Sentencia Civil 434/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 287/2022 de 14 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, en un juicio de desahucio por precario previsto en el art. 250.1.2 de la LEC, estimó íntegramente la demanda y acordó el desalojo del inmueble objeto de procedimiento, se alza la parte demandada comparecida como ocupante del inmueble de autos. Se peticiona, en primer término, la nulidad de actuaciones, debiendo decretarse la nulidad de la sentencia y celebrarse nueva vista con estimación de las pruebas que fueron denegadas, concretamente el libramiento de oficio al Ayuntamiento de El Vendrell a efectos de que certificase que con anterioridad al empadronamiento de la demandada en la finca de autos, se comprobó por la Corporación la habitabilidad del inmueble y el acuerdo de la demandada con la propiedad para su debida ocupación y la testifical de Don Patricio, padre de la demandada comparecida. Subsidiariamente se peticionó la revocación de la sentencia por error en la valoración de la prueba, por cuanto de la prueba practicada se deduce la existencia de un título para poseer.

La parte apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

SEGUNDO.- Incumbe ocuparse de la petición de nulidad de actuaciones por inadmisión de la prueba. El art. 459 de la LEC reseña que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Para la nulidad de actuaciones no solo es necesario que se haya producido una infracción procesal que no haya podido denunciarse y subsanarse en la instancia, sino que debe haberse producido efectiva indefensión. Así el art. 225.3º de la LEC determina la nulidad de los actos procesales: " Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".

La doctrina jurisprudencial tiene establecido reiteradamente que la nulidad de actuaciones ha de ser admitida con criterios restrictivos, así en sentencias de 12.7.1989, 5.11.1990, 8.10.92, 28 de enero de 1993 y la STS, Sala Segunda, de 17.3.1998, apuntando la última que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión.

De acuerdo con las sentencias del Tribunal Constitucional 155/1998, 290/1993 y de la STS 31.5.1994 la indefensión solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de la potestad de alegar y, en su caso, justificar, sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

Es copiosa la jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto, y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución española, sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial y abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal, si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, ( STS, Sala Segunda, de 22 de abril de 2002, que cita las SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre, y 105/1999, de 14 de junio); no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiera permanecido inalterado de no haberse producido la transgresión denunciada.

Para que pudiera decretarse una nulidad de actuaciones como la pretendida no basta con que concurra una infracción procesal, ni tampoco con que se alegue una abstracta situación de indefensión, sino que se precisa que se produzca una indefensión material o concreta "un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa" ( STS 30/10/2009 ). Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando cómo se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

En el caso de autos se funda la petición de nulidad en que fue denegada en el acto de la vista la prueba propuesta consistente en documental y testifical, prueba que se había interesado por otrosí en el escrito de contestación a la demanda. Esta prueba consistía en que se oficiase al Ayuntamiento de El Vendrell para que informase y certificase si con carácter previo al empadronamiento de la demandada en la finca de autos se comprobó la habitabilidad del inmueble y el acuerdo de la demandada con la propiedad para su debida ocupación y la testifical de Don Patricio, padre de la demandada que debía ser citado judicialmente en el mismo inmueble objeto de procedimiento, en la calle DIRECCION000, número NUM000, de El Vendrell.

Pues bien, ya para comenzar, aunque la prueba se hubiera reputado admisible, no cabría decretar la nulidad de actuaciones cuando la parte demandada ni siquiera ha propuesto la prueba que considera indebidamente denegada para su práctica en segunda instancia, de conformidad con el artículo 460.2.1ª de la LEC. Por otra parte, tampoco recurrió la diligencia de ordenación de 19 de marzo de 2021 que, presentada la contestación, no proveyó sobre su petición de prueba y mantuvo la vista señalada. Iniciada la vista la parte demandada planteó la necesidad de suspender el juicio por no haberse librado el oficio interesado en contestación al Ayuntamiento de El Vendrell y por no haberse citado judicialmente al padre de la demandada como testigo. Cuando el Juez decidió no suspender el acto, la parte ahora recurrente mostró su conformidad con esa decisión.

