Sentencia Civil 595/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 358/2022 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Dedujo la parte actora, SWEET ACCOMMODATION INN SPAIN, S.L, acción de indemnización de daños y perjuicios causados por incumplimiento contractual de la mercantil ROSITA Y JACQUES, S.L. Expuso en la demanda la parte actora que había concertado el 1 de julio de 2015 con la demandada un contrato de arrendamiento por el que ésta última le cedía el uso de la vivienda radicada en el PASEO000, número NUM000, NUM001, NUM002 de Barcelona, para la explotación como apartamento turístico, abonándose por la demandante una fianza de 3.500 euros y pactándose una renta a percibir por ROSITA Y JACQUES, S.L, de 1.750 euros mensuales. Este contrato, que tenía una duración inicial de dos años, prorrogó su duración por otros dos años hasta mayo de 2019. En la medida en que el contrato tenía por objeto la explotación de la vivienda como apartamento turístico, era esencial disponer de la correspondiente licencia del Ayuntamiento de Barcelona y la parte demandada puso de manifiesto en el contrato que disponía de la necesaria licencia de explotación de apartamento de uso turístico debidamente inscrito como tal en el Ayuntamiento de Barcelona. Se cedió a SWEET ACCOMMODATION INN SPAIN, S.L, la gestión de la licencia de permiso de actividad como vivienda de uso turístico para la correcta explotación de la vivienda para tal uso. Tras una inspección verificada el 13 de agosto de 2017, se dictó por el Ayuntamiento de Barcelona el 2 de febrero de 2018 propuesta de resolución en que se acordaba incoar a ROSITA Y JACQUES, S.L, expediente de protección de la legalidad vulnerada por verificarse la explotación de la vivienda como apartamento turístico sin licencia y se ordenó a ROSITA Y JACQUES como titular de la actividad el cese cautelar de manera inmediata de la actividad de uso turístico en la vivienda de PASEO000 NUM000, piso NUM001, puerta NUM002. Pese a invocarse la existencia de un posible error cometido por el Ayuntamiento al poner de manifiesto que se había hecho constar en el oportuno registro que la vivienda con licencia era de la planta NUM003 y no la NUM001 del mismo edificio, se descartó tal error y el 2 de julio de 2018 el Departamento de Licencias e Inspecciones del Ayuntamiento de Barcelona acordó incoar expediente sancionador a ROSITA Y JACQUES, S.L, por la infracción consistente en verificar la actividad de vivienda de uso turístico sin licencia. Por parte de la actora se quiso verificar la inexistencia de licencia y se dirigió a tal fin al Ayuntamiento, que en documento extendido el 9 de agosto de 2018 confirmó que la vivienda no disponía de ninguna licencia de uso turístico, que ROSITA Y JACQUES, S.L, no era titular de ninguna licencia y que el número de licencia identificado en el contrato correspondía a otra vivienda. Ante la inexistencia de licencia y la imposibilidad de ejercer la actividad, la parte actora se vió obligada a cesar la explotación del apartamento cuando el contrato finalizaba su vigencia a fines de mayo de 2019, debiendo cancelar reservas que estaban programadas y frustrándose el fin del contrato para la parte actora. Ello determinó la pérdida de un beneficio económico por la falta de explotación entre septiembre de 2018 y mayo de 2019, que se determinó en el informe pericial acompañado con la demanda en 35.274,03 euros. Tras un cruce de comunicaciones entre las partes, la parte actora, que comunicó a la demandada que había cesado su actividad de explotación en septiembre de 2018 y se oponía a la terminación del contrato por expiración del plazo de duración, hizo entrega de las llaves a la parte demandada el 19 de octubre de 2018. Pese a que había recibido la posesión en la citada fecha, la parte actora entabló una demanda de desahucio por expiración de plazo el 14 de diciembre de 2018, acordándose en la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Barcelona la carencia de objeto y el archivo de las actuaciones. Si bien la demanda hizo referencia a la posible inexistencia o nulidad del contrato por falta de idoneidad del objeto o causa torpe y al engaño padecido por la actora al concluir el contrato, en definitiva, se dedujo una acción de responsabilidad por incumplimiento contractual de la demandada que había frustrado el fin que se proponía la parte actora en el contrato, reclamando un lucro cesante de 35.274,03 euros. También se reclamaba la fianza no reintegrada por la parte demandada en la suma de 3.500 euros. Se peticionaba la condena de ROSITA Y JACQUES, S.L, por incumplimiento del contrato de fecha 1 de junio de 2015 a la cantidad de 35.274,03 euros de ganancias dejadas de obtener hasta el fin previsto del contrato, la condena a la suma de 3.500 euros de fianza y la condena a los intereses legales correspondientes y a las costas del procedimiento.

La parte demandada ROSITA Y JACQUES, S.L, al contestar manifestó que la duración prevista en el contrato era la de dos años, por lo que el contrato finalizaba su duración el 30 de mayo de 2017 y como quiera que no medió acuerdo de las partes para la prórroga, el contrato se fue prorrogando mes a mes. La parte demandada hizo caso omiso de las comunicaciones que se le dirigieron en julio, agosto de 2018 y en octubre de 2018 para que entregara la posesión y al no haber abandonado el inmueble se le comunicó que se interpondría una demanda de desahucio por expiración de plazo. En octubre de 2018 se produjo una fuga en el inmueble superior y al no ser localizada la parte demandante hubo de forzarse el acceso y recuperó la propiedad la posesión. No podía reclamarse una indemnización hasta el 31 de mayo de 2019 cuando la demandante ya no tenía la posesión desde octubre de 2018. Se impugnó el valor probatorio del dictamen que no acreditaba los daños, al indicar que se basaba en sedicentes reservas anuladas que pretendían acreditarse en base a documental redactada en un idioma no oficial. La demandante debería haberse preocupado en mayo de 2017 de buscar y obtener el consenso de la propiedad para continuar el contrato de arrendamiento y no puede objetar la resolución del contrato por expiración del plazo instada por la parte demandada. En orden a la existencia o no de licencia turística por la contestación se indicó que no podía mezclarse tal cuestión con la terminación del contrato por expiración de su duración. Llamaba la atención que quien firmó el contrato en nombre de SWEET ACCOMMODATION INN SPAIN, S.L, la Sra. Josefina, había firmado un contrato de arrendamiento anterior con la demandada en nombre de RENT 4 DAYS, S.L como arrendataria, con lo que " no es lógico suponer que era conocedora de la real situación" (parece que quería decirse " es lógico suponer que era conocedora de la real situación"), indicándose por la arrendataria gestora que se encargaría de obtener la licencia la propia arrendataria. También se indicó en contestación que llamaba poderosamente la atención que el Sr. Jose Pablo, interlocutor de SWEET y responsable de la gestión del apartamento, no se interesase por la licencia hasta mediados de 2017. Se pone de manifiesto que, con independencia del procedimiento contencioso-administrativo entre el Ayuntamiento de Barcelona y ROSITA Y JACQUES, S.L, debe resaltarse que existía un expediente de petición de licencia turística con el número que se había atribuido a ROSITA Y JACQUES, S.L por RENT 4 DAYS en el mismo edificio, con el mismo número de puerta y la planta inmediatamente inferior. Nada se indicaba expresamente en la contestació sobre el pago de la fianza de 3.500 euros cuya condena interesaba la demanda, si bien se interesaba la íntegra desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte actora por su temeridad.

También ROSITA Y JACQUES, S.L, planteó reconvención. Indicándose que se había arrendado la vivienda con muebles y la parte reconviniente al recuperar la posesión advirtió la desaparición del mobiliario y la existencia de daños en la vivienda, no pudiendo cuantificarse el importe de los bienes que faltaban y los daños que constaban en un acta notarial fotográfica que era aportada, con lo que se peticionaba la condena de SWEET ACCOMMODATION INN SPAIN, S.L, a abonar los daños causados según la determinación de la cuantía que resultase de acuerdo con las bases postuladas. En auto de 30 de enero de 2020, que no fue recurrido, fue inadmitida la reconvención.

