Sentencia Civil 433/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 11/2022 de 14 de septiembre del 2023

PRIMERO: Planteamiento del debate .- Dedujo la parte actora, Don Ildefonso, demanda de juicio ordinario contra sus dos hermanos, Don José y Doña Emma, peticionado con carácter principal se declarase nulo el testamento notarial abierto otorgado el 12 de noviembre de 2014 por la madre de las partes, Doña Maribel, fallecida el 13 de abril de 2018, declarándose en consecuencia como válido el testamento anterior otorgado el 21 de enero de 2010. Se indicó que a la fecha del otorgamiento la causante se hallaba aquejada de la DIRECCION000 que había sido diagnosticada en el año 2000 y carecía de capacidad natural para otorgar testamento. Subsidiariamente y para el caso de que la pericial que se interesaba con la demanda determinara que la afección de Doña Maribel le impedía otorgar testamento el 21 de enero de 2010, se interesaba se declarase que el anterior testamento válido que regía la sucesión era el otorgado el 29 de septiembre de 2004, (hay un error material en el día indicado de otorgamiento pues este testamento, según el Registro General de Actos de Última Voluntad consta otorgado el día anterior al reseñado en el suplico de la demanda, esto es, el 28 de septiembre de 2004) .

Los demandados contestaron la demanda oponiéndose a la misma e interesando su íntegra desestimación. Si bien se le diagnosticó a Doña Maribel un principio de DIRECCION000 en el año 2009, la misma fue tratada farmacológicamente y residía en su propio domicilio con acompañamiento de terceros porque le daba miedo estar sola, hasta que se trasladó a vivir con su hija. Pasó a residir en una residencia de DIRECCION001 el 31 de octubre de 2016. No es cierto que estuviese incapacitada para otorgar testamento. Se solicitó la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Tras la práctica de la prueba la sentencia dictada concluye que la opinión manifestada por el Sr. perito judicial sobre la falta de capacidad para testar difiere de la expresada en sede judicial por otros especialistas en neurología, don Jesús Manuel y doña Virginia, los cuales pusieron de manifiesto que con GDS 4 una persona, como regla general, no tiene limitadas sus capacidades para otorgar testamento, siendo destacable que ambos reconocieron médicamente a doña Maribel, habiendo afirmado don Jesús Manuel que la causante era plenamente capaz para otorgar testamento en el año 2010. Esta circunstancia, unida a que predomina la presunción de capacidad de la testadora, implica que no exista prueba concluyente y convincente sobre la falta de capacidades intelectivas y volitivas de doña Maribel al tiempo de otorgar testamento en los años 2010 y 2014. También reseña la sentencia que la parte actora, quien tiene la carga de probar la falta de capacidad, no ha probado la posible falta de rigor del Sr. Notario en la realización del juicio de capacidad sobre doña Maribel al haber renunciado a su declaración testifical en el acto de juicio. Existiendo únicamente conjeturas o hipótesis sobre la presunta falta de capacidad de doña Maribel en el momento de otorgar cualquiera de los testamentos impugnados, la sentencia procede a desestimar la demanda presentada por don Ildefonso, más aún cuando el testamento objeto de autos no reviste complejidad, siendo perfectamente entendible.

Recurre la parte actora la sentencia dictada aludiendo a un error en la valoración de la prueba, considerando que la pericial practicada permite concluir que la causante estaba incapacitada para testar, sin que las declaraciones prestadas por los dos testigos facultativos desvirtúen las conclusiones del perito en el sentido de que el grado de afectación evaluado a la Sra. Maribel le privaba de la capacidad de otorgar testamento. El perito, a diferencia de los testigos, es totalmente imparcial y no tuvo ningún contacto con la familia de la Sra. Maribel, ni ningún ligamen afectivo con ésta, es decir, con los demandados, por lo que las garantías de imparcialidad y veracidad del perito han estado incólumes durante todo el proceso. No existe una prueba pericial que avale la capacidad de testar de la Sra. Maribel. La aseveración notarial de quien, a su juicio, considera a la testadora en ambos testamentos con capacidad legal para su otorgamiento queda destruida por las rotundas y precisas afirmaciones del perito judicial, (tanto en el informe emitido, como en las aclaraciones prestadas en el acto de la vista). Debe considerarse probada la falta de capacidad de la testadora al otorgar los testamentos de 2010 y de 2014, si bien el suplico del recurso solicita que se estime la demanda, que implicaba, en su pretensión principal, mantener la validez del testamento de 2010 y declarar solo nulo el testamento de 2014.

La parte demandada se opuso al recurso y solicitó su desestimación con imposición de costes a la parte actora.