Al margen de estas consideraciones que excluyen la pretensión de nulidad, especialmente el hecho de que la parte recurrente que considera indebidamente denegada la prueba no la ha propuesto para su práctica en sede de apelación, la prueba estaba correctamente denegada. Ya para comenzar es improcedente la testifical de Don Patricio, al reunir la condición de parte demandada en el procedimiento. Y es que la demanda se dirigía cualesquiera ocupantes del inmueble y es la propia contestación a la demanda la que indica que este señor está empadronado en el inmueble e interesa su citación en el mismo. De hecho, el propio volante de empadronamiento aportado con la contestación y obrante al folio 58 de los autos advera que el Sr. Patricio consta empadronado en el domicilio. Por tanto, lo procedente hubiera sido instar, en su caso, el interrogatorio de un codemandado que es parte en el procedimiento y no una testifical. La prueba estaba indebidamente propuesta. Ello al margen de que no existe una justificación mínimamente consistente y verosímil sobre la razón por la que la propia apelante no se encargó de la comparecencia de su padre que reside en su mismo domicilio a la vista señalada. En ese sentido es significativo que se altere al apelar el motivo de la incomparecencia, pues se indicó en la vista que el padre de la demandada precisaba un justificante de citación judicial para el trabajo y en el recurso que por el origen magrebí de Don Patricio " no es proclive a sucumbir a las peticiones de una hija, por muy legítimas que sean desde nuestro (punto) de vista occidental". Conocía con antelación la parte demandada que se mantenía la vista señalada y, si tan imprescindible consideraba la declaración de Don Patricio, no consta que estuviere impedida para que compareciese el mismo día de la vista.

Y en orden al oficio al Ayuntamiento de El Vendrell para que certificase si se comprobó antes del empadronamiento la habitabilidad del inmueble y el acuerdo entre las partes para su ocupación, se trata de una prueba manifiestamente impertinente e inútil y por tanto inadmisible ex artículos 281.1 y 283. 1 y 2 de la LEC. Ninguna evidencia existe de que antes empadronar a una persona en un inmueble el Ayuntamiento compruebe la habitabilidad del inmueble y un supuesto acuerdo verbal que habilitaría la posesión. Y, aún en el caso de considerar probado, que no lo está, que el padre de la demandada realizó obras para rehabilitar el inmueble y la vivienda pasó, de ser inhabitable, a tener las condiciones de habitabilidad, ello sería de todo punto intrascendente al objeto del proceso, pues la realización voluntaria de obras en el inmueble, como el pago de suministros, no constituyen título de ocupación oponible a la acción de desahucio por precario.

Como ya reseñó la sentencia de esta Sala dictada en recurso de apelación número 281/2020, de 13 de enero de 2022, la realización de mejoras en el inmueble u otros gastos realizados en el uso de la vivienda, como el pago de suministros no excluyen el precario. Y así se cita la SAP de Tarragona, sección 1, del 14 de julio de 2021 ( ROJ: SAP T 1096/2021 - ECLI:ES:APT:2021:1096 ) Sentencia: 520/2021 Recurso: 803/2020:

"...debe tenerse presente que el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS. 6.4.1962 , 30.11.1964 , 21.11.1967 , 30.10.1986 , 22.10.1987 entre otras muchas)".

En los mismos términos la SAP de Barcelona, sección 19, del 10 de junio de 2021 ( ROJ: SAP B 6490/2021 - ECLI:ES:APB:2021:6490 ) Sentencia: 248/2021, Recurso: 142/2020 reseña:

"Así, tal como ya recordó esta Sala en su Sentencia de fecha 15 de mayo de 2020 , "ninguna virtualidad legitimadora de la ocupación tienen las cantidades que se manifiestan haber pagado por los consumos y gastos de la vivienda. En este sentido constituye doctrina jurisprudencial reiterada que el pago de los consumos de suministros ni constituye pago de renta ni excluye la condición de precario. El pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS. 6.4.1962 , 30.11.1964 , 21.11.1967 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-11-1967 , 30.10.1986 , 22.10.1987 ,...)".