Tras la audiencia previa y la práctica de la prueba en dos sesiones, la sentencia dictada, respecto al principal motivo de oposición de la parte demandada relativo a la expiración del plazo de duración del contrato, concluye de la prueba practicada que el contrato de arrendamiento prorrogó su vigencia dos años al expirar la duración inicialmente establecida en el mismo, esto es, la duración se extendía hasta el 1 de junio de 2019. Por otra parte, se concluye que el motivo de terminación anticipada del contrato fue la circunstancia sobrevenida de la tramitación de un expediente sancionador del Ayuntamiento de Barcelona y la resolución dictada por dicha Administración de cese de la actividad. Y se imputa la responsabilidad por la imposibilidad de realizar la actividad por falta de licencia a la demandada, que no ha acreditado que solicitase la licencia de uso turístico de manera correcta respecto al inmueble de su propiedad y, si adquirió el inmueble con la licencia ya concedida, tampoco se cercioró la demandada de que era correcta. Según el contenido del contrato, y la legislación aplicable, indica la sentencia, la arrendadora es la responsable de mantener el inmueble arrendado en buen estado para el uso al que se destina, especificado en el contrato, que, en este caso, era la gestión y explotación de un apartamento turístico en dicho inmueble, con carácter exclusivo, para lo cual era imprescindible la licencia administrativa correspondiente, que la arrendataria manifiesto tener en el propio contrato. El hecho de que se constatara la inexistencia de dicha licencia, supone un incumplimiento del contrato a los efectos de la aplicación del artículo 1124 del Código Civil. Aunque la actora hace referencia a la existencia de causa falsa, y a la posible nulidad del contrato, la pretensión efectivamente ejercitada es la de incumplimiento del contrato, y la reclamación de la indemnización correspondiente, como consecuencia de dicho incumplimiento. En orden a la cuantificación de los daños por lucro cesante la sentencia considera acreditado el lucro cesante determinado por el perito de la parte actora, (cuyo dictamen no se ha desvirtuado por prueba alguna articulada por la parte demandada), en la suma de 35.274,03 euros, cantidad a la que condena a ROSITA Y JACQUES, S.L. Y también condena la sentencia la suma de 3.500 euros de fianza que consta entregada en el contrato. Y, por tanto, con estimación íntegra de la demanda se condena a la parte demandada a la suma de 38.874,03 euros, ( si bien, como seguidamente veremos, hay un error material aritmético en la sentencia pues la condena por principal pedido en la demanda debiera ascender a 100 euros menos, esto es, a 38.774,03 euros). También se condena a los intereses legales desde la interposición de la demanda y a las costas de primera instancia.

Deduce recurso de apelación ROSITA Y JACQUES, S.L, verificando nuevas alegaciones y una novedosa oposición que no había articulado en momento alguno en la contestación a la demanda, como se deduce de la exposición de tal contestación que hemos realizado, sin que se dedujeran alegaciones complementarias por las partes en la audiencia previa al amparo del artículo 426 de la LEC.

Reseña la parte apelante que no ha quedado probada la acción dañosa por ella protagonizada y el nexo causal con el daño reclamado y la sentencia no determina a quién corresponde la tenencia y titularidad de la licencia turística, cuestión que no ha sido examinada, argumentada, ni aclarada habiéndose omitido por completo en la sentencia. Como primer motivo de apelación por infracción de normas y garantías procesales, al amparo del artículo 459 de la LEC y con mención de los artículos 1, 2, 4 y 5 del Decreto 159/2012, de 20 de noviembre, que estaba vigente al concertar el arrendamiento de autos en el año 2015 y que son reproducidos en el recurso, se alega novedosamente por la parte apelante que era la parte actora la que debía considerarse como titular del establecimiento turístico porque era quien lo explotaba comercialmente y, por tanto, era quien asumía la responsabilidad del cumplimiento de la normativa administrativa. Dicha normativa establecía la obligación del empresario de presentar una declaración responsable antes del iniciar la actividad, declaración que debía incluir los datos referidos a la persona titular, al establecimiento en cuanto a su ubicación, tipo de alojamiento, capacidad y autoclasificación. La Administración revisa la clasificación y en caso de que no se ajuste a la realidad reclasifica el establecimiento. Si la causa por la que la parte actora interpuso demanda de daños y perjuicios era la falta de licencia turística, motivadora de la terminación sobrevenida de la vigencia del contrato de referencia y habiendo sostenido la propia parte actora que se firmó un nuevo contrato, es objetivamente deducible dentro de los criterios de la lógica y sana crítica, dice la parte apelante, que la mercantil SWEET ACCOMMODATION INN SPAIN, S.L. debiera haber cumplido con la obligación, impuesta por la normativa aplicable al contrato y la actividad desarrollada, de realizar dicho trámite de presentación de declaración responsable, entre otros trámites y documentos. Y se infiere que no se ha realizado la declaración responsable, pues de haberse verificado por la actora se habrían evidenciado los problemas con la licencia al tiempo de la celebración del arrendamiento y si SWEET hubiera realizado las actuaciones exigidas normativamente las hubiera exhibido en el proceso en aras a plasmar su diligencia y buen hacer profesional. Siendo que el contrato se concertó al haber cedido la anterior arrendataria RENT 4 DAYS su fondo de comercio a la actora, es objetivamente determinable que de haber realizado la Sra. Josefina, administradora de RENT 4 DAYS, las actuaciones obligadas por Decreto 159/2012, hubiese sido conocedora de la veracidad o falsedad de la manifestación del contrato relativa a que ROSITA Y JACQUES, S.L disponía de licencia. Por tanto, se concluye por la parte apelante que la responsabilidad de realizar todas las gestiones frente a la Administración recae en la figura de quien explota el bien inmueble para fines turísticos, siendo evidente que la ausencia o existencia de licencia turística viene unida a una serie de trámites administrativos, responsabilidad de RENT 4 DAYS o de la actora SWEET ACCOMMODATION INN SPAIN, S.L., los cuales de haberse realizado hubiesen hecho šsaltar la alarmaš sobre la ya menciona ausencia o existencia de licencia turística. También se alega en base a la declaración del Sr. Jose Pablo infracción del artículo 68 del Decreto 159/2012 relativa a la preceptiva comunicación previa de inicio de actividad, reseñando que transcurren prácticamente dos años desde que SWEET firma el contrato y el año 2017 en que el Sr. Jose Pablo realiza los trámites para la actualización de los datos. Se indica la improcedencia de exigir la indemnización por incumplimiento cuando la parte actora no ha cumplido sus obligaciones, no pudiendo exigir a la demandada el cumplimiento que le correspondía a ella misma.

El segundo motivo de apelación alude a un error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 316 de la LEC y alegando que se realiza un análisis objetivo, se extractan partes aisladas de las declaraciones de los Sres. Jose Pablo y Josefina, indicando la existencia de contradicciones y obteniendo una serie de conclusiones, además de reiterar la ya aludida supuesta infracción del artículo 68 del Decreto 159/2012 . Se indica que de tales declaraciones cabe concluir que desde la firma del contrato hasta 2017 no se realiza ningún trámite administrativo, sin poner en tela de juicio la actuación realizada en los 17 contratos objeto de la cesión del fondo de comercio de RENT 4 DAYS a SWEET. Se destaca que la Sra. Josefina no solo firmó a través de un poder específico el contrato de autos, sino 17 en total y admite que la vivienda de autos se venía explotando por RENT 4 DAYS y la siguió explotando SWEET. Cabe concluir que algún trámite de los previstos en el Decreto 159/2012 debió realizarse al transmitir el fondo de comercio, teniendo en cuenta que la titularidad de la licencia correspondía a RENT 4 DAYS o a SWEET. Desde la adquisición la vivienda en el año 2011 ha sido explotada por RENT 4 DAYS y luego por SWEET y el arrendamiento se firmó por la misma persona en representación de ambas sociedades, siendo que la falta de licencia no se constata hasta 2017. Los Sres Jose Pablo y Josefina evidenciaron un total desconocimiento de las circunstancias que rodeaban la firma del contrato de 1 de junio de 2015, la documentación adjunta al mismo, los trámites realizados y si había o no licencia. Y en base estas conclusiones que la parte apelante extrae de la prueba, se impugna en el escrito de recurso el pronunciamiento de la sentencia que atribuye a la parte demandada la carga de acreditar la existencia de licencia, cuando la parte actora no ha acreditado su diligencia y buen hacer profesional, no ha aportado prueba de que solicitase licencia, ni ha aportado la declaración responsable, ni la preceptiva comunicación de inicio de actividad, cuando es a la actora a la que se atribuye responsabilidad por ser quien ejerce la explotación con fines turísticos del inmueble. No se ha aportado prueba del consentimiento presuntamente viciado por la parte actora, siendo que la manifestación de la demandada de que se disponía de licencia se incluyó en un contrato que la Sra. Josefina reconoce redactado por ella misma.

También se alude a un error en la valoración de la prueba respecto a la condena a la devolución de la fianza en la medida en que el testigo Sr. Jose Pablo reconoció en la vista, a las 10 horas, 51 minutos del 2 video de grabación, que se le reintegró la fianza.