SEGUNDO: Regulación legal y doctrina jurisprudencial relativa a la nulidad del testamento por falta de capacidad del testador .- En aras a exponer la doctrina aplicable al caso debe tenerse en cuenta que en el caso de autos se pretendía en la demanda con carácter principal la nulidad del testamento abierto otorgado por la fallecida Doña Maribel el 12 de noviembre de 2014, reputándose válido el inmediatamente anterior otorgado el 21 de enero de 2010 y solo subsidiariamente se postulaba también la nulidad de este último testamento, debiendo considerarse válido el anterior a éste, otorgado el 28 de septiembre de 2004. Tal y como se articula el recurso de apelación la parte actora considera que la prueba practicada conduce a que deba considerarse probada la falta de capacidad para otorgar ambos testamentos, tanto el de enero de 2010, como el de noviembre de 2014. Esto es, se sostiene la procedencia de la pretensión subsidiaria deducida en la demanda, aunque de manera contradictoria el suplico del recurso de apelación peticiona la estimación de la demanda que comprende la pretensión principal de que se declare exclusivamente nulo el testamento de 2014. En todo caso, los testamentos que se impugnan se otorgaron bajo la vigencia de la Ley 10/2008, del 10 de julio, del Libro IV del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones.

El Libro IV del CCCAT establece:

El artículo 421-3 CCCAT regula una presunción de capacidad al reseñar que: " Pueden testar todas las personas que, de acuerdo con la ley, no sean incapaces para hacerlo".

El artículo 421-4 CCAT indica que: " Son incapaces para testar los menores de catorce años y quienes no tienen capacidad natural en el momento del otorgamiento".

El artículo 422-1.1 CCCAT reseña: "Es nulo el testamento que no corresponde a ninguno de los tipos establecidos por el artículo 421-5, así como el otorgado sin cumplir los requisitos legales de capacidad y de forma y el otorgado con engaño, violencia o intimidación grave".

Y finalmente el artículo 422-4.1 CCCAT indica: "La nulidad del testamento determina que la sucesión se rija por el testamento anterior válido o, en su defecto, que se abra la sucesión intestada".

Media análoga regulación en el CCCAT que en el anterior Código de Sucesiones, sobre la capacidad para testar y concretamente es idéntica la redacción del 104 CS y 421-4 CCCAT, como destaca la STSJC de Cataluña del 20 de mayo de 2019 ( ROJ: STSJ CAT 4100/2019 ) Sentencia: 36/2019 Recurso: 4/2019. Ambos textos legales aluden a una presunción de capacidad para testar de quienes no sean incapaces y determinan la incapacidad para testar de quienes no tienen capacidad natural en el momento del otorgamiento.

Al respecto de la nulidad testamentaria por falta de capacidad la STSJ, Civil sección 1 del 8 de mayo de 2014 ( ROJ: STSJ CAT 5529/2014 ) Sentencia: 31/2014 Recurso: 173/2012, verifica una clara exposición de la doctrina jurisprudencial de la Sala con el Código de Sucesiones, que, en lo sustancial y a los efectos que aquí interesan, se mantiene en la actual regulación:

"...esta Sala durante la vigencia de la Compilación y con anterioridad a la promulgación del Código de Sucesiones, como consecuencia necesaria de la heterointegración de la normativa catalana con el Código Civil, había aplicado en la STSJC 7/1990, de 21 de junio, los artículos 662 al 666 del Código Civil (CC ) respecto a la testamentificación activa, haciendo especial referencia al criterio favorable a la capacidad para testar que se deriva del principio del favor testamenti , profundamente arraigado en el derecho civil de Cataluña, lo que corroboró la STSJC 4/2000, de 28 de febrero conforme a la cual debe presumirse, con el carácter de presunción iuris tantum , que toda persona goza de capacidad mientras no se demuestre de forma inequívoca y concluyente lo contrario; y la aseveración notarial respecto a la capacidad del testador constituye una prueba enérgica de esta capacidad.

Tras la entrada en vigor del CS de 1991, la STSJC 17/1999, de 1 de julio, declara que: 1) (a) No rigen en el derecho civil de Cataluña los preceptos del Código civil sobre la capacidad para testar; (b) Se hace una especial referencia a la presunción general de capacidad, que se califica de presunción iuris tantum , y al principio del favor testamenti ; (c) Se precisa que la expresión "capacidad natural" que aparece en el artículo 104 del CS se refiere tanto a la persona incapacitada por resolución judicial como a la persona no incapacitada, y (d) La aseveración notarial respecto a la capacidad para testar constituye una presunción iuris tantum de capacidad que puede destruirse mediante una enérgica prueba en contra. La STSJC 24/2000, de 13 de noviembre , después de referirse a la sentencia anteriormente señalada, precisa que la capacidad para testar constituye una presunción iuris tantum que puede destruirse con una prueba enérgica en contrario, prueba contundente que no existía en el caso del litigio.

