Sentencia Civil 320/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 192/2023 de 14 de junio del 2023

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

Carla formuló demanda de divorcio contencioso contra Francisco solicitando, además del divorcio de los litigantes, las siguientes medidas definitivas, tal y como después quedaron fijadas en el acto de juicio:

-La atribución a la esposa del uso del domicilio conyugal, del que es titular en pleno dominio, sito en CALLE000 nº NUM000, ( NUM003) DIRECCION000- DIRECCION004 (Tarragona), así como del ajuar y mobiliario en él existente. Con obligación para el esposo, de la devolución del juego de llaves que obra en su poder.

-La contribución a los gastos de los hijos Moises y Sandra, con el establecimiento de una pensión de alimentos, en favor de ambos hijos y a cargo del padre de 450 euros mensuales, actualizables anualmente.

-El establecimiento de una prestación compensatoria, a favor de la esposa y a cargo del esposo por importe de 500€/mes durante 12 años, actualizable anualmente.

-La Inscripción de la Sentencia en el Registro Civil correspondiente.

Francisco formuló contestación en la que solicitaba la disolución del matrimonio por divorcio y, en cuanto a los alimentos de los hijos comunes, solicitaba lo siguiente:

-Los padres abonarán por mitad los gastos relativos a sus hijos comunes.

-En cuanto a los gastos extraordinarios, los progenitores se harán cargo por mitad de aquellos que sean mutuamente consensuados, salvo los de naturaleza médica de carácter urgente que no cubra la seguridad social, los cuales también deberán sufragarlos por mitad, aunque en el momento de incurrir en los mismos, no hubiera prestado su consentimiento.

- Los gastos devengados por los estudios universitarios que realizan ambos descendientes en la actualidad no cubiertos por becas o ayudas públicas, hasta su finalización, serán cubiertos por mitad, debiendo liquidarlos directamente a sus hijos.

-Cualquier otro gasto de naturaleza académica o sanitaria distinto de los anteriormente previstos y pactados, deberán fehacientemente consensuarse entre los progenitores y una vez alcanzado el consenso se sufragará por mitad en el mismo modo que el indicado con anterioridad.

A continuación, la parte demandada formuló demanda reconvencional, con el siguiente suplico:

- Se declare la cesación de la comunidad y disolución del condominio sobre los siguientes bienes inmuebles:

Finca sita en la CALLE000, número NUM001 de la localidad de NUM004 - DIRECCION001.

Casa sita en la CALLE001, número NUM002 de la localidad de NUM005 - DIRECCION003.

- Se declare que la adjudicación de los referidos bienes inmuebles a quien muestre interés expreso, procediéndose a su adjudicación para el caso que no concurra ningún otro interés en la adjudicación, siempre y cuando verifique el previo pago al otro copropietario del valor de su respectiva participación, que deberá ser cifrado en la cantidad que pericialmente se determine a lo largo del presente procedimiento, abono que podrá verificar de propia iniciativa antes de que se inste la ejecución de sentencia o en el plazo que se fije por el Juzgado en ejecución de sentencia.

- Para el caso que quien muestre interés no verifique el pago de la referida suma antes de instarse ejecución ni en el plazo que se le confiera en ejecución de sentencia y no haya concurrido ningún otro interés en la adjudicación, se procederá a la venta del bien en comunidad al margen de las normas de la subasta pública por un periodo de un año desde la notificación de la sentencia y, una vez transcurrido sin resultado alguno, deberá llevarse a cabo necesariamente la subasta pública, con aplicación de las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativas a la realización de bienes embargados, repartiéndose entre las partes el importe neto de la venta en proporción a sus respectivas cuotas.

-Sin condena en costas.