Finalmente se alude por el apelante a un error en la valoración de la prueba respecto a la fijación del quantum de la determinación pericial del lucro cesante, reseñando que no era correcto que se basase el cálculo solo en los ejercicios 2017 y 2018 y no en los datos de los ejercicios 2015 y 2016. No existe rigor jurídico ni contable en el hecho de que no exista contabilidad de la mercantil en los ejercicios 2015 y 2016, lo que se une a la opacidad que se ha acreditado de SWEET y el "vacío de poder" de 2015 a 2017. Se alude en el recurso que un análisis de la evolución del sector inmobiliario en Barcelona, determina que ha ido exponencialmente creciendo desde 2014, llegando a los puntos más altos entre 2017 y 2018, usando como fuente los cálculos realizados por el Banco de España, en lo que se puede apreciar que desde 2015 la rentabilidad anual de la vivienda pasa de 6,1 en marzo de 2015 a 10,6 en diciembre de 2018, siendo que la rentabilidad de alquiler ha descendido de 4,6 puntos a 4,1 en el mismo periodo. Si bien estos datos no se refieren al alquiler turístico, nos hacen entender, dice el recurso, que, ajustándose a los criterios de la razón, si se obvian dos de los cuatro años en los que SWEET ACCOMMODATION INN SPAIN explota el inmueble, siendo estos dos años con valores más bajos, el margen bruto medio mensual calculado en el informe pericial es incorrecto. Según los criterios de la razón, la falta de contraste en los inputs de valoración al tomar la cifra de ventas de un negocio con fuerte estacionalidad en un momento concreto dónde hay pico, determina un dato claramente sesgado y hacer ulteriores cálculos con un dato sesgado, evidentemente limita el alcance de la valoración. Además, es destacable del informe pericial la entrada GENERALITAT DE CATALUÑA TASA TURISTICA en el año 2018, siendo 0,00 € de gasto y generando 260,40€ de ingresos y siendo que en el 2017 no aparece ni la entrada de esa tasa, cuando el Plan Especial Urbanístico de Alojamientos Turísticos (PEUAT) entro en vigor el 6 de marzo de 2017. Es notoria, pues, a entender de la apelante, la falta de rigor del criterio en la valoración del informe, destacando que en el juicio verbal de desahucio la parte actora pretendió haber tenido un perjuicio de 80.000 euros. Se alude finalmente a la claridad de la representante de la demandada que refiere que se cedió a una gestora profesional la gestión del inmueble y que se contrapone a la multitud de contradicciones, incoherencias, dilaciones en la presentación a juicio (caso clamoroso el de la Sra. Josefina) intentando evitar, al parecer, el esclarecimiento de los hechos; así como las contradicciones y explicaciones vacías de contenido en las que incurrieron tanto el Sr. Jose Pablo, como el perito de parte. Se solicita la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

La parte actora y apelada impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte apelante. En virtud de lo pactado en el contrato el cedente (ROSITA Y JACQUES, S.L.) manifestó que el inmueble disponía de la licencia requerida, cuya obtención era imprescindible para la explotación del negocio, por lo cual la parte apelada arrendó el inmueble sito en Barcelona, PASEO000 nº NUM000, NUM001, NUM002, y sin la licencia no se hubiera formalizado dicho contrato. Como se ha acreditado en primera instancia, dicha licencia nunca ha existido en favor del titular del inmueble objeto del contrato; por ello, como consecuencia de la resolución dictada por el Ayuntamiento de Barcelona, SWEET tuvo que dejar de explotar el negocio por el que había formalizado el contrato de arrendamiento del inmueble, a partir de septiembre de 2018. Es evidente que esta situación derivó de un incumplimiento contractual por parte de ROSITA Y JACQUES, S.L., como cedente, puesto que, al no disponer realmente de la licencia administrativa, como sí había hecho constar en el contrato suscrito entre las partes, es responsable de la circunstancia sobrevenida que motivó la resolución anticipada del contrato. Es la demandada, como arrendadora y cedente en el referido contrato, quien es responsable del incumplimiento contractual, habiendo acreditado la parte actora, el nexo causal . El informe pericial que fija la cuantía del lucro cesante no ha sido combatido por la parte demandada, que no ha presentado otro informe para rebatirlo, con lo que queda acreditado el quantum indemnizatorio en la suma de 35.274,03 euros.

SEGUNDO.- Expuestos los hechos que anteceden debe precisarse que la sentencia, como hemos apuntado más arriba, incurre en un error material aritmético al estimar íntegramente la demanda y sumar las dos cantidades reclamadas de 35.274,03 euros de lucro cesante y de 3.500 euros de fianza. La suma correcta es de 38.774,03 euros y no de 38.874,03 euros que recoge la sentencia.

Otro error puramente material de la sentencia es la fecha de la misma que no es evidentemente el 9 de enero de 2021 que consta en el encabezamiento, sino el 9 de enero de 2022, tal y como se deduce del expediente telemático.

Estos errores materiales no advertidos por las partes pueden corregirse de oficio en cualquier momento conforme al artículo 214.3 de la LEC, tal y como verificará el fallo de esta resolución.

TERCERO.- Debe destacarse, como de manera diáfana se deduce de la exposición de los antecedentes del caso que hemos expuesto en el fundamento de derecho anterior, que la parte apelante pretende articular al apelar varios motivos de oposición que en absoluto dedujo en primera instancia, introduciendo en la alzada alegaciones totalmente novedosas que no se verificaron en tiempo y forma. Introduce la parte apelante al apelar alegaciones y motivos de oposición que no se expusieron en la contestación a la demanda, ni siquiera en pretendidas alegaciones complementarias en el acto de la audiencia previa. De hecho, la parte demandada desiste de su principal motivo de oposición que aludía a que el contrato había expirado ya su duración pactada en el período de tiempo en que se reclama el lucro cesante hasta mayo de 2019 y no impugna el pronunciamiento de la sentencia que consideró el contrato prorrogado hasta el 1 de junio de 2019. Como hemos visto y de ahí que hemos reproducido profusamente las alegaciones de la contestación y los motivos de apelación, en orden a la inexistencia de la licencia simplemente se ponía de relieve al contestar la demanda que la firmante del contrato de 1 de junio de 2015 con SWEET era la Sra. Josefina, que antes había gestionado el arrendamiento de la vivienda por la entidad RENT 4 DAYS, S.L, por lo que era lógico suponer que era conocedora de la situación en que se hallaba el inmueble, siendo que RENT 4 DAYS, S.L, como arrendataria gestora, se había comprometido con la propiedad a obtener la licencia. También se dijo al contestar la demanda que llamaba la atención que el Sr. Jose Pablo no se interesase por la licencia turística hasta mediados de 2017 y se apuntó a la existencia de un posible error en el Ayuntamiento siendo llamativo que hubiera una licencia de un piso en el mismo edificio con la misma puerta y en el piso inmediatamente inferior. Y respecto al informe pericial que determinaba el lucro cesante, simplemente se decía que se basaba en unas sedicentes reservas anuladas, siendo que la documental relativa a las cancelaciones no debía admitirse por estar redactada en un idioma extranjero. Absolutamente nada se opuso al contestar acerca de que era SWEET ACCOMMODATION INN SPAIN, S.L, la efectiva titular del establecimiento turístico porque era quien lo explotaba comercialmente y, por tanto, era quien asumía la responsabilidad del cumplimiento de la normativa administrativa. Nada se dijo sobre pretendidos incumplimientos de la actora o de su predecesora RENT 4 DAYS, S.L, cuya actuación se pretende vincular a la demandante, de las disposiciones citadas profusamente del Decreto 159/2012, sobre la realización de una declaración responsable o sobre la comunicación del inicio de actividad. Tampoco se alegó que si SWEET ACCOMMODATION INN SPAIN, S.L hubiese realizado las actividades que estaba obligado a verificar administrativamente como titular de la explotación turística se hubiese conocido antes la falta de licencia. No se opuso la parte demandada a la demanda alegando que SWEET no podía exigir a la demandada el cumplimiento de la obligación de disponer de licencia que le correspondía a la propia parte actora. Tampoco se expuso claramente en contestación, como se insinúa al apelar, aunque no se dice claramente, que SWEET ACCOMMODATION INN SPAIN, S.L en realidad asumió en el contrato la gestión anterior de RENT 4 DAYS, S.L, al adquirir su fondo de comercio consistente en 17 contratos, existiendo negligencia y mal hacer en la explotación de ambas sociedades que no acreditaron el cumplimiento de sus obligaciones administrativas de solicitar licencia, emitir declaración responsable o comunicar el inicio de la actividad. Respecto al informe pericial se introducen alegaciones no realizadas al contestar sobre la improcedencia de tomar en consideración dos ejercicios como los años 2017 y 2018 en base a datos estadísticos que se citan por vez primera en el recurso, al generarse un sesgo en la valoración, o sobre el error en la indicación de la tasa turística en atención a su entrada en vigor.

Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho " pende apellatione nihil innovetur", que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación"). La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas " ex novo" en la alzada.

La sentencia STS, del 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5727 ) Sentencia: 718/2014 Recurso: 1001/2013 reseña:

" 1.- La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia " con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ". Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

2.- Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. El recurrente puede pretender que el tribunal de apelación revoque la sentencia de primera instancia porque esta no haya resuelto oportunamente las cuestiones de hecho y de derecho planteadas oportunamente en los trámites alegatorios de la primera instancia (fundamentalmente, la demanda, la contestación y las alegaciones complementarias de la audiencia previa), pero no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada.

No puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente vigente acoge un modelo de segunda instancia limitada, como "revisio prioris instantie" (revisión de la instancia anterior). Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo".

Y efectivamente los motivos de oposición citados son absolutamente novedosos en la alzada. El artículo 405 de la LEC reseña que en la contestación a la demanda, que se redactará en la forma prevenida para ésta en el artículo 399 de la LEC, el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente. También debe alegar en contestación las excepciones procesales. De acuerdo con el art. 136 de la LEC, con la contestación se produce la preclusión en la alegación de los hechos que fundan la pretensión de oposición. Manifestación de la prohibición de alteración de la demanda y la contestación es la limitación de las alegaciones complementarias en la audiencia previa de juicio ordinario ex art. 426 de la LEC. El art. 218. 1 de la LEC reseña que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

Y se añade: " El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Es significativo que el recurso de apelación reproche a la sentencia haber omitido totalmente cualquier pronunciamiento acerca de la titularidad y tenencia de la licencia turística, cuando no fue cuestión planteada al contestar, reseñando simplemente en contestación que la anterior arrendataria RENT 4 DAYS, S.L, se había comprometido con la propiedad a gestionar la obtención de licencia. Parece evidente que si el recurrente consideraba haber planteado como motivo de oposición a la demanda en contestación que era SWEET el titular administrativo de la licencia y quien debía haber velado por su existencia y el cumplimiento de la normativa administrativa, la omisión absoluta de la sentencia de pronunciamiento al respecto implicaría una incongruencia omisiva y en todo caso el apelante debería haber solicitado el complemento antes denunciar en el recurso tal omisión. Debe recordarse la doctrina jurisprudencial reiterada expresiva de que el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó y su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008).

Por tanto, los motivos enunciados de oposición que se articulan novedosa y sorpresivamente al apelar son inadmisibles por razones procesales.

CUARTO.- Al margen de la razón procesal de inadmisión de gran parte de los motivos de apelación fundando un supuesto incumplimiento de disposiciones administrativas del Decreto 159/2012 que no se alegaron al contestar, es trascendente subrayar, como hemos expuesto más arriba, que la parte recurrente no impugna el pronunciamiento de la sentencia sobre una de las cuestiones controvertidas sustanciales en el litigio, que fue la duración de la relación contractual. Por tanto, el pronunciamiento de la sentencia relativo a que el contrato de arrendamiento de 1 de junio de 2015 prorrogó su duración dos años más sobre la duración inicialmente pactada que finalizaba el 1 de junio de 2017, por lo que prorrogó su vigencia hasta el 1 de junio de 2019, ha devenido firme por falta de impugnación.

Tampoco discute propiamente la parte recurrente al apelar que la causa de terminación anticipada del contrato, entregándose efectivamente la posesión de la vivienda por la actora el 19 de octubre de 2018, tal y como declaró probado la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Barcelona en juicio de desahucio por expiración de plazo, fue la tramitación de un expediente por el Ayuntamiento de Barcelona por falta de licencia y la orden municipal de cese de la actividad, no que el contrato hubiera expirado su plazo de duración.

Y es que efectivamente, consta en autos al documento 2 de la demanda y en el expediente administrativo remitido por el Ayuntamiento de Barcelona y destaca la sentencia, que tras una inspección relativa a la vivienda del PASEO000, número NUM000, piso NUM001, puerta NUM002 de Barcelona, en resolución dictada el 1 de febrero de 2018 y por razón de verificarse la actividad de uso turístico en la vivienda sin autorización para ejercer tal actividad, se acordó por el Ayuntamiento de Barcelona incoar un expediente de protección de la legalidad vulnerada a ROSITA Y JACQUES, S.L, como responsable de la infracción detectada y ordenar a esta entidad, como titular de la actividad ubicada en la vivienda, al cese cautelar de manera inmediata de la actividad de uso turístico. En las alegaciones verificadas en nombre de ROSITA Y JACQUES, S.L, fechadas el 1 de marzo de 2018 se aludía a un error en la publicación de la versión definitiva del listado del PEUAT, en la medida en que la vivienda de autos aparecía incorrectamente listada, pues la indicación correcta era la de piso NUM001 º y no NUM003 como constaba en el registro. Se indicaba que ese error ya se había advertido en el escrito presentado en el Ayuntamiento el 5 de mayo de 2017. Tras estas alegaciones, en la resolución dictada el 22 de marzo de 2018 que se aporta como documento 4 de la demanda la Administración Municipal, en la medida en que se consideraba comprobado que se ejercía actividad de uso turístico en la vivienda sin autorización para ejercerla y sin disponer de los requisitos y condiciones para obtener la autorización, ratificó el cese inmediato y provisional de la actividad no autorizada en la vivienda y ordenó a ROSITA Y JACQUES, S.L, como titular de la actividad, el cese inmediato de la actividad de vivienda de uso turístico, continuando el expediente y advirtiendo de la imposición de multas coercitivas de no acatarse la orden de cese. También constan desestimadas las pretensiones de supuesto error en la identificación de la vivienda amparada por licencia en la decisión del Ayuntamiento de 22 de marzo de 2018, aportada como documento 5 de la demanda, en que se dicta propuesta de resolución de imposición de una sanción de 60.001 euros a ROSITA Y JACQUES, S.L como responsable de la infracción detectada en el PASEO000 número NUM000, piso NUM001, puerta NUM002 consistente en vivienda de uso turístico sin licencia. Tras la petición de información verificada por la parte actora al Ayuntamiento con fecha de entrada 3 de agosto de 2019, se certificó por el Ayuntamiento al documento 7 de la demanda y con fecha 9 de agosto de 2018 que el piso NUM001, puerta NUM002, del PASEO000 número NUM000 de Barcelona no disponía de licencia de uso turístico, que la empresa ROSITA Y JACQUES, S.L no era titular de ninguna licencia o comunicado de actividades y que la licencia turística HUTB-000430, numeración que estaba designada en el contrato, correspondía a un expediente perteneciente a otra vivienda del mismo edificio, piso NUM003, puerta NUM002, de acuerdo con la comunicación de apertura, registro de la Generalitat de Catalunya y toda la documentación tramitada en el expediente.

Debe resaltarse que tal y como consta en la documentación administrativa relativa a la vivienda del PASEO000 NUM000, NUM003, NUM002, que ha sido remitida por el Ayuntamiento de Barcelona en fase de prueba, esta vivienda también era objeto de uso turístico que, al contrario que la vivienda de la demandada, sí constaba amparado por licencia, licencia que inicialmente estaba a nombre de RENT AND RELOCATION BCN, S.L y luego fue transmitida al propio propietario del inmueble, persona física sin relación conocida con la demandada. También consta que el alquiler turístico de esta vivienda, distinta de la vivienda de autos, llegó a cederse por el propietario también a RENT 4 DAYS, S.L. Igualmente consta que presentada el 5 de mayo de 2017 solicitud al Ayuntamiento de Barcelona por María Inés , representante legal de la demandada y el Sr. Jose Pablo (se acompañaban sus documentos de identidad) para que se aclarase el supuesto error en la versión definitiva de PEUAT en la indicación del piso de la vivienda que constaba inscrita en el registro, que para los solicitantes no era el piso NUM003, sino el NUM001. El Ayuntamiento emitió contestación al folio 96 de las actuaciones en escrito dirigido a la representante de la demandada que no consta recibido y fechado el 13 de septiembre de 2017, en que se indicaba que no había error alguno, que el comunicado de apertura de actividad del piso PASEO000 NUM000, NUM003, NUM002 se verificó el 2 de febrero de 2009, que la solicitante de rectificación no constaba como titular de licencia alguna y que la comunicación de apertura, la cédula de habitabilidad, el Registro de la Generalitat de Catalunya y toda la documentación se referían al piso NUM003 NUM002, que estaba asociado a la licencia HUTB-000430. Del expediente aportado no resulta acreditado un supuesto error en el registro del piso cuyo uso turístico estaba administrativamente autorizado y desde luego si la parte demandada obraba en la falsa creencia de que disponía de licencia sin tenerla, actuó negligentemente al afirmar que disponía de ella y ceder su gestión en el contrato de 1 de junio de 2015.