Sigue la misma línea la STSJC 5/2002, de 4 de febrero , en la que se solicitaba la declaración de nulidad del testamento notarial otorgado por falta de capacidad del testador, pretensión que fue rechazada precisando en su FJ.3º el valor que debe atribuirse a la aseveración notarial sobre capacidad del testador, aunque el criterio del Notario autorizante de la disposición testamentaria no constituye una prueba absoluta de la capacidad del testador, sino un juicio de valor revestido de la autoridad de la persona que lo formula, que inicialmente merece credibilidad, pero que puede ser destruida por pruebas o evidencias de significado contrario. Por último, en el FJ 4º se señala que la capacidad del testador es la regla y la excepción la incapacidad, que debe ser acreditada según las reglas de la carga probatoria y el principio del favor testamenti . Con referencia a la doctrina anteriormente citada, la STSJC 36/2003, de 16 de octubre declara que ni la debilidad mental ni las enfermedades que el testador padecía son suficientes, atendidas las pruebas practicadas, para entender que había quedado desvirtuado el juicio de capacidad realizado por el Notario autorizante de la disposición testamentaria.

En relación con la capacidad del testador en un testamento hológrafo, la STSJC 18/2004, de 24 de mayo, mantiene su validez y se fundamenta en la presunción general de capacidad del testador, sentencia en la que se recuerda, además, que la valoración realizada por los órganos de instancia sobre la capacidad del testador es una cuestión de hecho competencia de dichos órganos salvo error patente, arbitrariedad o razonamiento no ajustado a la lógica y a la razón.

También en la STSJC 32/2006, de 4 de septiembre , se recuerda en su FJ. 8º que el principio rector aplicable es el de la conservación del testamento (" favor testamenti "), con cita de jurisprudencia de la Sala en que de conformidad con la tradición jurídica catalana existe una convicción social de reducir al mínimo esencial la exigencia de las formalidades testamentarias y que la configuración del sistema testamentario en Cataluña se ha caracterizado por una clara tendencia y efecto de simplificación de las formalidades y de sobriedad de las formas.

La STSJ de Cataluña, del 07 de abril de 2014 ( ROJ: STSJ CAT 4524/2014 -) Sentencia: 25/2014 Recurso: 135/2013 indica en la misma línea:

"En este mismo sentido similar o análogo nos pronunciamos en las SSTSJC 4/2000, de 28 de febrero , 24/2000, de 13 de noviembre , 36/2003, de 16 de octubre , 32/2006, de 4 de septiembre y 5/2002, de 4 de febrero que en su FJ. 4º señala que la capacidad del testador es la regla y la excepción la incapacidad, que debe ser acreditada según las reglas de la carga probatoria por quien afirma la falta de capacidad natural al momento del otorgamiento del testamento, por parte de quien la alega, de conformidad con el principio del favor testamenti" .

Por su parte indica la sentencia de esta Sala, SAP de Tarragona, Civil sección 3 del 18 de febrero de 2021 ( ROJ: SAP T 138/2021 - ECLI:ES:APT:2021:138 ) Sentencia: 88/2021 Recurso: 357/2019:

"S'ha de partir de que, amb caràcter general, " para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008 ), la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos "ex tunc" de la sentencia de incapacitación" ( STS del 28-09-2018 -ROJ: STS 3268/2018 -). Doctrina que és aplicable no només als testaments sinó a qualsevol acte que realitzi una persona la capacitat de la qual sigui objecte de controversia"

Y en relación con el 421-7 CCCat. que declara que: "El notario debe identificar al testador y debe apreciar su capacidad legal en la forma y por los medios establecidos por la legislación notaria cita la STS del 26-06-2015 (ROJ: STS 3164/2015), "a) que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; c) que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre, y d) que por ser una cuestión de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia". .

La sentencia de esta Sala, Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona del 04 de junio de 2020 ( ROJ: SAP T 690/2020 ) Sentencia: 197/2020 Recurso: 913/2018 hace mención también a la doctrina sobre la materia.

"1. La doctrina jurisprudencial sobre la capacidad del testador. El Auto TSJCat 31/2020, de 5 de Marzo afirma, como ya lo hizo en retiradas resoluciones anteriores que cita, que "la aseveración notarial respecto a la capacidad del otorgante, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, adquiere una especial relevancia de certidumbre y constituye una enérgica presunción "iuris tantum" de aptitud sólo destruible por una evidente prueba en contrario". La STSJCat 36/2019, de 20 de Mayo indica que la doctrina general de la Sala está resumida en la nº 31 , de 8 de Mayo de 2014 , que indica que la capacidad "... para testar que ha de ser la natural - capacidad de comprender y querer- que la ley presume en los mayores de 14 años a los que el artículo 104 CS permite realizar dicho acto, el artículo 106 CS la confía en los testamentos notariales al juicio del Notario autorizante al indicar que el Notario deberá identificar al testador y apreciar su capacidad legal en la forma y por los medios establecidos en la legislación notarial, en forma similar a la contemplada en el artículo 685 del CC tal como ha sido interpretado por la doctrina del TS (por todas STS, Sala 1ª de 20-3-2013 ). Tal presunción como ha se repetido anteriormente es iuris tantum por lo que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario". En la STSJCat 32/2006, de 4 de septiembre , se recuerda en su FJ. 8º que el principio rector aplicable es el de la conservación del testamento ("favor testamenti"), con cita de jurisprudencia de la Sala en que de conformidad con la tradición jurídica catalana existe una convicción social de reducir al mínimo esencial la exigencia de las formalidades testamentarias y que la configuración del sistema testamentario en Cataluña se ha caracterizado por una clara tendencia y efecto de simplificación de las formalidades y de sobriedad de las formas. En la STSJC 45/2011, de 17 de octubre , y también en la STSJ, de 26 de enero de 2009 y la STSJC nº 32/2006, de 4 de septiembre de 2006 , ponen de relieve la importancia de la declaración del personal médico que hubiese atendido al causante en su última enfermedad, incluso la del Notario autorizante, o aun la simplicidad o complejidad del testamento para valorar el grado de discernimiento necesario para otorgarlo.