Al margen de que nada indica que el Ayuntamiento compruebe la habitabilidad del inmueble antes de acceder al empadronamiento, aunque tal comprobación se hubiese realizado, resulta marginal al objeto del proceso. Y desde luego tampoco se presentaba como útil y pertinente que se preguntase al Ayuntamiento por la efectiva existencia de un acuerdo verbal entre las partes en el que no consta como interviniente, cuya fecha ni siquiera se especifica y cuyo contenido es genérico e indeterminado, cuando ni siquiera se presenta la más mínima evidencia de que el Ayuntamiento realice tal tipo de investigaciones o comprobaciones sobre el título para poseer. El empadronamiento ya consta acreditado y desde luego tal empadronamiento no implica título alguno de posesión, ni en las funciones o potestades de la Corporación Municipal existe determinar si existe o no título de ocupación o comprobar la legitimidad de la posesión de la parte demandada.

No procede declarar la nulidad de actuaciones por inadmisión de una prueba cuya proposición no se reitera en segunda instancia, siendo además plenamente ajustada a derecho la denegación de su práctica por el órgano de primera instancia.

TERCERO.- Procede ocuparse del supuesto error en la valoración de la prueba en que pretendidamente ha incurrido la sentencia de instancia. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración.

En suma, el principio de inmediación que informa el proceso civil debe implicar ab initio, el respeto a la valoración probatoria realizada por el juez a quo, salvo excepción, que aparezca claramente que en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible por tanto a la parte pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer frente a la imparcial y objetiva de aquella. La valoración probatoria es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, por el principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores, ni pretender sustituir su valoración de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, por ser la primera más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses. La valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto y la impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo. La parte recurrente no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia, ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional.

En el caso de autos no media error alguno en la valoración de la prueba. Tradicionalmente y según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS de 25 de mayo de 1989, 21 de mayo de 1990 y 31 de diciembre de 1994, la ocupación de la vivienda o local sin derecho ni título alguno constituye un precario, que no es otra cosa, que la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tolerancia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa.

La STS, Sala 1a, de 28 de febrero de 2017 recuerda: " Esta sala ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda, o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )".

Es la parte demandada, que alega la celebración de un acuerdo como título jurídico que habilita su posesión, quien tiene la carga de acreditarlo, de conformidad con el art. 217.3 de la LEC y ninguna prueba advera la perfección de ese concreto negocio jurídico habilitador de la posesión. Es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven, es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil, que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil, no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que, además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil.

En el caso de autos concurren todos los presupuestos para decretar el desahucio por precario, pues, acreditado el dominio de la parte actora e identificada la finca, la propia parte demandada comparecida reconoce su ocupación y no ha adverado título. Se indica en la contestación a la demanda que, personada la parte demandante en el inmueble y comprobado que estaba ocupado por la demandada y su familia, comenzaron una serie de negociaciones que desembocaron en un acuerdo con la propiedad para que el padre de la demandada, albañil de profesión, arreglase la finca que estaba destrozada y la transformase en una vivienda habitable con el compromiso en firme de formalizar un alquiler social. Tras cumplir la parte demandada el acuerdo dejando habitable la vivienda que antes estaba destrozada, la entidad actora incumplió el acuerdo instando la demanda. Para empezar, es la propia parte demandada la que afirma que el alquiler, que sería el auténtico título de ocupación, no ha llegado a concertarse, desde luego no siendo el proceso de precario el adecuado para constreñir al cumplimiento de un acuerdo y considerar este Tribunal concertado un contrato de arrendamiento en sus condiciones elementales, como la duración y la renta, que ni siquiera se especifican. Y si el título que se invoca es el acuerdo inicial que se dice concertado, esto es, la autorización de ocupación a cambio de la ejecución de obras que hicieran habitable el inmueble, desde luego no hay evidencia alguna de que se haya concertado. Ni siquiera concreta la fecha en que se llegó a ese acuerdo y con quién se alcanzó. Tampoco se determina el tiempo por el que se cedió pretendidamente la posesión. Ni siquiera se identifica al supuesto representante de la SAREB con el que se llegó al manifestado acuerdo. Ello es sustancial, pues, negado acuerdo alguno por la entidad actora, debería analizarse si la alegada persona, hombre o mujer, que pretendidamente negoció con la parte demandada, tenía o no facultades para obligar a la demandante. No hay prueba alguna de las manifestadas negociaciones. Tampoco hay prueba de que la vivienda se encontrara en las condiciones que muestran las fotografías aportadas que fueron impugnadas en su valor probatorio por la parte actora. No se acredita que correspondan a la vivienda de autos, ni consta tampoco la fecha en que fueron tomadas. No se acredita la realización de obra alguna en el inmueble, ni siquiera se presenta una factura de compra de algún material. En todo caso, ya hemos analizado más arriba que la realización de obras de acondicionamiento y reforma del inmueble que se ocupa ilegalmente no constituye título hábil de ocupación que excluya la acción de precario y a la doctrina de esta Sala nos remitimos.

