación de la instalación ejecutada por R&C se fueron retrasando para acoplar la producción a las necesidades de PSA respecto de la fecha prevista de plena producción en carencia, sin embargo no establece ningún periodo de tiempo de duración de este retraso. A ello debemos añadir que el testigo propuesto por la parte demandante, Sr. Romulo, indica que fue en marzo o abril de 2018 cuando inician las pruebas, pero es que antes, consta documentado que el 18 de noviembre de 2017 se hizo un aprueba con PSA, y dos meses antes, el 15 de septiembre LEAR exige a R&C la realización de pruebas de validación para antes del mes de diciembre (doc. nº 24, 30 y 31 de la contestación), lo que viene a considerar que el retraso no fue tal y como se describe en la sentencia. Es más, resulta sorprendente que la parte actora no haya propuesto como testigo al representante de PSA o solicitado informe de esta mercantil para acreditar si el retraso que alega, teniendo en cuenta que las manifestaciones de los testigos por ella propuestos, al igual que el que propone la demandada, tienen cierto interés por su vinculación empresarial con el resultado del pleito, con lo cual no podemos entender que se haya probado el retraso que se imputa a esta circunstancia.

El retraso en la ubicación del nuevo transtoquer es otro de los puntos en los que se apoya la sentencia para considerar la existencia del retraso y que la apelante impugna. R&C se comprometió con LEAR (doc. nº 8 demanda y 7 contestación) en que la modificación planteada no comprometía la planificación de la obra. Sin embargo, ello no dependía exclusivamente de la actora pues precisaba el diseño de LEAR ya que no puede hacerse ni la fabricación de equipos ni el montaje sin que ésta lo autorizara, como expone la pericial de la actora, por lo que es evidente la responsabilidad de LEAR en esta cuestión como se desprende de los correos electrónicos y de las actas de reunión, así en marzo de 2017 se duda si poner un nuevo transtoquer o usar el de ADG. Desde entonces el proyecto continúa sin estar definido pues el 24 de mayo de 2017 hay emails en los que se constatan cambios y valoraciones entre las partes, posteriormente el 30 de mayo se incluye una planificación, durante juicio siguen intercambiando opiniones y el 18 de julio se realiza un nuevo con las modificaciones propuestas (doc. 6 a 8 de la contestación), por lo tanto existió un cambio del proyecto inicial, que supuso los 162 días laborables que se recogen que no son imputables a R&C.

En cuanto al retraso en la entrega de remolques podemos decir que según resulta de la pericial actora la entrega se debía efectuar las semanas 22, 26 y 31 del año del primer, segundo y tercer remolque, respectivamente. La entrega se retrasa, no produciéndose hasta la semana 50 del año 2017 la de los dos primeros remolques, y las semanas 39 y la 46 se había entregado su documentación, y la semana 52 se entrega el tercer remolque, lo que provocó, como dice el perito de la demandada, y también resulta documentado en correos electrónicos y actas de reuniones (anexo 10 de la pericial actora, docs. 21 bis 2, 22, 23, 24, 27, 30 y 31 de la contestación), realizar trabajos de ajuste en la instalación, lo que además supuso un sobrecoste para LEAR (doc. nº 16 y 16 bis contestación), y que tan sólo es imputable a R&C.

De todo lo expuesto hasta el momento, realizando un análisis crítico de todos los puntos tratados en el recurso, resulta que el retraso en la entrega es imputable a ambas partes. Nos encontramos ante un proyecto de ingeniería y que, como tal, es un proceso complejo y cuyo desarrollo se ve sometido a diversos avatares e incidencias que pueden repercutir en el resultado final de la obra y en la fecha de entrega, como ha resultado de la prueba practicada. Así, se desprende que el proyecto inicial fue modificado con ampliación de diseños, equipamiento, layout y pruebas de funcionamiento, lo que hacía inviable que la entrega se produjera en la fecha pactada, máxime si además tenemos en cuenta que en muchos casos, como hemos expuesto, el retraso tan sólo fue imputable a la propia demandada, lo cual obstaculizaba tremendamente la labor de la actora, lo cual tendrá trascendencia sobre las pretensiones de las partes como también analizaremos.