Por su parte, el Tribunal Supremo en STS 461/2016, de 7 de Julio afirmó: "nuestro Código Civil no establece que en los actos o negocios mortis causa, caso del testamento, la exigencia de la capacidad mental respecto al discernimiento acerca de la finalidad, contenido, o transcendencia del acto realizado deberá ser mayor que en los negocios inter vivos. Más bien, y en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento. Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria".

TERCERO: Valoración de la prueba en segunda instancia, error en la valoración de la prueba - Reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015) en la que se reseña que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a las mismas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. En suma, en orden a la valoración de la prueba en el recurso de apelación esta Sala está facultada para revisar la valoración de la prueba efectuada y así señala la STS 18 de mayo de 2015 Recurso: 2217/2013 ". Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo - con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la ' reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...".

Si bien, también se ha resaltado la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración.

En suma, el principio de inmediación que informa el proceso civil debe implicar ab initio, el respeto a la valoración probatoria realizada por el juez a quo, salvo excepción, que aparezca claramente que en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible por tanto a la parte pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer frente a la imparcial y objetiva de aquella. La valoración probatoria es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, por el principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores, ni pretender sustituir su valoración de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, por ser la primera más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses. La valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto y la impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo. La parte recurrente no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia, ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional.

El recurso basa sustancialmente el alegado error en la valoración de la prueba en que el órgano judicial no ha valorado correctamente la prueba elaborada por el perito judicial, cuyas conclusiones deben primar sobre otra prueba practicada, especialmente la declaración de los facultativos que precisamente trataron y evaluaron a la fallecida. Es doctrina consolidada que en la valoración de la prueba pericial el Tribunal debe obrar conforme a las reglas de la sana crítica y por tanto puede aceptar el resultado del dictamen o prescindir del mismo si considera que su razonamiento no es acertado, aunque en este caso deberá motivar las razones por las que discrepa de las conclusiones del perito o peritos, ( sentencia del TS 4 de diciembre de 1.989); del mismo modo puede aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( sentencia del TS 10 de febrero de 1.994), ya en razón de las propias operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, ya por los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( sentencia de 28 de enero de 1.995), bien porque así lo sugiera, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad ( sentencia de 31 de marzo de 1.997). La valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia, sujeta a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC ), debiendo respetarse su criterio valorativo salvo que tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus conclusiones o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ( SSTS de 31 de enero de 1992 , 12 de junio de 1999 , 14 de octubre de 2000 , 2 de febrero de 2001 , 17 de mayo de 2002 , 15 de abril de 2003 , 3 de mayo de 2004 , 19 de diciembre de 2005 y 10 de noviembre de 2006 , entre otras muchas).

CUARTO. Análisis de la prueba practicada por la Sala. Decisión del recurso .- Ciertamente no se considera que el órgano de primera instancia haya incurrido en un error en la valoración de la prueba al concluir que la sola prueba pericial, valorada conjuntamente con las demás pruebas y especialmente en base a las declaraciones del neurólogo y neurocirujano Dr. Jesús Manuel, que trató a la causante en vida y de la Sra. Virginia, neuropsicóloga y psicóloga clínica que la valoró en dos ocasiones en 1999 y 2016, constituya prueba suficiente, consistente, firme e indubitada como para desvirtuar el doble juicio de capacidad necesariamente emitido por los dos Notarios distintos ante los que se otorgaron los dos testamentos impugnados, en enero de 2010 y en noviembre de 2014. Se da la circunstancia relevante de que la propia parte actora, que era hijo de la finada y en principio conocedor de su situación personal, pretendió en el suplico de la demanda con carácter principal solo la nulidad del testamento de 12 de noviembre de 2014 y que se declarase válido el testamento otorgado el 21 de enero de 2010. Solo subsidiariamente y para el caso de que la prueba pericial que se proponía determinase que la afectación de Doña Maribel le impedía otorgar testamento el 21 de enero de 2010, se interesó se reputase válido el anterior otorgado en 2004. Es decir, que la propia parte actora albergaba dudas en la demanda sobre el alcance de su impugnación y pese a que finalmente se decanta en el cuerpo del recurso a sostener la declaración de nulidad del testamento de 21 de enero de 2010, este testamento ni siquiera ha sido aportado a la litis y se desconocen los términos en que la Notaria Doña Beatriz Arizón Deza realizó y plasmó el juicio de capacidad. En todo caso en el testamento otorgado el 12 de noviembre de 2014 aportado como documento 3 de la demanda se indica por el Notario que la testadora: " Asegura tener capacidad para testar y tiene, a mi juicio, el pleno uso de sus facultades mentales y la capacidad legal y legitimidad necesaria para el otorgamiento de este TESTAMENTO ABIERTO". Se da la circunstancia, como apunta la sentencia, que el Notario Don Vicente Juan Escrivá Rubio fue citado como testigo por la parte actora y efectivamente compareció al juicio señalado y cuando iba a procederse a su interrogatorio, que podía ser relevante a la hora de que expusiese qué elementos tuvo en cuenta para emitir su juicio de capacidad, se renunció a su declaración.