Carla formuló contestación a la reconvención, con las siguientes peticiones:

-Se declare la división de la cosa común y la extinción de la comunidad de ambos cónyuges respecto de los bienes relacionados titularidad de las partes, dejando para el periodo de ejecución de Sentencia la concreta valoración de los bienes y su división para formación de lotes, mediante el nombramiento de perito y contador partidor, el cual quedará facultado incluso para realizar la división de los mismos en propiedad horizontal para su adjudicación a los comuneros; siendo los bienes objeto de división los siguientes:

A) La Finca sita en Carrer CALLE000 nº NUM001 de la localidad de DIRECCION001 ( NUM004) DIRECCION002 (denominada DIRECCION005); de titularidad en mitad i proindiviso de los cónyuges.

B) La Casa en DIRECCION003, sita en CALLE001 nº NUM002. De titularidad en mitad i proindiviso de los cónyuges.

C) Los dos vehículos familiares:

-Vehículo Mercedes Clase R-320, matrícula ....-ZTB.

-Vehículo Mercedes Clase-C 2.0 150 Cv Sport Coupe, matrícula ....-FMK

-Subsidiariamente, y para el supuesto caso de haberse intentado de forma infructuosa la efectiva división en lotes y su adjudicación, se adjudiquen los bienes al comunero que muestre su interés en la adjudicación, compensando al otro comunero en el 50% del valor que pericialmente se determine en ejecución de Sentencia.

Subsidiariamente, para el caso haber resultado infructuosa la formación de lotes y adjudicación; y si ninguno de los comuneros muestra su interés en la adjudicación total o parcial de los bienes, se acuerde autorizar la venta directa extrajudicial de los bienes, por el precio establecido pericialmente en la fase de ejecución de Sentencia.

-Que no procede efectuar condena en costas a las partes respecto de la acción de división de cosa común, siendo de cargo del patrimonio a dividir, los gastos de la efectiva partición y división.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y la reconvención, sin condena en costas.

SEGUNDO.- Motivos de apelación.

Carla interpone recurso de apelación, que se limita al pronunciamiento desestimatorio de la petición de división de cosa común de los dos vehículos, planteada en la contestación a la reconvención. Alega la infracción del art. 232-3.2 y 232-4 CCat, de los que derivaría la copropiedad sobre los dos vehículos objeto de la acción.

Francisco se opone al recurso formulado por la parte demandante y, a su vez, formula también recurso de apelación contra la sentencia, que sustenta en los siguientes motivos:

- Error en la valoración de la prueba en la determinación de la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes.

-Incongruencia "extra petita" al declarar la sentencia que los gastos universitarios de los hijos se consideran gastos extraordinarios. Subsidiariamente, necesidad de acudir al incidente del art. 776 LEC para esa declaración, o procedencia de calificar estos gastos como ordinarios.

-Improcedencia de la atribución de la prestación compensatoria a favor de la demandante, por no haber llevado a cabo una mayor dedicación a las tareas del hogar y a los hijos comunes, y por no concurrir los requisitos legales de tal prestación.

-Incongruencia omisiva, por no pronunciarse la sentencia sobre el carácter divisible o indivisible de los dos inmuebles objeto de la acción de división de la cosa común ejercitada en la reconvención.

Carla se opone al recurso formulado de contrario.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

3.1. Recurso de Carla. La acción de división de cosa común sobre los dos vehículos.

La revisión de las actuaciones y del acto de juicio arroja que fue la parte actora, en la contestación a la reconvención, la que introdujo en el debate procesal la acción de división de cosa común sobre los dos vehículos controvertidos. En el juicio, la Juez "a quo" dio traslado a la parte demandada para que pudiera contestar esa pretensión, a lo que la defensa del demandado se opuso alegando la improcedencia de plantear la acción en la contestación a la reconvención y el carácter privativo de los vehículos. La sentencia de instancia desestimó la acción por no considerar probada la existencia de condominio sobre los vehículos (fundamento sexto último párrafo).

La Sala no puede compartir la decisión de la Juez "a quo" de admitir la introducción en el debate procesal de la "actio communi dividendo" sobre los dos vehículos, planteada en la contestación a la reconvención.