Sin embargo, tras la reunión mantenida entre las partes el 22 de junio de 2018, el Sr. Alfonso, en nombre de R&C, envía un correo electrónico a LEAR (doc. nº 29 de la demanda) en el que reconoce haber llegado a un acuerdo para aceptar la instalación y pago del 10% final, en la que la actora se comprometía a:

- resolver los puntos bloqueantes: prioridad 1 y 2 de la lista adjunta (LUP).

- realizar test de fiabilidad con una duración de 48 horas sin que se produjeran los puntos bloqueantes (prueba de fiabilidad).

- Una vez aprobado el test de fiabilidad se genera el derecho a cobro del último 10%.

Ninguna prueba existe de que R&C resolviera los puntos bloqueantes, como se desprende de la sucesión de correos electrónicos que se intercambian las partes doc. nº 32 de la demanda, 35, 36, 50 de la contestación), de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2018. De hecho, LEAR tuvo que contratar servicios de empresas externas para solventar los problemas pendientes de ejecución, como resulta de las facturas adjuntas al escrito de contestación y de las testificales de los representantes de las sociedades encargadas de llevarlos a cabo. Por un lado, D. Jose Pablo, que tr abaja para MONTAJES FIMER, indica que van a hacer reparaciones para LEAR, que arreglan problemas en los topes, que quedaban como encajados, agarrotados porque no realizaban un giro de 360º, y que en las torres se había roto un eje y tienen que hacer uno nuevo, que arreglan. Por otro, D. Carlos Antonio, explica que tuvieron que hacer trabajos por los problemas en las tres torres de paletas, que comprueba que afectaban a los ejes, que hacían muchas flechas, lo cual era un riesgo con los piñones que podría provocar su rotura. Son ellos quienes lo solucionan. Añade que había que modificar un eje porque a su juicio podría estar mal diseñado. Afectaba a la instalación sobre todo a nivel de seguridad. También tocan la parte superior pues hacen modificación con piñones independientes para que pudiera girar, y evitar que la cadena se desgastara o rompiera.

Es evidente que la falta de emisión de un documento expreso de aceptación por parte de LEAR no justifica en modo alguno la falta de pago de lo reclamado, pues no puede hacerse depender de quien debe realizarlo la aceptación expresa dado que conforme a ello en ningún caso va a emitirla si por cualquier mínima circunstancia no está de acuerdo con lo realizado. Pero en este caso resulta claro por lo expuesto que la obra no se entregó conforme a lo pactado por los evidentes defectos analizados, teniendo en cuenta que la propia parte actora se comprometió a solucionar todos los problemas que aparecían en la obra y éstos no se solventaron, lo que obligó a LEAR a acudir a empresas externas para que lo hicieran, por lo que en modo alguno puede exigir el cobro del último hito, sin perjuicio de considerar, como más adelante señalaremos el incumplimiento y la existencia de otros defectos técnicos en los almacenes de paletas que imposibilitan considerar finalizada la obra conforme a lo pactado, entre ellos el fallo en los topes transportadores que se reconocen en la sentencia de instancia y que no ha sido objeto de recurso, lo que determina que deba estimarse el recurso en este punto, con revocación de la sentencia respecto de la estimación de la demanda de R&C.

CUARTO.- El siguiente motivo del recurso es el error en la valoración de la prueba con vulneración del artículo 1152 del Código Civil .

Para analizar la cuestión debemos de partir de que el contrato de suministro firmado por las partes establece como precio del secuenciado K9 1.305.300 euros y como fecha de entrega 19 de julio de 2017. Y que en el pliego de condiciones se fija la entrega el 30 de agosto de 2017 (punto 7) y además se pacta que:

5.2.- Retrasos y Penalización. Se entiende como plazo de entrega, la fecha de recepción del medio instalado y puesto en marcha en la planta destino, con las condiciones de aceptación firmadas. En caso de no ser respetados los plazos fijados en el pedido, podrán aplicarse las penalizaciones estipuladas por Grupo Antolín.