No puede pretenderse sustituir la imparcial y racional valoración de la prueba verificada por el órgano judicial pretendiendo alzaprimar por encima de cualquier consideración la prueba que favorece los intereses de la parte actora, prescindiendo de las conclusiones que quepa extraer de las demás pruebas practicadas. Tanta garantía de imparcialidad tiene el perito, como los otros dos facultativos especialistas en la materia que declararon como testigos, sin interés conocido en el pleito, que, aunque no hayan emitido un informe pericial al respecto, sí tienen conocimientos especializados sobre lo que es objeto de debate y además una posición en principio privilegiada al haber tratado a Doña Maribel en vida de la misma. Debe además resaltarse que tanto el Dr. Jesús Manuel, como Doña Virginia, fueron testigos propuestos precisamente por la parte demandante. Y no puede imputarse a la parte demandada que no haya aportado un dictamen pericial para acreditar la capacidad para testar, cuando es la parte actora la que debe acreditar la falta de capacidad. En este caso puede afirmarse que con la prueba practicada surgen, al menos, importantes dudas sobre que Doña Maribel careciera de capacidad natural pese a su enfermedad y conforme al artículo 217.1 de la LEC debe ser la parte actora, a quien corresponde la carga de la prueba de la falta de capacidad natural para otorgar testamento, quien ha de sufrir las consecuencias de esa la carencia de prueba suficiente.

Debe decirse que en el informe escrito presentado por el perito judicial y unido al proceso el mismo está lejos de ser categórico respecto a la afirmación de que el 21 de enero de 2010 Doña Maribel careciera totalmente de la capacidad natural para otorgar testamento. Se indica que en esa fecha la capacidad cognitiva estaba mermada en grado suficiente para "afectar" a su capacidad de juicio para realizar actos administrativos o jurídicos. Reseña como conclusión de su informe al folio 333 de los autos que a fecha 21 de enero de 2010 tenía un grado de afectación de su DIRECCION000 de GDS 4 que " afectaba su capacidad intelectual para comprender y otorgar testamento". La afectación de la capacidad intelectual no significa gramaticalmente la pérdida de capacidad natural para otorgar testamento. Y respecto al testamento otorgado el 12 de noviembre de 2014, reseña que el informe que la paciente " tenía ya un grado de afectación de DIRECCION000 muy probablemente superior a GDS 4, y por tanto, de forma fehaciente, no tenía capacidades cognitivas ni volitivas para realizar actos administrativos o jurídicos, tal y como otorgar testamento". Lo cierto es que, basado el perito judicial en los informes médicos que le fueron facilitados y obran en el expediente, no consta que la causante fuese clasificada en un grado superior a GDS 4 al tiempo del otorgamiento del testamento de noviembre de 2014 y el informe que hace referencia a la clasificación de GDS 5 obrante a los folios 304 y 305 está fechado el 4 de febrero de 2016, en fecha bastante posterior al último otorgamiento. No puede afirmarse fehacientemente, por mucho que la DIRECCION000 implique un deterioro progresivo de las capacidades intelectuales, que Doña Maribel pudiese clasificarse en GDS 5 en noviembre de 2014, máxime cuando los informes de seguimiento lo que aluden es que esta concreta paciente presentaba una lenta progresión de la enfermedad con fases de estabilización. En el informe de la Unidad de Memoria- DIRECCION000 del Instituto DIRECCION002 fechado el 23 de junio de 2011 se lee: " Ralentización del ritmo del declive" (folio 313 ). En el informe de 18 de junio de 2012 de la misma Unidad se lee: " Evolución lentamente progresiva" (folio 311) . En el informe de 14 de marzo de 2013 al folio 310 se indica: " Lenta evolución de los déficits". En el informe de 10 de abril de 2014 al folio 309 se indica: " Relativa estabilidad de los déficits". En el informe de 15 de junio de 2015 se indica " Lenta progressió dels déficts" (folio 307) . Como hemos visto no es hasta febrero de 2016, más de un año y dos meses después de otorgarse el último testamento de 2014, cuando se clasifica en GDS 5 con un déficit cognitivo moderadamente severo, consignado precisamente el informe obrante a los folios 304 y 305 una evolución desfavorable respecto a estudios anteriores, esto es, un claro empeoramiento de la paciente.