Conforme a los arts. 399 a 401 LEC, en la demanda deben plantearse todas las acciones que la parte actora tiene interés en formular, sin que sea posible la acumulación de acciones (subjetiva ni objetiva) después de la contestación a la demanda. Si la parte actora quería que, conforme al art. 233-4.2 CCCat, la autoridad judicial se pronunciara sobre la "división de los bienes comunes o en comunidad ordinaria indivisa" en relación con los vehículos, debió plantear tal cuestión en su demanda, sin que la contestación a la reconvención sea cauce procesal hábil al efecto. La contestación a la reconvención se debe ajustar a las normas de la contestación a la demanda ( art. 407.2 LEC) y el art. 405 LEC no permite el planteamiento de pretensiones nuevas. Si en la contestación a la reconvención pudieran plantearse nuevas pretensiones, la LEC prevendría un trámite posterior de alegaciones para la parte reconviniente, lo que no sucede.

Y a todo ello no puede oponerse, en este caso, la concurrencia de una materia de orden público, porque la nueva pretensión planteada en la contestación a la reconvención es de naturaleza estrictamente patrimonial.

Por lo tanto, el recurso de apelación formulado por la Sra. Carla debe desestimarse.

En cualquier caso, aunque se hubiera admitido correctamente la introducción en el proceso de la acción de división de cosa común sobre los vehículos, debe recordarse que esta misma Sección ya dijo en su sentencia 79/2021, de 10 de febrero, con cita de la sentencia de 23-6-2020, lo siguiente:

"En los casos en los que el régimen es de separación de bienes no es preciso liquidar propiamente dicho ya que los bienes que se detenten en común lo serán en copropiedad romana o comunidad ordinaria indivisa y por tanto cada parte será ya titular de su porcentaje de propiedad; en estos casos de separación de bienes lo que procede es la división del bien común, también llamada " división de la cosa común", acción que en Cataluña puede acumularse a la de divorcio conforme a los artículos 232-12.1 y el ya citado 233-4.2 de la Llei 25/2010 del libro segundo del Código Civil de Cataluña relativo a la persona y la familia, desde su entrada en vigor el 1 de enero de 2011 y, a nivel estatal, desde octubre de 2015 en virtud de la reforma efectuada por la ley 42/2015 en el artículo 437.4-4ª de la LEC ; pero la acción de división de la cosa común sólo puede estimarse en la sentencia de nulidad, separación o divorcio respecto de aquellos bienes sobre los que no exista duda de que pertenecen a ambos cónyuges y cuando exista controversia al respecto habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda ante la jurisdicción civil ordinaria ( STSJ de Cataluña de fecha 8 de octubre de 2012 y sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 22 de marzo de 2015); y si no existe discusión sobre su titularidad conjunta pero no hay un solo bien sino diversos bienes en comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo pide, la autoridad judicial los podrá considerar en conjunto a efectos de formar lotes y adjudicarlos, conforme al artículo 232-12.2 del CCC ; para este último y único caso la Disposición Adicional Tercera apartado 2 de la Ley 25/2010 citada sí remite al procedimiento de los artículos 806 a 811 de la LEC ."

En el presente caso, resulta obvia la concurrencia de controversia entre los cónyuges sobre la titularidad de los vehículos. El Sr. Francisco afirma que los vehículos son de su propiedad exclusiva y la Sra. Carla sostiene la existencia de copropiedad indivisa, pese a que los vehículos están inscritos a nombre del Sr. Francisco, en aplicación de las presunciones de los 232-3.2 y 232-4 CCCat.

Por lo tanto, la existencia de esta controversia debería resolverse en el procedimiento declarativo correspondiente, por lo que la Sala también compartiría la desestimación de la acción que hace la sentencia de instancia y el recurso de apelación de la Sra. Carla no podría prosperar.

3.2. Recurso de Francisco.

3.2.1. La pensión de alimentos de los hijos comunes.

La sentencia apelada estableció una pensión de alimentos a cargo del padre de 400 euros mensuales para cada uno de los dos hijos, que la Sra. Carla no apela, aunque es inferior a la que pidió en la demanda, y el Sr. Francisco impugna alegando que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba al determinar los recursos económicos de los litigantes y las necesidades de los hijos comunes. Por ello, la parte apelante solicita la reducción de la pensión a 200 euros por cada uno de los hijos.