Reseña la parte actora que partiendo del estado lamentable de la vivienda que muestran las fotografías no se entiende que por la Corporación Municipal se expida el oportuno empadronamiento de la vivienda familiar sino hubiera procedido previa inspección municipal. Pues bien, ni consta que el Ayuntamiento verifique inspección de la habitabilidad de la vivienda antes de acceder al empadronamiento, ni tal acto administrativo implica reconocimiento alguno del título para poseer, ni consta que las fotografías correspondan a la vivienda de autos antes de su ocupación, ni, aunque así fuera y la parte demandada hubiera acometido su rehabilitación, tampoco ello implicaría evidencia de acuerdo alguno entre las partes, que además de resultar inverosímil, no consta mínimamente acreditado.

No combate la parte recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia que, pese a admitirse la prueba de interrogatorio de la parte demandante, no verifica aplicación del artículo 304 de la LEC para tener por reconocidos los hechos perjudiciales para la parte actora. En todo caso como ya dijeron las sentencias de esta Sala de 21 de abril de 2022, recurso de apelación número 631/2020 y de 8 de abril de 2021, recurso 547/2019, no puede pretenderse la aplicación del art. 304 de la LEC si no consta la citación a la práctica de la prueba, aunque sea a través de la representación procesal, con expreso apercibimiento, de no comparecer, de tener por reconocidos los hechos en los que el interrogado haya intervenido y le sean enteramente perjudiciales. En este sentido se pronuncia la SAP de Málaga, sección 4 del 8 de marzo de 2010 ( ROJ: SAP MA 176/2010 - ECLI:ES:APMA:2010:176 ) Sentencia: 119/2010 Recurso: 161/2009:

" Ahora bien, existe un presupuesto previo que no se ha cumplido en el presente caso, y ese presupuesto inexcusable para que pueda producirse los efectos de la "ficta confessio" es el previsto en el último párrafo del artículo 304 de la LEC , es decir, la advertencia al citado de que, en caso de incomparecencia, podrá ser tenido por conforme con los hechos que le sean enteramente perjudiciales y en los que hubiera intervenido personalmente. Y es que para que puedan tenerse por producidos los efectos de la tradicionalmente llamada "ficta confessio" es preciso que al citarse a la parte que vaya a ser interrogada se le aperciba expresamente de que en caso de incomparecencia injustificada podrá ser tenida por conforme con los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente, los cuales se tendrán por ciertos en aquello que le sea enteramente perjudicial, y en el caso enjuiciado no consta la citación del demandado para el acto del juicio, y en consecuencia no podemos venir en conocimiento de si se le advirtió en la forma descrita en el citado artículo 304 de la LEC , debiendo entender que el apercibimiento que prevé el párrafo segundo del art. 304 tiene que ser expreso y específico a aquello a lo que se refiere, por las trascendentales consecuencias que de dicho precepto puedan derivarse para la parte que sin causa justificada incomparezca en el acto de la vista o juicio, de forma que apercibido de tal manera sepa las consecuencias que puede deparar su incomparecencia si no lo justifica suficientemente a juicio del Tribunal (en igual sentido, entre otras, las sentencias de la AP Sevilla 30-04-2003 y AP Valencia , S 27-05-2002 )".

Ello al margen de que poco podría esclarecer el representante de una entidad del tamaño de la SAREB sobre un supuesto acuerdo verbal, cuando ni siquiera se identifica a la persona que supuestamente negoció y alcanzó el acuerdo en nombre de la entidad.

Debe desestimarse también este motivo de apelación y no acreditado título alguno para poseer, debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia dictada.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte recurrente las costas de la alzada, conforme al artículo 398.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.