Y es lo cierto que el perito judicial, aunque no fue tan claro en su informe escrito, sí vino a consignar en juicio que a su entender un GDS 4 implica la pérdida de capacidad para otorgar testamento. Al final de su intervención no fue, sin embargo, tan categórico al reseñar que le parecía "altamente improbable" que un paciente con GDS 4 tuviese capacidad para otorgar testamento. Vino a reconocer que expresaba su opinión y la certeza absoluta por su parte hubiera requerido el examen de la paciente (que evidentemente no ha efectuado) y "carecía de una bola de cristal" para conocer con precisión sus capacidades en cada momento. Lo cierto es que, aunque efectivamente el perito judicial vino a concluir en general y sin individualizar en la actora que un paciente diagnosticado de déficit cognitivo moderado GDS 4 no tenía plenas capacidades para otorgar testamento, otros expertos, como el neurólogo Dr. Jesús Manuel o la neuropsicóloga Sra. Virginia no corroboraron en absoluto tal conclusión, no descartando que un enfermo de DIRECCION000 clasificado en GDS 4 tuviese capacidad natural para otorgar testamento, comprender y querer dicho otorgamiento.

El Dr. Jesús Manuel, que emitió el informe obrante el 31 de mayo de 2010 obrante el folio 314 y otros obrantes en autos y que trató a la paciente, reseña que Doña Maribel, que había sido visitada en el Instituto DIRECCION002, fue dada de alta por estabilidad cognitiva y sin que persistiera ningún problema a nivel cognitivo. Acudió después a su consulta porque a veces se despistaba un poco, le pautó una serie de pruebas y le remitió a la Unidad de Memoria. Fue preguntado por el informe que emitió el 31 de mayo de 2010 e hizo referencia a que había un cierto deterioro cognitivo "no muy avanzado". Consideró, al ser preguntado y al contrario de lo manifestado por el perito judicial, que con GDS 4 la persona puede ser todavía capaz de decidir sobre sus intereses, se encuentra justo en el límite de la capacidad, podría otorgar testamento, y puede tener voluntad de lo que quiere hacer. Reseña que la enfermedad en unos pacientes afecta a unas determinadas funciones cerebrales y en otros a otras. Y así un determinado paciente puede desorientarse, pero tener capacidad de decidir algo importante y considera que Doña Maribel sí tenía facultades para otorgar el testamento del 2010 y el de 2014 es más difícil valorarlo, pero no descarta su capacidad. La neuropsicóloga Sra. Virginia mantiene en la vista que una persona clasificada de GDS 4 puede tener la necesidad de cierta supervisión para actividades de la vida diaria, como cocinar o realizar compras complejas, implica el inicio de la dependencia, pero puede conservar también la autonomía personal y puede ser capaz de otorgar un testamento. Habría que valorarlo en el caso concreto. No necesariamente está la persona incapacitada de tomar decisiones, aunque haya cierto compromiso de la memoria o el lenguaje, depende de cada persona y no puede contestarse con un sí o con no que una persona con ese grado de afectación tenga capacidad.

En definitiva, lo que vienen a establecer los dos facultativos que declararon en la vista como testigos es que la enfermedad se manifiesta y se desarrolla y evoluciona de manera diversa en cada paciente. Y el propio perito reconoció que una cosa es el diagnóstico y otra la capacidad concreta de autogobierno de un sujeto determinado.

Y también reconoce el perito judicial que, aunque se basa sustancialmente en la escala GDS para sentar la conclusión de incapacidad para el otorgamiento, hay otras escalas que se manejan para evaluar el grado de capacidad y el autogobierno. No hay referencia alguna en su informe a estas escalas o baremos, ni a su existencia. Teniendo como tiene el informe de 29 de julio de 2009 una importancia capital en la evaluación del estado psíquico de Doña Maribel que determina la calificación inicial de GDS-FAST 4, que se mantiene hasta febrero de 2016 en que consta elevada a GDS 5, no hay referencia alguna en el informe pericial o en la vista sobre las posibles conclusiones que cabe extraer en relación a la capacidad de testar que ofrecen los resultados de otros test realizados en julio de 2009 que se mencionan al folio 317 (MMSE, Blessed, Rellotge, Cornell, o NPI-Q). Tampoco se analiza por el perito Sr. Baltasar en relación con la capacidad para testar que parte importante de los parámetros de análisis en orden a capacidades mentales consten preservadas. Así por ejemplo se definen como preservadas en este informe de julio de 2009: la mayoría de las manifestaciones de la atención; la memoria de trabajo; la orientación autopsíquica y espacial (la temporal relativamente preservada); el lenguaje en la denominación, comprensión, repetición, lectura y la escritura; las praxis gestuales, las praxis premotores; la percepción-reconocimiento; el razonamiento abstracto, la flexibilidad mental o la planificación ejecutiva.