La prueba documental obrante en autos permite determinar unos rendimientos netos del Sr. Francisco por su actividad laboral como Mosso d'Esquadra en el año 2021 de 41.355,87 euros, según las casillas 0017 y 0018 de la declaración del IRPF de ese año, aportada por el demandado a requerimiento judicial, lo que dividido en 14 pagas supone unos ingresos netos mensuales por el trabajo del demandado de 2.953,99 euros, y equivale a 3.446,32 euros si se reparte en 12 pagas mensuales al año. En el acto de juicio, el demandado reconoce haber recibido algunos cobros por actuaciones musicales, pero añade que los gastos que le supone esa actividad superan los ingresos.

En cuanto a la Sra. Carla, de la declaración de IRPF de 2021 aportada en el acto de juicio, resulta que percibió por su actividad laboral un rendimiento neto de 13.852,88 (casillas 0017 y 0018), lo que en 12 pagas (en la nómina adjunta a la demanda consta el prorrateo mensual de la paga extra) equivale a 1.154,41 euros mensuales, a lo que deben sumarse los 150 euros en "B" que en el acto de juicio reconoce que también cobra por su trabajo como oficial de procurador, lo que arrojaría unos ingresos mensuales por actividad laboral de 1.304,41 euros.

Partiendo de lo anterior, y asumiendo las premisas de la sentencia apelada en cuanto a la falta de prueba del rendimiento neto de los alquileres de los inmuebles y sin tener prueba suficiente de los ingresos anuales del Sr. Francisco por su actividad como cantante, los ingresos netos mensuales, en 12 pagas al año, por actividad laboral por cuenta ajena del Sr. Francisco serían de 3.446,32 euros y los de la Sra. Carla serían de 1.304,41 euros, siendo así dos datos comparables para la valoración de la pensión alimenticia controvertida.

En cuanto a las necesidades económicas de los hijos a cuyo favor se establece la pensión alimenticia, los dos son ya mayores de edad, conviven con la madre y su gasto más importante es el de la educación superior. Consta en autos que la matrícula del año 2021 del hijo costó 1.648,02 euros, y la de la hija tiene un coste de 488 euros mensuales (doc. 3 aportado en la vista por la parte actora).

Considerando todos los datos económicos expuestos, así como las hipotecas que gravan las viviendas en las que en la actualidad viven los litigantes, la Sala considera adecuada la pensión alimenticia de 400 euros para cada uno de los dos hijos comunes (800 euros en total), fijada en la sentencia de instancia. Se trata de un importe ajustado a los medios del obligado al pago de la pensión y a las necesidades de quién la percibe. Por lo tanto, se desestima en este punto el recurso de apelación del Sr. Francisco.

3.2.2. La contribución a los gastos extraordinarios.

La sentencia apelada fija una contribución asimétrica de los progenitores a los gastos extraordinarios, correspondiendo al padre contribuir al 70% y la madre al 30%, decisión que el Sr. Francisco impugna alegando que no corresponde a la real situación económica de cada progenitor. La Sra. Carla solicita que se confirme este pronunciamiento de la sentencia.

La diferencia entre los ingresos netos de ambos progenitores es suficiente para el establecimiento de una distribución asimétrica al pago de los gastos extraordinarios de los hijos comunes. Para el concepto de gastos extraordinarios rige el principio de proporcionalidad (STSJCat de 28-1-2016). Pero se considera que la contribución del padre en el 60% y la madre en el 40% de los gastos extraordinarios bastaría para suplir esa diferencia.

Por lo tanto, en este punto se estima parcialmente el recurso de apelación y la sentencia se revoca en cuanto a la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios, que se fija en 60% a cargo del Sr. Francisco y 40% a cargo de la Sra. Carla.