El Sr. Jose Pablo, que asumía funciones directivas y de gestión en SWEET ESPAÑA, refiere claramente en la vista que la razón por la cesaron la actividad de explotación turística en septiembre de 2018 y entregaron la posesión fue la constatación de que no era cierto que el apartamento dispusiese de la necesaria licencia, al contrario de lo que había certificado ROSITA Y JACQUES, S.L, en el contrato. Tanto la letrada de la parte demandada, Sra. Celsa, como la propia representante de la misma, ponen de relieve en sus declaraciones en juicio que la razón de instar el fin del contrato fue la orden municipal de cese de la actividad. De hecho, al margen de otras comunicaciones posteriores de la parte demandada, como la efectuada por correo electrónico el 19 de octubre de 2018, aportada como documento 5 de la contestación, en que se anuncia la interposición de la demanda de desahucio por expiración de plazo, o la comunicación fechada el 26 de noviembre de 2018 en que se indica que el contrato se tiene por extinguido por expiración de plazo el 30 de noviembre de 2018 (documento 6 de la contestación), la comunicación acompañada por ambas partes fechada el 25 de julio de 2018 y dirigida por la demandada a la actora expresa la voluntad de la primera de rescindir el contrato y funda tal voluntad extintiva en las resoluciones del Ayuntamiento ordenando el cese de la actividad y la propuesta de resolución de imposición de sanción, poniendo de manifiesto el grave perjuicio económico que puede producirse si con la propuesta de sanción se alcanza una resolución desfavorable. En esta comunicación y por tal razón la parte demandada ROSITA y JACQUES, S.L considera inmediatamente resuelto el contrato, instando a la actora a la inmediata cesación de actividades, a la entrega de la posesión en término de 24 horas y al cese de la publicidad del apartamento como alquiler turístico.

Como puso de manifiesto el Sr. Jose Pablo en la vista y resulta de la contestación a este requerimiento aportada como documento 11 de la demanda, SWEET se opuso a la decisión unilateral de dar por extinguido el contrato que se encontraba vigente y a entregar la posesión en 24 horas, indicando la referida comunicación que había sido la parte arrendadora la que había afirmado disponer de licencia y, de constatarse efectivamente la falta de misma, se hacía responsable a ROSITA Y JACQUES, S.L, de los daños que podían ocasionarse a la sociedad y a los clientes que tenían reservado el alojamiento. Finalmente, en burofax aportado como documento 13 de la demanda, remitido el 4 de septiembre de 2018 y recibido por la demandada el 5 de septiembre, su puso de manifiesto por la parte actora que se había recibido certificación del Ayuntamiento en que se adveraba que el piso carecía efectivamente de licencia y que la licencia cedida en el contrato con la identificación HUTB 000430 nunca perteneció a la parte demandada. También se comunica por SWEET que desde el 1 de septiembre de 2018 se había cesado toda explotación, procediendo a la anulación de las reservas que estaban cerradas. Se reclamaba un perjuicio económico que se calculaba en un primer momento en 75.000 euros y se requería a la demandada que se pusiera en contacto con la actora a fin de resarcir los daños y poner fin al contrato.

Finalmente consta efectivamente entregada la posesión en fecha 19 de octubre de 2018 tal y como declara probado la sentencia dictada en el proceso de desahucio por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Barcelona, aportada como documento 14 de demanda y también indica la sentencia ahora impugnada, en pronunciamiento no controvertido en la alzada.

Por tanto, puede partirse de dos premisas. La primera, no impugnada por el apelante, que el contrato celebrado el 1 de junio de 2015 había prorrogado su duración hasta el 1 de junio de 2019. La segunda es que el contrato finalizó, queriendo ambas partes ponerle fin, por causa del cese de actividad ordenada por el Ayuntamiento de Barcelona al carecer la vivienda de autos de licencia de actividad para uso turístico.

Y partiendo de estos pronunciamientos de la sentencia tampoco controvertidos en el recurso y al margen de las alegaciones inadmisibles por novedosas sobre la titularidad administrativa de la licencia según las disposiciones aplicables y el supuesto incumplimiento por la actora o por otra sociedad que precedió en la explotación de los deberes de declaración responsable o comunicación de inicio de actividad, lo que es irrefutable es que, a los efectos civiles que nos interesan y conforme al contrato celebrado entre las partes, era ROSITA Y JACQUES, S.L quien manifestaba disponer de licencia para el uso turístico de la vivienda, licencia que incluso identificada con su número y quien cedía la gestión de dicha licencia que autorizaba a la explotación turística a SWEET ACCOMMODATION INN SPAIN, S.L. Del contenido del contrato no se desprende que se trataba de un simple arrendamiento de una vivienda, sino que lo que se verificaba era un arrendamiento del inmueble junto a la cesión de la gestión de la licencia de actividad para la explotación turística del mismo, licencia de la que manifestaba ser titular ROSITA Y JACQUES, S.L. De hecho en la segunda manifestación del contrato se indica que el cesionario (SWEET ACCOMMODATION INN SPAIN, S.L) está interesado en alquilar el inmueble de propiedad del cedente ( ROSITA Y JACQUES, S.L. ) " para llevar a cabo la gestión y explotación de apartamento turístico en dicho inmueble con carácter exclusivo". Y también se indica en el contrato que las partes " han decido otorgar el presente CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Y EXPLOTACIÓN DE APARTAMENTO TURÍSTICO respecto a LA VIVIENDA que se regirá por las normas generales de contratación aplicables y, en especial, por las siguientes: el Real Decreto 159/2012, de 20 de noviembre de establecimientos de alojamiento turístico y de viviendas de uso turístico, la Ley 13/2002, de 21 de junio, de turismo de Cataluña, y la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, entre otras".

Y es trascendente que en el contrato se incluye la siguiente manifestación 4ª: " El CEDENTE manifiesta que a día de hoy dispone de la correspondiente licencia de explotación de apartamento de uso turístico debidamente inscrito en el Ayuntamiento de Barcelona. EL CEDENTE cede a EL CESIONARIO la gestión de la licencia de permiso de actividad como vivienda de uso turístico nº HUTB-000430 para la correcta explotación por parte de EL CESIONARIO del INMUEBLE como vivienda de uso turístico".

No cabe duda que en el contrato ROSITA Y JACQUES, S.L, se presentaba como titular de la preceptiva licencia que autorizaba el uso turístico de la vivienda cediendo la gestión de la licencia a la parte actora para que la misma pudiese ejercer la explotación turística del inmueble, lo que constituía la finalidad económica del contrato. El inmueble se alquilaba no para destinarlo a vivienda habitual, sino dotada de la oportuna licencia que afirmaba tener la cedente y para su aprovechamiento como apartamento turístico y el hecho de que la actividad no pudiera llevarse a cabo, ordenándose administrativamente el cese de toda explotación turística, es netamente imputable a quien en el contrato indicaba tener licencia y ceder su gestión a la parte demandante. Y efectivamente y siendo que el Ayuntamiento de Barcelona certificó en agosto de 2018 que la vivienda del PASEO000 NUM000, NUM001, NUM002 carecía de licencia de actividad para uso turístico, que ROSITA Y JACQUES, S.L no disponía de licencia alguna y que la licencia que se identificaba en el contrato como propia de la vivienda alquilada pertenecía a otra vivienda del mismo edificio y, de hecho, ordenó el cese de la actividad de uso turístico y propuso una sanción de 60.001 euros a ROSITA Y JACQUES, S.L por darse un uso turístico a la vivienda sin licencia, lógicamente debe atribuirse a la parte demandada como hace la sentencia la carga de acreditar que se solicitó y obtuvo la licencia o que se solicitó correctamente probando cumplidamente que fue el Ayuntamiento, que niega reiteradamente la existencia de licencia, el que erró en la identificación del inmueble. Y es que, reiteramos, era ROSITA Y JACQUES, S.L quien alquilaba la vivienda con la finalidad claramente manifestada de su explotación turística, cediendo el derecho a tal explotación del que ROSITA Y JACQUES, S.L se manifestaba titular en virtud de una licencia que incluso se identificaba y cuya gestión se cedía a SWEET ACCOMMODATION INN SPAIN, S.L.