Otra carencia del informe es que el perito no tuvo en cuenta toda la documentación que se apunta como relevante para establecer conclusiones sobre el autogobierno de la causante. Así reconoce en juicio que no le fue suministrada documental acompañada a la contestación, concretamente la resolución del Institut Català dŽAssistència i Serveis Socials de 26 de octubre de 2010 que alude a que Doña Maribel había sido clasificada el 23 de abril de 2010 en nivel 2 de dependencia, grado que no requiere la presencia constante de una cuidadora. No tuvo en cuenta el grado de dependencia reconocido administrativamente, que ni siquiera menciona en su informe y sobre el que no se pronuncia en juicio. También se suscitaron dudas en orden a las manifestaciones del perito judicial sobre la prácticamente nula eficacia de la medicación que tomaba la causante, en lo que mostró su disconformidad el neurólogo que trató a la paciente.

Y a las declaraciones del Drs. Jesús Manuel y de la Sra. Virginia, que, al contrario que el perito Don Baltasar, en absoluto descartan que, pese al diagnóstico de la Sra Maribel de déficit cognitivo moderado GDS 4, la misma careciese la capacidad natural de otorgar testamento, además sin ser la disposición mortis causa de la que se tiene constancia, que es la de 2014, en modo alguno compleja, debe añadirse que la documental médica obrante en autos tampoco enerva categóricamente la presunción de capacidad que debe ser destruida por enérgica prueba en contrario. Y es que cabe entender que la clasificación en grados GDS admite en cada grado diversas intensidades en la afectación de las capacidades intelectivas y volitivas. Y en este caso no se desprende de la documental que categóricamente Doña Maribel estuviera privada de tales capacidades para conocer y querer el acto de última voluntad. Debe recordarse que una cosa es el diagnóstico y otra diferente es la afectación concreta de la capacidad y como se desprende de la STJC de 8 de mayo de 2014, que se remite a la de 27 de septiembre de 2007 y a la de 17 de octubre de 2011, no cabe efectuar una presunción general de falta de capacidad natural respecto de las personas afectas de patologías neurológicas graves.

Así si bien la parte actora incide en ciertos antecedentes de tratamiento de afectación mental reseñando en la demanda que estaba siendo tratada de DIRECCION000 desde el año 2000, no es lo que consta en la documentación médica. Lo que indicó el informe elaborado en el Institut DIRECCION002 de 9 de marzo de 1999 fueron hallazgos compatibles con un deterioro cognitivo asociado a la edad, con discretas dificultades en la memoria reciente, denominación y cálculo, haciendo referencia el informe de 17 de febrero de 2000 a un deterioro cognitivo benigno asociado a la edad. Y, sobre todo, consta al folio 319 de los autos informe de la Unidad de Memoria del DIRECCION002 fechado el 29 de noviembre de 2004 en que se indica: " Cognitivamente estable. NORMALIDAD" y la paciente es dada de alta. El diagnóstico de demencia tipo DIRECCION000 no aparece hasta 2009 en la documentación médica.

En fecha 29 de julio de 2009, por tanto, pocos meses antes de que se otorgase el testamento de enero de 2010 que solo se impugnaba subsidiariamente (pues con carácter principal se mantenía por la parte actora su validez), se realiza un informe neuropsicológico y funcional, en que una parte importante de las facultades mentales se encuentran preservadas, como el razonamiento abstracto, flexibilidad mental o planificación ejecutiva. Si bien se califica la paciente en GDS-FAST 4 y el diagnóstico configura un déficit cognitivo moderado con signos de disfunción cortico-subcortical de predominio anterior. Sin embargo la valoración funcional es la siguiente: " Autònoma en les activitats bàsiques de la vida diària y en les instrumentals " ( folios 315 a 317).

En el informe de 7 de septiembre de 2009 se alude a que la exploración neurológica no presenta focalidades y que hay una lenta progresión de los déficits (folio 318).

El informe del Dr. Jesús Manuel de 31 de mayo de 2010 reseña que la paciente presenta pérdida de memoria inmediata, distracciones, desorientación en el tiempo y en el espacio, verbalización repetitiva y " cierta dificultad de compresión y expresión". Se reseña que comienza a precisar ayuda para la alimentación, medicación e higiene, si bien precisa que vive sola con el soporte de una asistenta. El diagnóstico es de demencia tipo DIRECCION000, pero precisa " e n fase inicial ".

En el informe de 23 de mayo de 2011 al folio se alude a demandas de atención, supervisión higiene/vestido e incontinencia urinaria ocasional y se menciona que la paciente tiene ingesta autónoma, si bien en ocasiones usa las manos y manifiesta agresividad verbal ante las contrariedades. La conclusión es la " ralentización del ritmo de declive . DTA en fase inicial ", (folio 313)

El informe de 11 de julio de 2011 solo se recoge un cambio de medicación.