3.2.3. Los gastos universitarios.

El recurso del Sr. Francisco refiere a la incongurencia "extra petita" de la sentencia, por haber declarado estos gastos como extraordinarios de forma expresa, cuando en el acto de juicio la Juez "a quo" había rechazado esta petición y no la había incluido entre las cuestiones controvertidas declaradas expresamente.

Procede recordar que, como declara la STS 19 julio 2018 y las que cita: es doctrina de esta sala que la incongruencia de las sentencias exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC), sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.

A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("cifra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito ( sentencias 580/2016, de 3º julio; 52/2018, de 1 febrero ; y 23/2018, de 17 febrero , entre otras).

La Juez "a quo" resolvió de forma expresa en el acto de juicio que la cuestión de si los gastos universitarios de los hijos comunes eran ordinarios o extraordinarios no iba a ser objeto del procedimiento de divorcio, por ser una cuestión que ya estaba siendo objeto de otro procedimiento. Tampoco reseñó esta cuestión en el momento de fijar las cuestiones controvertidas. No se acaba así de comprender el motivo de la inclusión en el fallo de la sentencia del pronunciamiento "incluidos los universitarios" al resolver sobre la contribución a los gastos extraordinarios. No se trataba de una cuestión controvertida entre las partes según el propio criterio de la Juzgadora y no se practicó tampoco ninguna prueba sobre esta cuestión.

Concurre así incongruencia "extra petita" en la sentencia apelada. Pero la cuestión de si los gastos de por estudios superiores de los hijos comunes son ordinarios o extraordinarios sí debe dilucidarse en este proceso de divorcio, pues se trata de los gastos de educación de los hijos y no es la oposición a la ejecución de las medidas provisionales, que está pendiente entre las partes, el cauce procesal pertinente a tal efecto.

Sobre esta cuestión, procede señalar que los estudios superiores son gastos de formación que integran el concepto de alimentos del artículo 237-1 CCC y desde esta perspectiva deberían ser considerados como un gasto ordinario. Pero cuando los estudios superiores se desarrollan en una universidad privada hay que determinar si dicho gasto excede en principio de lo supuestamente previsible. Así se pronuncia, por ejemplo, el AAP Barcelona secc. 18 de 1-3-2023 con cita de otras muchas resoluciones. En el mismo sentido, "cuando el concepto de matrícula universitaria se encuentra entre los parámetros normales de una matrícula universitaria no debe considerarse extraordinario, pero sí lo será el importe de matrícula universitaria en una universidad privada que asciende a 5.520 euros anuales, dadas las circunstancias económicas familiares de los litigantes" ( SAP Barcelona secc. 18 de 11-5-2010). "En suma, la formación y lo "necesario" incluye razonablemente, la formación universitaria cuando deriva del nivel de vida de la familia, su trayectoria o las previsiones al uso. No es óbice la periodicidad (sólo durante la duración de la licenciatura) y puede ser imprevisible que, estando de acuerdo ambos padres con la universidad pública, normalmente, por imposibilidad de acceso, sea necesario optar por universidad privada". ( SAP Barcelona secc. 12 de 21-7-2021).

En el presente caso, los gastos de estudios superiores del hijo Moises, acreditados con el doc. 36 de la demanda, corresponden a una universidad pública y deben calificarse como gastos ordinarios a cargo de la pensión alimenticia fijada.

Pero la hija Sandra cursa sus estudios superiores en un centro privado, con un precio mucho más elevado que el de su hermano, según consta en los docs. 49 a 51 aportados por la parte actora en el acto de juicio, de los que resulta un coste mensual de 477,75 euros. Se trata pues de un gasto que, según los parámetros antes expuestos, debe calificarse como extraordinario y que debe ser asumido por los dos progenitores, en la participación de 60% el padre y 40% la madre, fijada para este tipo de gastos en el fundamento anterior.

3.2.4. La prestación compensatoria.

La sentencia apelada establece una prestación compensatoria a favor de la Sra. Carla y a cargo del Sr. Francisco de 400 euros mensuales durante 5 años, actualizable conforme al IPC. El Sr. Francisco apela este pronunciamiento negando la concurrencia de los requisitos legales para la concesión de esta prestación.