No es de recibo la pretensión, más bien insinuada que afirmada con rotundidad, de vincular la actuación de SWEET ACCOMMODATION INN SPAIN, S.L, a la gestión precedente de RENT 4 DAYS, S.L en la explotación de la vivienda como apartamento turístico. Lo único que consta es que fue cedido parte del fondo de comercio de RENT 4 DAYS, S.L a la actora, aludiendo el Sr. Jose Pablo a 17 contratos, pero precisando que no existió subrogación en las relaciones contractuales precedentes, sino que se celebraron nuevos contratos con los propietarios de las viviendas. La razón por la que Sra. Josefina firmó el contrato de 1 de junio de 2015 en representación de SWEET ACCOMMODATION INN SPAIN, S.L, se explica de manera coincidente por el Sr. Jose Pablo y por la propia Sra. Josefina en juicio. Como SWEET estaba implantándose en España y no disponía aún de representante en nuestro país, se dispuso otorgar un poder específico a la Sra. Josefina para firmar ciertos contratos determinados y concretamente el de autos. Es irrelevante el número de los firmados, pues aquí interesa solo el concertado el 1 de junio de 2015. La Sra. Josefina, administradora de RENT 4 DAYS, S.L reseña que no ha sido nunca empleada de SWEET ACCOMMODATION INN SPAIN, S.L, ni ha trabajado para esta entidad y que se limitó a recibir un poder para firmar unos contratos en su representación. Y respecto a la alegación de la apelación de que fue la Sra. Josefina la que reconoce haber redactado el contrato concertado entre la demandada y SWEET, del visionado de la grabación se desprende que lo que reconoció redactar eran los contratos de RENT 4 DAYS, S.L, empresa de la que era administradora y reconoce como suya. Tampoco se deducen contradicciones relevantes en las declaraciones prestadas por el Sr. Jose Pablo y la Sra. Josefina por el hecho de que el Sr. Jose Pablo refiera que se cedió a su empresa el fondo de comercio de 17 contratos antes gestionados por RENT 4 DAYS, S.L y la Sra. Josefina reseñe que gestionaban la explotación turística de unos 400 inmuebles, pues en momento alguno se indica por ninguno de los testigos que fue objeto de cesión la totalidad del fondo de comercio de RENT 4 DAYS, S.L. Se hace alusión por el apelante a contradicción en las declaraciones de estos testigos sin enunciarlas y tampoco se advierten por la Sala.

Tampoco consta ninguna operación societaria o negocio jurídico que permita considerar que SWEET ACCOMMODATION INN SPAIN, S.L, sucedió a RENT 4 DAYS, S.L en sus derechos y obligaciones. En caso de que RENT 4 DAYS, S.L, hubiera incumplido sus pretendidos compromisos con ROSITA Y JACQUES, S.L o no hubiera cumplido con las obligaciones administrativas que la parte recurrente le atribuye, o se hubiera comportando negligentemente al haber explotado la vivienda sin licencia, es cuestión que desde luego en nada incumbe a SWEET ACCOMMODATION INN SPAIN, S.L. que celebró un nuevo contrato el 1 de junio de 2015 con ROSITA Y JACQUES, S.L. Es ROSITA Y JACQUES, S.L quien asumió en el contrato la cesión de la gestión de una licencia de actividad de la que afirmaba disponer y la que, en definitiva, arrendó un inmueble en que indicaba estar autorizada administrativamente la actividad que constituía la finalidad económica del contrato y para cuyo desarrollo en el inmueble de autos ROSITA Y JACQUES, S.L, recibía una renta inicial de 1.750 euros mensuales, (renta que, por cierto, en ningún momento afirma haber dejado de cobrar durante la vigencia del contrato). Si había encomendado la obtención de la licencia y los trámites administrativos a un tercero y el mismo no cumplió correctamente su cometido, podrá luego repetir en su caso contra ese tercero, pero no puede la demandada exonerarse frente a la actora de las obligaciones claramente asumidas en el contrato.

Pero es que, además, la simple manifestación que, a diferencia de otras muchas que se realizan al apelar, sí se hizo por la demandada en la contestación de que era RENT 4 DAYS, S.L, la obligada a obtener la licencia, está huérfana de debida acreditación. No lo corroboró desde luego la Sra. Josefina en la vista ( ni siquiera fue preguntada claramente al efecto), y al contrario reseñó que la titularidad de las licencias de las viviendas que explotaba su empresa correspondían a los propietarios, siendo que en algunos casos tenía fotocopia de las licencias y en otros casos no. Tampoco se aporta el contrato o contratos suscritos entre RENT 4 DAYS, S.L y ROSITA Y JACQUES, S.L para comprobar las obligaciones asumidas por el anterior explotador del aprovechamiento turístico. Y desde luego la declaración de la letrada Sra. Celsa sobre las inconcretas manifestaciones que le hizo una no identificada secretaria de su fallecido compañero Sr. Faustino, sobre que era RENT 4 DAYS, S.L quien asumía la responsabilidad de la licencia y que le estaban tomando el pelo porque SWEET ACCOMMODATION INN SPAIN, S.L. y RENT 4 DAYS, S.L eran los mismos, es un mero testimonio de referencia, absolutamente inconcreto y no corroborado, siendo que la Sra. Celsa poco esclarece de propio conocimiento sobre la relación entre las partes y de la demandada con RENT 4 DAYS, S.L. Lo cierto es que es la propia representante de ROSITA Y JACQUES, S.L, la que afirma en la vista que, al disponer que el apartamento tuviera un aprovechamiento turístico, querían hacerlo todo legal y contaban con el asesoramiento de un Letrado llamado Faustino, hoy fallecido, que miraba que todo estuviera a punto. Incluso no descarta que el letrado Sr. Faustino revisara el contrato con SWEET, aunque cree que fue después de su firma. Lo cierto es que la parte demandada, que reconoce que constaba con asesoramiento legal, al firmar su legal representante en el contrato asumió como propia la manifestación de que el apartamento contaba con licencia y, de hecho, se identificaba el número de licencia y se cedía su gestión.

No es admisible que pretenda la parte apelante exonerarse de responsabilidad al atribuir a SWEET ACCOMMODATION INN SPAIN, S.L una pretendida negligencia al comprobar si el apartamento disponía o no de licencia, como también se insinúa en la contestación, cuando pudo su dirección confiar de buena fe en lo que taxativamente se afirmaba en el contrato por el cedente del apartamento para explotación turística. Si efectivamente la administración de ROSITA Y JACQUES, SL, desconocía que no disponía de licencia y desconocía que no se habían cumplido los trámites administrativos correspondientes, desde luego de sobradamente negligente es la manifestación que hace en el contrato de disponer de licencia y obligarse a ceder su gestión. Desde luego si, en la otra hipótesis factible y tampoco descartada por la prueba practicada, de que la administración de ROSITA Y JACQUES, S.L conocía a 1 de junio de 2015 que carecía de licencia cuya existencia afirmó tener, podía hablarse directamente de dolo civil en la conclusión del contrato. En ambos casos, como seguidamente veremos, se genera responsabilidad contractual de la demandada.

Y además de ser inadmisibles las alegaciones extemporáneas del recurso relativas a la efectiva titularidad de la licencia e incumplimientos de las obligaciones de realizar declaración responsable o de la comunicación de actividad, no incumbe a esta Jurisdicción Civil el análisis de pretendidos incumplimientos administrativos ajenos al que motivó el cese de la actividad, que fue la carencia de licencia de la que supuestamente disponía la vivienda antes de concertar el contrato con la actora, máxime cuando no se dispone del contrato concertado entre RENT 4 DAYS, S.L y la demandada o de documentación sobre la gestión del aprovechamiento antes del 1 de junio de 2015, fecha en que se celebró el contrato entre las partes. También debe decirse que no consta excluido normativamente que el titular del establecimiento turístico sea quien ostente la propiedad de la vivienda, y ese titular puede obtener primero la licencia de actividad, (como evidencia precisamente la transmisión de la licencia al titular del apartamento del NUM003, NUM002, según consta en el expediente relativo a esa vivienda remitido por el Ayuntamiento de Barcelona) y asumir obligaciones que impone la normativa del sector y luego ceder la explotación turística del inmueble a un tercero a cambio de un precio. En todo caso debe significarse que tal y como consta en las distintas resoluciones administrativas del Ayuntamiento der Barcelona, aportadas por las partes y obrantes en el expediente facilitado por el Ayuntamiento de la Ciudad Condal, la Administración imputa precisamente a ROSITA Y JACQUES, S.L y no a la actora la responsabilidad administrativa por la infracción consistente en el uso turístico de la vivienda sin licencia y la orden de cese de la actividad se dirigió a ROSITA Y JACQUES, S.L, como titular de la actividad ubicada en la vivienda.