· Penalización del 0,5% del volumen total del pedido por cada semana de retraso, hasta un 5% máximo.

· Anulación del pedido cuando este haya superado la barrera de penalización del 5% del importe total.

Por este concepto reclamaba LEAR 78.970,65 €, sobre el precio final del contrato que fueron 1.579.413 €, que la sentencia de instancia desestima y que la recurrente considera errónea la decisión alegando la existencia de un retraso "más que notable" y porque "la obra no fue entregada en el plazo estipulado en el contrato".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1998, que reitera la doctrina contenida en las de 28 de junio de 1991, 7 de marzo de 1992, 12 de abril de 1993 y 12 de diciembre de 1996, dice que: " el artículo 1152 del Código Civil autoriza a insertar en las relaciones obligacionales cláusula penal que actúa para reforzar y garantizar su cumplimiento, al estimular al deudor a llevar a cabo las prestaciones o actividades que asumió contractualmente, generando directamente sus efectos cuando se da el incumplimiento previsto, con un plus más oneroso, viniendo a operar como sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios", exigiéndose, en todo caso y por aplicación de lo previsto en el párrafo segundo del artículo 1152 en relación con el artículo 1101 del Código Civil, que el incumplimiento sancionado sea culpable, por cuanto " la efectividad de la cláusula penal, bien en su plena virtualidad conforme al artículo 1152 del Código Civil , bien con la moderación judicial de la misma que contempla el artículo 1154 del mismo Cuerpo legal , solamente puede tener lugar cuando el incumplimiento o el defectuoso cumplimiento sea debido a dolo, culpa o cualquiera otra causa imputable a la parte que asumió la responsabilidad accesoria derivada de dicha cláusula penal " ( STS de 4 de julio de 1988) y " es cierto que el incumplimiento, o de retraso, han de ser culpables para que pueda aplicarse la cláusula penal, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia " ( STS de 3 de noviembre de 1999).

Esta doctrina ha sido reiterada posteriormente por el Tribunal Supremo, por ejemplo en la STS 15 Octubre de 2008, en la que en relación a las obligaciones recíprocas y el pleno cumplimiento por ambas partes dice: " Esta Sala ha mantenido en sentencias de 4 de abril de 2.003 y 5 de diciembre de 2.007 que en las obligaciones con cláusula penal es "presupuesto básico el cumplimiento o incumplimiento de la obligación principal. Siendo ésta una obligación bilateral, a su cumplimiento o incumplimiento se aplicarán las reglas específicas de ella; una de las cuales es la que se formula como necesidad de cumplimiento simultáneo, que significa que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir el cumplimiento al deudor, sin que él cumpla respectiva obligación recíproca de la que es deudor; y, a la inversa, no puede alegar el incumplimiento (y exigir la aplicación de la cláusula penal) aquel que está a su vez obligado -obligación recíproca- y no ha cumplido: así, el deudor al que se le exige el cumplimiento y se alega el incumplimiento para aplicarle la cláusula penal, que puede oponer la exceptio non adimpleti contractus, que se desprende de los artículos 1124 , 1308 y especialmente del 1100 último párrafo, del Código civil que establece la compensación en caso de mora".

Y en el supuesto de autos, tal y como expuesto en el fundamento jurídico anterior, y resulta de la prueba analizada, el retraso en la entrega no sólo fue responsabilidad de la parte R&C sino que también LEAR tuvo su parte de culpa, sin que se pueda determinar con precisión, a la vista de que los plazos fijados en la pericial de la actora/demandada reconvencional han sido en parte desacreditados, el porcentaje de responsabilidad a cada uno atribuible, siendo irrelevante a los efectos de aplicación de la cláusula la defectuosa o mala ejecución de parte de la obra encargada pues la cláusula penal se estableció por retraso en el plazo de entrega de pedido y no de cualquier otra circunstancia, resultando además que resulta imposible la moderación del artículo 1154 CC porque la misma no está prevista sino además porque este precepto la contempla para aquellos supuestos en los que en parte o irregularmente cumplida pero no para casos de retraso en la ejecución, y que insistimos no podemos determinar el porcentaje de culpa en el retraso imputable a la demandada en reconvención. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1997(RJA 8441/1997), al distinguir la cláusula penal de la cláusula penal moratoria, aclara que la cláusula penal moratoria no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación como sucede con la primera, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la obligación, de modo que no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , ya que ésta se encuentra instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación, en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal, pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora, por así haberlo estipulado libremente las partes, por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se haya instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154 del Código Civil , ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento es total.