Establece el artículo 233-14 del CCCat en su apartado primero que "el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario".

Esta Sección ya dijo en la sentencia de 15 de junio de 2018:

"Como señaló el TSJC en su sentencia nº 85/2015, de 17/12/2015, del "Preámbulo así como de lo dispuesto en los artículos 233-14.1 y 233- 17.4 CCCat puede deducirse que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. A dichos efectos, siguiendo la línea jurisprudencial de esta Sala, se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro."

En el mismo sentido se pronuncian las SSTSJC 76/2014, de 27 de noviembre y 46/2015, de 15 de junio, y más recientemente la STJC de 27-5-2021, por ejemplo.

Por lo cual, la prestación compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, ni garantizar un nivel idéntico de ingresos a ambas partes, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar provocada por la ruptura matrimonial, de forma que el cónyuge perjudicado por la ruptura quede en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

Como también dijo esta Sala en la sentencia de 1-3-2023:

"El hecho de que un miembro de la pareja tenga un mayor nivel económico porque tenga un sueldo o pensión superior debido a su capacitación o aptitud profesional, no justifica la existencia de prestación compensatoria ( STJC 76/2014, de 27 de noviembre, 21/2015, de 9 de abril, 46/2015, de 15 de junio, 75/2015, de 29 de octubre, 85/2015 de 17 de diciembre, y ATJC 26 mayo 2016, rec.14/2016, entre otros)."

La sentencia apelada, en su fundamento quinto, aprecia la existencia de un perjuicio para la Sra. Carla tras la ruptura de la convivencia y de un dispar potencial económico de ambos cónyuges, derivado a la mayor dedicación a la familia y al cuidado de los hijos comunes por parte de la Sra. Carla durante el matrimonio, que justifica el establecimiento de la prestación compensatoria.

En el interrogatorio en juicio, la Sra. Carla manifestó que durante el matrimonio ella se había encargado en exclusiva tanto del cuidado y educación de los hijos como de las tareas domésticas. Que empezó a trabajar en el año 2014, paró en un tiempo en 2015 y reanudó el trabajo en ese mismo año, que mantiene desde entonces y tras la ruptura matrimonial. También declaró que durante el matrimonio intentó cursar estudios de italiano, pero los dejó porque no tenía tiempo suficiente. Por su parte el Sr. Francisco negó la dedicación exclusiva de la actora a las tareas domésticas, manifestó que él se encargaba también y explicó que había condicionado sus destinos laborales para que fueran compatibles con el cuidado de los hijos comunes, motivo por el que había perdido oportunidades de promoción profesional.

Durante casi 7 años previos a la interposición de la demanda, la Sra. Carla ha venido desarrollando de forma estable y continuada la misma actividad profesional remunerada por cuenta ajena, y no hay prueba que acredite que la Sra. Carla hubiera perdido oportunidades ciertas de aumentar sus recursos económicos o de mejorar en sus condiciones laborales por razón del cuidado exclusivo de la familia, que afirma que llevó a cabo en este periodo. En el interrogatorio también explica que tras acabar su jornada laboral realiza la tarea de reparto de documentación, por lo que ha podido ampliar incluso el tiempo que dedica a sus tareas profesionales.

Por otro lado, tras la ruptura familiar cada parte ha continuado no sólo con su actividad laboral remunerada sino también con el cobro de alquileres de las fincas.

Por tanto, la diferencia esencial en la comparación entre la situación de los litigantes anterior y posterior a la ruptura radica en los importes de sus nóminas, sin que la prestación compensatoria pueda servir para igualar estos niveles, según la jurisprudencia antes citada.

Tras la ruptura, cada uno de los litigantes reside en una vivienda de su propiedad, por la que asume el pago de la correspondiente hipoteca. Ciertamente, la hipoteca de la Sra. Carla es más alta que la del Sr. Francisco y en ese domicilio también viven los hijos comunes, pero la pensión alimenticia a cargo del Sr. Francisco ya incluye su contribución a la habitación de sus hijos (art. 237-1 CCat), por lo que este dato no resulta relevante para valorar la procedencia de la prestación compensatoria. Además, los pagos de hipoteca de cada parte revierten en su respectivo beneficio, pues se aplican al pago de una vivienda en propiedad exclusiva.