QUINTO.- Y sentada la exposición que precede hay razones sobradas para concluir la concurrencia de los requisitos que determinan la responsabilidad contractual o indemnización de daños y perjuicios a la que hacen referencia los artículos 1101 y 1124 del Código Civil . La obligación indemnizatoria que deriva de lo establecido con carácter general en el artículo 1101 del Código Civil- responsabilidad contractual- se extiende a todos aquellos daños y perjuicios real y efectivamente causados al perjudicado que sean consecuencia natural, lógica o racional del cumplimiento defectuoso de la obligación contractualmente asumida por el obligado a indemnizar. Es decir, resulta precisa la concurrencia de un nexo causal eficiente entre la conducta generadora de responsabilidad contractual y los daños y perjuicios producidos. Así el Tribunal Supremo viene exigiendo que los daños y perjuicios sean probados y deriven de un incumplimiento contractual, como base para la aplicación del artículo 1101 del Código Civil y para exigir la responsabilidad contractual ( sentencia de 19 de Febrero de 1998, con cita de las de 17 de Julio de 1987, y 22 de Julio de 1995 ). A título de ejemplo valga lo que dice la sentencia de 29 de Septiembre de 1994 cuando expone que " la reparación indemnizatoria que deriva de la observancia del art. 1101 del Código Civil viene condicionada a una doble contingencia, como tiene proclamado una constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, que, por ser de general conocimiento, excusa de la cita de las sentencias que la recogen: la probanza de los daños y perjuicios, cuya existencia y prueba es cuestión de hecho, y la atribución de su comisión a un quehacer doloso, negligente o moroso, es decir, a una conducta culposa entendida en sentido amplio"; por su parte, la de 10 de Octubre de 1990 entiende que " son circunstancias cuya concurrencia la doctrina legal interpretadora del art. 1101 del CC exigen para que de un incumplimiento contractual derive la obligación de indemnizar perjuicios a cargo del incumplidor, para aquel a cuyo favor estuviese establecido el vínculo: obligación constituida, incumplimiento por el obligado y consiguiente causación efectiva de perjuicios derivados precisamente de ese incumplimiento en relación causa-efecto". El art. 1101 C.C es la base para exigir la responsabilidad contractual constituida en la obligación de indemnizar daños y perjuicios, y exige que los mismos sean probados y que se deriven de un incumplimiento ( Sentencia T.S. 19 de febrero de 1998 R.J 1998, 1166 ). En suma, los requisitos necesarios para su aplicación son la preexistencia de una obligación nacida de un contrato, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos ( Sentencias T.S. 3 de julio de 2001 R.J 2002, 1701 y Sentencia T.S. 5 de octubre de 2002 R.J 2002, 9264).

Y en este caso debe partirse por todo lo arriba expuesto de que la parte demandada ROSITA Y JACQUES, S.L se comprometió en el contrato celebrado el 1 de junio de 2015 a ceder SWEET ACCOMMODATION INN SPAIN, S.L el uso de una vivienda para su aprovechamiento como apartamento turístico, expresando tal finalidad el contrato. Y ROSITA Y JACQUES, S.L afirmó que disponía de licencia para el ejercicio de la actividad de uso turístico, sin la cual no se podía ejercer tal actividad. Y ROSITA Y JACQUES, S.L se obligó a ceder la gestión de dicha licencia a la parte actora. Sea porque conocía que no disponía de licencia, sea por su negligencia inexcusable al afirmar en el contrato que disponía de ella sin ser cierto, la demandada incumplió de manera palmaria y notoria sus obligaciones esenciales en el contrato, hasta el punto de que no podía ejercerse por la cesionaria o arrendataria SWEET ACCOMMODATION INN SPAIN, S.L la actividad que constituía la finalidad económica del contrato. Y al margen de que, como reseña el Sr. Jose Pablo y corrobora la documentación, inicialmente la actora se hallara en la creencia de que había un error administrativo y se dirigiera a la Administración para su subsanación, lo cierto es que tuvo que poner imperativamente fin a su actividad económica cuando comprobó con certificación del Ayuntamiento que la explotación turística del inmueble no tenía el amparo de la licencia preceptiva y además mediaba orden municipal de cese inmediato de la actividad. Si, como indica la sentencia en pronunciamiento no combatido en la alzada, el contrato tenía su duración prorrogada hasta el 1 de junio de 2019 y como reseña el Sr. Jose Pablo, indica el burofax aportado como documento 13 de la demanda, recibido por la parte demandada el 5 de septiembre de 2018 y pone de manifiesto el informe pericial, se cesó totalmente la actividad el 1 de septiembre de 2018 y nada advera lo contrario, es evidente que se privó a la parte actora de la obtención del rendimiento económico esperable en ejecución del contrato. Hay un nexo causal entre el incumplimiento imputable a la parte demandada debido a dolo o culpa y el daño consistente en este caso en el lucro cesante, que son las ganancias que podían haberse obtenido de continuar la explotación entre el 1 de septiembre y el 31 de mayo de 2019.

Y en orden a la reclamación del lucro cesante es muy copiosa la doctrina jurisprudencial relativa a la prueba del mismo, que incumbe en todo caso a quien lo reclama, que es partidaria de una apreciación restrictiva que se proyecta en un particular rigor probatorio acerca de las ganancias o ventajas dejadas de obtener, excluyendo las dudosas o contingentes pero admitiendo aquellas ganancias frustradas deducibles con arreglo a lo que se denomina un estado de probabilidad razonable ( SSTS. de 30-6-93, 30-11-93, 7-5-94, 29-9-94, 8-6-96, 8-7-96). Es cierto que, como regla general, el lucro cesante merece una interpretación restrictiva exigiéndose a quien lo reclama la carga de probar tanto su existencia como su cuantía.

La STS del 24 de febrero de 2015 ( ROJ: STS 1078/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1078 ) Sentencia: 63/2015 Recurso: 1017/2013, reseña:

"La jurisprudencia de esta Sala, recogida en las Sentencias 289/2009, de 5 de mayo , y 662/2012, de 12 de noviembre , entiende que "el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de 'la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor ', o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria ( sentencia 175/2009, de 16 de marzo ), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto ( sentencia 274/2008, de 21 de abril)".

Es cierto que cuando para su cálculo se tiene en cuenta el beneficio obtenido antes de que se produjera el incumplimiento contractual, para proyectarlo en el tiempo en que hubiera debido operar el contrato resuelto, hemos advertido que "el beneficio no se corresponde con la simple diferencia entre compras y ventas, sino que debería haber tenido en cuenta el resto de gastos a los que tuvo que hacer frente para obtener el producto de las ventas (gastos de personal, transportes, gastos financieros, y la repercusión de los gastos generales)" [ Sentencia 569/2013, de 8 de octubre ].

En relación con la necesidad de probar el lucro cesante con criterios de razonabilidad, la sentencia del Tribunal Supremo 221/2012, de 9 de abril, recuerda lo siguiente:

"[...] la fijación de este tipo de indemnización debe abordarse por los tribunales mediante criterios que deben buscar un equilibrio que huya tanto del rechazo de lucro cesante por entender que tiene carácter hipotético como de su admisión incondicional sin prueba alguna, pues debe fijarse su cuantía conforme a la prueba mediante un cálculo razonable y atento a todas las circunstancias concurrentes y a las expectativas previsibles del mercado en torno a las operaciones económicas que se han visto truncadas por el incumplimiento.

"A estos criterios responde la jurisprudencia de esta Sala de los últimos años, en la cual se declara que "para que sea indemnizable el lucro cesante se requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, como tantas veces ha dicho esta Sala [...], pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes [....], y que únicamente se puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso [...]"."

El reconocimiento del lucro cesante se encuentra supeditado al acreditamiento de factores y circunstancias reveladoras de que el ilícito incumplimiento contractual ha motivado la no obtención de ganancias relacionadas causalmente con tal hecho, con las correspondientes consecuencias patrimoniales negativas para el perjudicado. La jurisprudencia se funda en criterios de probabilidad, de verosimilitud, de apreciaciones prospectivas para tener por probada la existencia del perjuicio, no reteniendo datos cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético. Como consecuencia de ello, se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el periodo futuro objeto de reclamación, permitan el cálculo prospectivo del lucro cesante ( STS 31 de octubre de 2007, rec. 3537/2000 ( STS 637/2018 de 19 de noviembre).