Además, y como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12, del 2 de marzo de 2017 ( ROJ: SAP M 4570/2017 - ECLI:ES:APM:2017:4570 ), la pena convencional es inexigible cuando no ha sido pedida nunca antes extrajudicialmente por el acreedor y que ha esperado a que exista una reclamación judicial contra él para oponerla y reclamarla pues se le exige a quien la pide un comportamiento diligente. Así dice la referida sentencia, con cita de otras anteriores de la misma sección: " Como exponíamos en nuestras Sentencias de 11 de julio de 2.013 y de 29 de enero de 2.014 , esta Sala "ha sostenido la inexigibilidad de la pena convencional, cuando nunca ha sido actuada por el acreedor extrajudicialmente, sino que espera que se le reclame lo que él mismo debe, para oponerla.

Así, en la Sentencia de 12 de julio de 2.012 , razonábamos que "el acreedor que reclama a su favor la aplicación de la cláusula penal se ha de comportar de modo diligente en su actuación.

Aplicando el principio general de buena fe, del que dimana el de la prohibición de contravenir los actos propios, se ha considerado por este Tribunal abusiva la aplicación de la penalización contractual cuando dicha aplicación se hace de forma sorpresiva por vía de demanda reconvencional frente a una reclamación económica formulada de contrario ( Sentencia de esta Sección de 13 de diciembre de 2.011 ), abuso que se detectará siempre que se pueda considerar concurrente un retraso tardío y culpable en el ejercicio del derecho, pues se considera que "lo más lógico es que la aplicación de la cláusula penal se hubiera llevado a cabo una vez terminada la obra por la recurrente, o, en su caso, al hacer entrega de la obra a la propietaria, o comunicar a la actora la realización de una compensación de las facturas no satisfechas con el importe de la cláusula penal establecida en el contrato, cuando extrajudicialmente el Abogado de la recurrente se dirige a la demandada reclamando la cantidad debida ( Sentencia de esta Sección de 1 de diciembre de 2.011 )".

Y como en nuestro caso ha sucedido " Si se mantiene una absoluto silencio sobre la cláusula penal, no se exige la misma ni durante el desarrollo de la obra, cuando ya se ha producido el retraso, ni se compensa cuando se pagan partes del precio ya producido el retraso, ni tampoco cuando se reclaman extrajudicialmente las retenciones, se origina en el contratista un estado de confianza en la no actuación de la cláusula penal (siempre excepcional y de interpretación restrictiva) que torna en sorpresiva la reclamación cuando se opone frente a la exigencia de pago del precio" no puede exigirlo pues "el dueño de la obra, al menos, en momento anterior a la acción judicial, siempre que haya habido requerimientos previos, ha de dejar, de una u otra forma, patente su voluntad de aplicar la pena por retraso", lo que no ha sucedido en nuestro caso.

Por estas razones debemos desestimar el recurso en este punto, confirmando la sentencia recurrida sobre dicho pronunciamiento.

QUINTO.- También recurre la apelante el pronunciamiento desestimatorio de la demanda reconvencional respecto de la reclamación al pago de 15.514,98 € sobre almacenes de paletas, al considerar, nuevamente, error en la valoración de la prueba con infracción de los artículo 1089 , 1091 , 1098 y 1101 del Código Civil .