En el informe de 18 de junio de 2012 se alude a una supervisión de higiene/vestido, al control de los esfínteres, al apetito conservado, a la ingesta autónoma, si bien se hace referencia a una actividad disminuida, actitud desconfiada y a dificultad de acceso al léxico. La conclusión es la de evolución lentamente progresiva y DTA en fase inicial-moderada.

El examen de 14 de marzo de 2013 al folio 310 indica que la paciente precisa más ayuda para la higiene y el vestido, incontinencia urinaria de urgencia ocasional, apetito conservado, ingesta autónoma con dificultad en el uso del cuchillo, nerviosismo ante las rectificaciones, agresividad, miedo a quedarse sola, colabora en tareas domésticas muy sencillas, tiene una actitud desconfiada y cuidado personal adecuado. La conclusión es, como en el informe anterior, de lenta evolución de los déficits y DTA en fase inicial-moderada.

El informe de 10 de abril de 2014, pocos meses antes de otorgarse el segundo testamento impugnado, alude a una caída hace dos meses, recomendándose supervisión en la deambulación. Precisa soporte en el baño y supervisión en el vestido, la ingesta sigue siendo autónoma aunque tiene dificultades en el uso del cuchillo y utiliza las manos con cierta frecuencia. Colabora con tareas domésticas sencillas y muestra oposición a la supervisión y desconfianza. También se observa mejoría desde retirada de una medicación que le producía embotamiento y se concluye que hay una relativa estabilidad de los déficits y presenta como en los informes anteriores DTA en fase inicial-moderada, pautándose el control después de un año (folio 309).

En fecha 19 de febrero de 2015 se recoge en un informe que la hija informa de aumento de la agitación y de la conducta agresiva, con insomnio variable, ajustándose la medicación.

El 15 de junio de 2015 se recoge que presenta escasa memoria a corto y medio término y no recuerda la fecha ni las comidas que ingirió el día anterior, ha empeorado la conducta y presenta heteroagresividad, siendo muy desconfiada, se despierta a media noche y no tiene conciencia de los déficits. Si bien la conclusión es de lenta progresión de los déficits.

El informe de 4 de febrero de 2016, ya realizado más de un año y dos meses después de último testamento otorgado, clasifica a la paciente en GDS-FAST 5, concluyendo un déficit cognitivo moderadamente severo con signos de disfunción cortical y subcortical, pero se destaca en el informe " Evolució desfavorable respecte als estudis anteriors".

En el informe de 7 de marzo de 2016 al folio 303 se indica que según la familia la paciente va perdiendo memoria, se han añadido alucinaciones visuales y mayor desorientación en el tiempo y en el espacio y aunque está más tranquila, en ocasiones se vuelve agresiva. Es muy tozuda y presenta conductas oposicionales y no tiene conciencia de déficits. La conclusión es DTA moderadamente severa.

De esta documental de seguimiento cabe concluir, que si bien Doña Maribel estaba afecta de deterioro cognitivo tipo DIRECCION000, (DTA en fase inicial-moderada) ya en el 2010, la evolución de su enfermedad fue lenta, con períodos de estabilización del déficit y sin reflejar los informes claramente la pérdida de las capacidades cognitivas y volitivas para testar y no fue hasta después de 14 meses de otorgado el último testamento cuando se constató la agravación de su deterioro a DTA severamente moderada con GDS 5, lo que sí podía llevar a concluir la pérdida de capacidad natural para otorgar testamento.

A las indicaciones del neurólogos Sr. Jesús Manuel y de la neuropsicóloga Sra Virginia y a esta documental también cabe añadir la testifical de Doña Carina que reseña que estuvo prestando servicio ara Doña Maribel entre 2007 y 2010, marchó a su país y volvió en el año 2012, siendo que durante 2013 y 2014 estuvo viviendo con sus hijos en casa de Maribel y no considera que estuviera incapacitada, que en ocasiones le ayudaba con sus hijos y que alguna veces se quedaron con ella los menores cuando contaban con 3 y 10 años. La Sra. Emilia, si bien indica que ejerció de cuidadora de Dña. Maribel durante 5 o 6 meses, no se pudo concretar el período temporal en que lo hizo, pero sí se deduce de su declaración que contactó con la causante después del período de convivencia con la misma de la anterior testigo.

La capacidad de la testadora es la regla y la excepción la incapacidad, que debería haber sido puntalmente acreditada según las reglas de la carga probatoria por quien afirma la falta de capacidad natural al momento del otorgamiento de cada uno de los dos testamentos impugnados, de conformidad con el principio del favor testamenti. Y en ningún error se considera que ha incurrido el órgano judicial en su ponderada y razonada valoración de la prueba para considerar que la parte actora no se ha acreditado la falta de capacidad natural, desvirtuando las aseveraciones notariales de capacidad, ni para el otorgamiento del testamento de 21 de enero de 2010, ni para el otorgamiento del testamento de 12 de noviembre de 2014. El recurso debe ser desestimado y la sentencia íntegramente confirmada.

QUINTO: Costas del recurso.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de costas a la parte recurrente, de acuerdo con el artículo 398.1 de la LEC

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.