La sentencia de instancia también valora que, cuando se jubile, la Sra. Carla recibirá menos pensión que el Sr. Francisco. Pero la previsible jubilación de la Sra. Carla tendrá lugar mucho tiempo después de los cinco años de duración de la prestación compensatoria acordada en la sentencia, por lo que este argumento no se puede compartir.

Por todo ello, la Sala no considera que concurran en el caso los requisitos legales para el establecimiento de una prestación compensatoria a favor de la Sra. Carla. En concreto, la prueba practicada no acredita la necesidad de readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste.

Por lo tanto, en este punto también se estima el recurso y se revoca el pronunciamiento de la sentencia apelada que establece esta prestación compensatoria de 400 euros mensuales durante 5 años.

3.2.5. Incongruencia omisiva.

El recurso del Sr. Francisco acaba denunciando la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, al no haber resuelto si los dos bienes inmuebles objeto de la acción de división de cosa común planteada en la reconvención, tenían la naturaleza de indivisibles.

Como hemos dicho en el fundamento 3.2.3, la incongruencia de las sentencias exige una ausencia de correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir.

En este caso, en el petitum de la demanda reconvencional no se incluía una petición expresa de declaración del carácter indivisible de las fincas. En el apartado primero se identificaban las fincas, en el segundo se pedía la adjudicación al comunero interesado y, en el tercero, se pedía la venta en subasta pública.

En la contestación a la reconvención se postulaba el carácter esencialmente divisible de los inmuebles y se pedía la formación de lotes junto con los vehículos, trámites que se solicitaba que se llevasen a cabo en ejecución de sentencia por un contador partidor según los arts. 782 y siguientes LEC.

Existía así controversia entre las partes sobre la divisibilidad de las dos fincas objeto de la acción de división de cosa común planteada en la reconvención. La Juez "a quo" en el acto de la vista, remitió esta controversia a la fase de ejecución y, por ello, no hizo ningún pronunciamiento sobre la cuestión en la sentencia ahora apelada.

El art. 233-4.2 CCCat permite acumular a la acción de divorcio la acción de división de cosa común. En tales casos, puede ser objeto de controversia en la fase declarativa la naturaleza divisible o indivisible del bien común.

Pero lo que no puede obviarse es que si la sentencia incurrió en incongruencia omisiva por no resolver cuestiones oportunamente planteadas por las partes, la parte recurrente estaba obligada a solicitar la subsanación o complemento de la resolución de instancia conforme a lo dispuesto en el art. 215 LEC, lo que no consta que hiciera, y este es un requisito ineludible para denunciar la incongruencia de la resolución apelada conforme al art. 459 LEC, como declara reiterada y constante jurisprudencia, por todas STS de 20 de julio de 2015, de 14 de diciembre de 2017 15 de octubre de 2018 y 6 de marzo de 2019, entre muchas otras.

A ello no obsta que la parte protestara en el acto de juicio la decisión de la Juez "a quo" de no incluir la cuestión de la indivisibilidad de las fincas entre las cuestiones controvertidas. Las pretensiones de las partes seguían siendo las planteadas en sus escritos iniciales y ante la falta de resolución de una de ellas en la sentencia, sigue siendo exigible la petición de subsanación o complemento de la omisión como requisito ineludible para formular apelación fundada en tal incongruencia omisiva.

Por tanto, el recurso tampoco estimarse en este punto.

CUARTO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso de apelación de la Sra. Carla y estimarse parcialmente el recurso del Sr. Francisco, procede condenar a la Sra. Carla al pago de las costas de esta alzada causadas por su recurso y no procede condena expresa en las costas de la segunda instancia causadas por el recurso del Sr. Francisco ( art.398 LEC).