Es cierto, como se dice en la sentencia recurrida, que el testigo D. Juan Antonio, ingeniero interviniente en la obra, declaró que las cadenas de los almacenes de palets estaban bien calculadas, que la directiva directiva europea sobre máquinas 2006/42/CE establece un coeficiente 4 de seguridad, pero que se trata de un valor recomendado, y que en este caso las cadenas tenían más seguridad que la normal exigida, se multiplica por cuatro el que podía soportar. A su juicio el coeficiente del 3,9 que presenta en este caso no es significativo pues de lo que se trata es de garantizar seguridad de personas e instalaciones y en este caso las cadenas son seguras. En el mismo sentido la perito Sra. María Dolores, siguiendo la tesis que sostiene en su informe, señala en su declaración en juicio que las cadenas cumplen la directiva de máquinas porque se dan los requisitos de seguridad de sobra pues el coeficiente de 4 es una recomendación, no es obligatorio, se puede hacer la cadena cada uno como quiera. Y añade que los cálculos del fabricante, en los que se apoya la tesis del perito Sr. Adolfo, no son para los que se han diseñado las cadenas, y termina diciendo que para ella la instalación de la cadena es segura.

Sin embargo, y a pesar de cumplir la normativa, según dicen dicho testigo y perito, es evidente, y así resulta de la prueba practicada, que estos han planteado problemas desde el inicio de la obra hasta que finalmente los soluciona una empresa externa contratada por LEAR. Así resulta de las actas de reunión y de los diferentes correos electrónicos que las partes intercambiaron durante todo el proceso de ejecución de la obra. Así resulta en primer lugar en el correo electrónico de 29 de septiembre 2017 (documento 30 de la contestación) en el que se advierte que a día de hoy los almacenes de paletas siguen sin funcionar con problemas en piñones y cadenas y de sincronización de las cadenas en el almacén punto más tarde el 27 de noviembre de 2017 en el fichero LUP también se advierte como punto abierto los almacenes de paletas (doc. nº 26 bis de la contestación), y más tarde como resultado del correo de 4 de enero de 2018 o del correo de 26 de junio de 2018, incluso en el de 2 de julio de 2018 (doc. nº 27 y 27 bis y 48 y 48 bis de la contestación) en los que LEAR dice que siguen sin tener acciones concretas para corregir el problema del funcionamiento de almacenes paletas y al día siguiente se indica que hoy mismo se ha descolgado el guiado inferior metálico de la zona de almacenes de paletas y todas las paletas a salida del desaplicado se cruzan y golpean con la cadena y los cangilones. Incluso en correo electrónico de 25 de julio también se dice que no se carga la línea a pesar de tener condiciones tanto de carga como de descarga.

Es evidente, por tanto, que R&C fracasó en sus intentos de solucionar el problema por lo que LEAR tuvo que acudir a empresas externas para que se lo solucionara, tal y como reconocen los testigos de las empresas que los llevaron a cabo. En este sentido D. Jose Pablo, trabajador de MONTAJES FIVER señala que en las torres se la había roto un eje y tienen que hacer uno nuevo, que arreglan, y D. Carlos Antonio, de GOYCAR GALICIA, S.L., dice que les llama LEAR para hacer trabajos porque tenían problemas en tres torres de paletas, que una vez allí comprueban que afectaba a los ejes, que hacían muchas flechas con riesgo de que los piñones que rompieran, que fueron ellos quienes lo solucionan y funciona como ellos lo corrigen. Indica que necesita apoyo en las cabezas, que hubo que modificar un eje porque a su juicio cree que estaba mal diseñado, y que todo ello afectaba a la instalación sobre todo a nivel de seguridad. Además, también en la parte superior hacen modificación con piñones independientes para que pudiera girar, y evitar que la cadena se desgastara o rompiera.

Resulta evidente que hay un incumplimiento claro por parte de R&C del contrato por la existencia de un defecto de diseño/ejecución. Pues aunque no sea vinculante la citada directiva y la información facilitada por la empresa SEDIS, S.A. de que el coeficiente del 3,8 era insuficiente frente al 4 exigido por la norma comunitaria, ha quedado probado que dichos almacenes de paletas no funcionaron nunca correctamente, habiendo precisado de empresas externas para solucionarlos, con lo cual debe condenarse a la parte demandada en reconvención a abonar a LEAR el coste de la facturas de reparación realizadas y que ascienden a 15.514,98 €, como resulta de los documentos 63 a 73 de la contestación.