Y en este caso es difícil negar que la parte demandada no habría obtenido ganancias de la explotación turística de la vivienda entre los meses de septiembre de 2018 y mayo de 2019, inmueble ubicado en una de la calles más características y visitadas del centro urbano de un destino turístico muy relevante a nivel mundial, como de manera notoria es Barcelona. Y el lucro cesante queda cumplidamente acreditado por el informe del perito economista Don Eladio, que fue ratificado en la vista por su autor y que no se ha desvirtuado en modo alguno por prueba practicada en la litis. De hecho, ni siquiera la contestación ofreció otra razón para impugnar el informe que la consistente en que se basaba en cancelaciones de reservas que estaban redactadas en idioma no oficial. Lo cierto es que, como consta en el informe y dijo el perito en la vista, el dictamen se basaba en la contabilidad de la empresa que aludía a los ingresos y gastos del inmueble durante el año 2017 y los 8 meses de 2018 en que fue explotado. Aunque el inmueble también fue objeto de explotación en seis meses de 2015 y el año 2016, el sistema contable de la empresa no disponía de asociación directa de costes e ingresos al inmueble en los años 2015 y 2016. Ello no es equivalente a que no existía contabilidad, supone el oscurantismo imputado por el apelante o hay "vacío de poder". Simplemente no se llevaba contabilidad individualizada por esa vivienda objeto de explotación, sino otro sistema contable y optó el perito por utilizar los datos de la contabilidad referidos a 2017 y 2018, que sí estaban asociados a la explotación turística de ese inmueble en concreto. Hace la parte recurrente ciertas consideraciones sobre el error de tomar ese periodo temporal para calcular los ingresos medios de la actividad, que son extemporáneas, pues debió realizarlas al contestar aportado como fue el informe a la demanda. Al margen de que no dejan de ser una opinión subjetiva del recurrente se basan, además en alegados datos estadísticos que no obran en las actuaciones. También es extemporánea la alegación relativa a la tasa turística. El perito economista, en parecer no desvirtuado en la litis, considera correcto efectuar el cálculo del lucro cesante en base a los ingresos y gastos que están muy detallados en el informe, gastos e ingresos de los 20 meses anteriores al cese de la actividad y la Sala no ve objeción alguna a esta conclusión pericial. Calculado un margen bruto mensual como media de 3.919,34 euros, el mismo no se considera en absoluto desorbitado para un apartamento con la ubicación y las características que muestran las fotografías de los anuncios reflejadas a fecha 13 de agosto de 2018 en el expediente remitido por el Ayuntamiento de Barcelona. En todo caso, reiteramos que el cálculo del lucro cesante no se ha visto desvirtuado por prueba alguna practicada por la parte demandada y debe ratificarse la condena a la suma de 35.274,03 euros, beneficios dejados de obtener por la mercantil demandante durante los 9 meses en que estaba prevista la duración del contrato y pérdida producida a causa del incumplimiento de la parte demandada que determinó la terminación anticipada del contrato, frustró la finalidad económica del contrato y las legítimas expectativas de la parte actora.

En ningún error en la valoración de la prueba incurrió el órgano judicial al concluir la responsabilidad contractual por la terminación anticipada del contrato imputable a la parte demandada. Además no se justifica la infracción del artículo 316 de la LEC alegado en el recurso, cuando se alude al supuesto error en base a las declaraciones de los testigos y no del interrogatorio de parte.

No desvirtúa el cálculo del perito que en la comunicación dirigida en septiembre de 2018 y aportada como documento 13 de la demanda se reclamaran 75.000 euros. Ya dice la comunicación que se trata de un cálculo realizado en "un primer momento" y lo cierto es que en la reclamación judicial se ajusta el pedimento indemnizatorio sensiblemente inferior a un informe pericial ratificado por un economista y no contradicho por prueba practicada de adverso.

SEXTO.- Y debe analizarse el motivo de recurso relativo al pago de la fianza de 3.500 euros que se reclamó en la demanda. Efectivamente consta en el contrato el pago de esta fianza por la parte actora que, no se discute, debe reintegrarse a la finalización del contrato. En este caso también ha quedado acreditado que el contrato quedó anticipadamente extinguido por motivo imputable a la parte demandada y se hizo entrega de la posesión en octubre de 2018. La parte demandada al contestar la demanda nada indicó sobre la efectiva devolución de la fianza al extinguirse el arriendo y de hecho propuso inicialmente una reconvención para que se le indemnizase la desaparición de muebles y los daños en la vivienda, reconvención que finalmente no fue admitida a trámite. Cierto es que, como dice la parte recurrente y se comprueba a las 10 horas, 51 minutos de grabación del 2 video, el testigo Don Jose Pablo, directivo de la actora, reconoció que la fianza había sido reintegrada a su empresa. Sin embargo, no consta la fecha de tal devolución, ni la acredita la demandada, a quien incumbía la prueba del pago como hecho extintivo de su obligación de conformidad con el artículo 217.3 de la LEC. No cabe en absoluto descartar que fuera después de la interposición de la demanda y en todo caso era la parte demandada la que debía acreditar la fecha del pago y que lo había realizado antes de la interposición de la demanda, prueba que no ha realizado.

La doctrina jurisprudencial, a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 1.983, ha entendido que los efectos del proceso o litispendencia comienzan con la interposición de la demanda ante el Órgano Jurisdiccional, rechazando que los efectos del proceso tengan su inicio en la citación, emplazamiento o contestación a la demanda, por entrañar ello una arcaica reminiscencia a la concepción cuasicontractual del proceso, cuasicontrato de litis contestatio, que se producía al contestar la interpelación judicial contraria, de tal forma que, presentada la demanda y admitida por el Órgano jurisdiccional, la litispendencia comienza a producir sus efectos. La vigente Ley de Enjuiciamiento civil, recogiendo la doctrina Jurisprudencial antes expuesta, viene a establecer en su artículo 410 que " la litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida". Por su parte, el artículo 413.1 de la LEC reseña que: " No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa". De conformidad con la aludida doctrina y preceptos, los presupuestos de decisión de los Tribunales deben determinarse en el momento de la presentación de la demanda. Los pagos que haya realizado la parte demandada con posterioridad a la demanda no implican impugnación de la acción deducida, ni fundan pluspetición, sin perjuicio de que, lógicamente, se computen esos pagos a efectos de ejecución.

Por tanto y no acreditado por la parte demandada el pago de la fianza a la fecha de interposición de la demanda que fija el comienzo de la litispendencia, debe desestimarse el motivo de apelación, pues la demanda debía ser estimada íntegramente como acuerda la sentencia al constar debida al tiempo de su interposición la cantidad total de 38.774,03 euros, que se reclamó en el escrito rector. No ha probado la parte demandada que ya había pagado la fianza de 3.500 euros cuando se interpuso la demanda, ni siquiera alegó haberlo realizado al contestar, aunque se opusiera íntegramente a la demanda. Desde luego no ha presentado justificante alguno de tal abono que permita adverar que su fecha es anterior a la interposición de la demanda. Era, pues, debida la suma de 38.774,03 euros cuando se interpuso la demanda y el pago de 3.500 euros, que no se acredita anterior al ejercicio judicial de la acción, no funda impugnación parcial de la reclamación, ni pluspetición, sino que simplemente debe computarse en ejecución, pues efectivamente el Sr. Jose Pablo refiere que su empresa ha recibido finalmente la fianza. De no entenderlo así, bastaría que en cualquier reclamación la parte demandada efectuase un pago y luego pretendiese que se estimase parcialmente la demanda con posible influencia en las costas.

La conclusión es que una vez efectuada la corrección de errores puramente materiales a que aludimos en el fundamento de derecho segundo al amparo del artículo 214.3 de la LEC, debe desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia que estimó íntegramente la demanda, siendo procedente la condena de la parte demandada a la suma reclamada de 38.774,03 euros como debida por ROSITA Y JACQUES, S.L a la parte actora al inicio de la litispendencia de acuerdo con el artículo 410 y 413 de la LEC, si bien habrá de computarse en ejecución de sentencia el pago de 3.500 euros, con lo que quedará pendiente por principal a efectos de ejecución la suma 35.274,03 euros. La condena debe incluir los intereses desde la interposición de la demanda a que condena el fallo en pronunciamiento amparado en el artículo 1108 del Código Civil que tampoco ha sido objeto de impugnación en la alzada.

SÉPTIMO.- Respecto a las costas de la primera instancia debe ratificarse su imposición a la parte demandada por cuanto la condena de la cantidad total pedida por la parte actora era procedente al tiempo de interponerse la demanda, de acuerdo con el artículo 394.1 de la LEC.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que el pago de 3.500 euros, aunque se acreditase hipotéticamente realizado cuando se interpuso la demanda (lo que no considera probado por esta Sala), tampoco imposibilitaría una condena en costas de la primera instancia de la parte demandada, pues la estimación de una condena de 35.274,03 implicaría estimación sustancial de la demanda que determinaría también la condena en costas de la primera instancia ex artículo 394.1 de la LEC, (la doctrina de esta Sala considera que hay estimación sustancial cuando se rebaja la petición de condena de la parte actora en importe inferior al 12 % de lo reclamado en la demanda).

La desestimación del recurso de apelación determina la condena a la parte apelante de las costas de la alzada de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.