Ello implica que debe estimarse el recurso en este punto con revocación de la sentencia sobre esta cuestión.

SEXTO.- Por idénticas razones de valoración de la prueba con cita de los mismos preceptos de Código Civil, recurre LEAR la decisión del juez de instancia de rechazar la indemnización de 29.076,98 €, por el coste de los trabajos realizados a través de expresas externas para la realización el marcado CE y declaración de conformidad. Esta petición se basa en la cláusula 8.2 del pliego de condiciones y en la exigencia que se hace al respecto en la directiva europea sobre máquinas 2006/42/CE.

El perito de la parte demandada Sr. Adolfo entiende que la declaración de incorporación de los equipos entregada por RARI no es una certificación adecuada a la CE. A su juicio se ha realizado una modificación sustancial de la instalación por lo que es preciso dicha certificación que afectara cuanto menos a la parte modificada por R&C.

En contra de esta tesis, el testigo Sr. Juan Antonio discrepa de esta consideración señalando que R&C no puede emitir esa certificación. Lo que ellos hacen es hacer una declaración de conformidad.

En idéntico sentido la perito Sra. María Dolores, mucho más explícita que el anterior perito, detallada en su informe que es preciso distinguir el concepto de máquina del de quasimáquina según lo establecido en el Real decreto 1644/2008 en trasposición de la directiva europea de máquinas. Según esta norma la quasimáquina está destinada únicamente a ser incorporada a, o ensamblada con, otras máquinas, u otras quasimáquinas o equipos, para formar una máquina a la que se aplique la presente directiva y relata los diferentes supuestos de máquinas. Además, señala que equipamientos o conjuntos de equipamientos de todo el conjunto realizado por R&C que se pueden considerar máquinas pero que no ha sido realizados por esta empresa incorporándose al diseño después de la firma del contrato por lo que esta empresa no puede emitir ningún certificado sobre algo que no le corresponde ya que no lo pueden controlar por tratarse de suministros por terceros proveedores ya que la instalación realizada no incluye equipos nuevos sino también otros ya usados o reacondicionados.

La certificación que R&C puede realizar y que estaba a su alcance ya la hizo, como consta en el anexo 13 de la pericial actora, conforme a lo pactado y presupuestado, no pudiendo exigírsele una certificación más allá de su propia actuación y sobre algo de lo que no puede responder, debiendo ser LEAR como dueño de la instalación quien deba obtener la certificación por la totalidad de la obra realizada pero no exigirle a la demandada en reconvención una obligación que no le corresponde más allá de lo que ella proyectó y ejecutó, por lo que debe desestimarse el recurso en este punto.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, y a modo de conclusión, podemos decir que el recurso ha sido estimado en parte, en dos aspectos de los que en él contenía, el primero de ellos ha sido respecto de la condena en primera instancia sobre la acción ejercitada por R&C, pronunciamiento que debe revocarse, como ya hemos dicho más arriba.

En segundo lugar, en cuando a la demanda reconvencional, que fue estimada en parte en la primera instancia, condenando a R&C a pago a LEAR de 8.224,37 €, pero que esta Sala, como ya hemos dicho, ha considerado estimar el recurso respecto de la pretensión de condena al pago de 15.514,98 €. Por lo que sigue habiendo una estimación parcial de la demanda reconvencional, si bien ahora el pronunciamiento de condena es la suma de ambos importes que son 23.739,35 € que es la cantidad que R&C debe satisfacer a LEAR, más los intereses legales y moratorios en los términos expuestos en la sentencia de primera instancia, que no han sido objeto de recurso.

OCTAVO.- Costas

En materia de costas del recurso debe aplicarse el art. 398.2 de la LEC, de manera que, habiéndose estimado en parte la apelación, no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las costas de la primera instancia, conforme a lo establecido en el artículo 394 LEC, al haber sido desestimado la demanda interpuesta por R&C debe condenarse a esta parte al pago de las costas causadas derivadas de la demanda principal por ella interpuesta, sin especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas respecto de la demanda reconvencional interpuesta por LEAR.

Por otro lado, respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,