Sentencia Civil 423/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 1000/2021 de 14 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- La Comunidad de Propietarios del edificio de la DIRECCION000 NUM000 y DIRECCION001 NUM001 de Tarragona formuló demanda de juicio ordinario ejercitando acción para la retirada del cerramiento ilegal, no autorizado, efectuado por los demandados en el patio de luces, que perjudica a terceros y a los elementos comunes solicitando su retirada.

1.1.- Se expresaba en la demanda, que derivado de la constitución del edificio, se configuraron unos patios interiores para iluminación y ventilación (patio de luces), con dicha función en relación a cuatro viviendas de cada planta y, en lo que respecta a planta baja de dicho patio de luces, se dividió en cuatro compartimentos usando el suelo del patio de luces, las viviendas de dicha planta baja (correspondiendo a los pisos de las primeras plantas, al ser los únicos que tienen acceso a dicho nivel al patio),que usaban de forma privativa dicho elemento común en su subdivisión, de conformidad con los usos que le estaban dando , básicamente como tendedero, desde la construcción del edificio. Al inicio de la comunidad, se toleró a que se instalara por quien quisiera de dichos pisos de las primeras plantas unos cerramientos parciales de cada subdivisión de dicho patio de luces, instalándose unos tejadillos que no cubrían la totalidad del patio de luces y que permitían perfectamente la salida de humos, evacuación de agua, olores, etc, con la pendiente oportuna y que no obstruían sumidero ni desagües y proporcionaban adecuada ventilación de humos, caldera de gas, agua pluvial, etc. En el año 2015 aproximadamente, los demandados retiraron el anterior cerramiento parcial e instalaron un cerramiento total de dicha subdivisión, hecho de aluminio blanco y vidrio traslúcido, sin autorización de la comunidad y por su cuenta y riesgo, pese a afectar elementos comunitarios (las paredes y fachadas interiores y los propios patios de luces), la configuración del edificio y además incumpliendo normativa y perjudicando a tercero. Además, el cerramiento causa daños y molestias a los vecinos pues las aguas pluviales son desviadas a las viviendas colindantes, el canal de desagüe es insuficiente para engullir el agua, se han incrementado los malos olores y molestias, cualquier objeto o residuo que se deposite en el cerramiento es vertido al interior de viviendas colindantes, y el cerramiento se entrega en las fachadas del patio interior, sin remate perimetral alguno, puede causar también humedades y deterioros en el revestimiento de la fachada por las aguas pluviales, además de estar anclado en las propias fachadas, incumpliendo la normativa municipal vigente.

2.- D. Silvio y Dª. Enma se opusieron a la demanda alegando en síntesis, i) que la vivienda de su propiedad dispone de un lavadero, que es propiedad de cada comunero, y como anexo inseparable el patio al aire libre, ii)que en el año 1997 se autorizó por la comunidad la instalación de una cristalera de aluminio lacado blanco, cristal transparente o traslúcido en la galería dónde está situado el calentador y el lavadero de cada vivienda, sin que se indicara si debiera ser total o parcial, iii) en el año 2014, los demandados decidieron cambiar el cerramiento, por el estado en el que se encontraba el anterior, con una mayor comodidad para limpiar y coger los objetos caídos de los pisos superiores , y evitar que cuando lloviera el agua cayera en el lavadero directamente, iv), niegan los demandados cualquier clase de incidencia, perjuicio o molestia, presentándose la demanda después de seis años de producido el cambio de cerramiento , vulnerándose además el principio de igualdad de trato, al permitir que otros comuneros tengan otro tipo de cerramiento.

3.- La sentencia de instancia estimó la demanda con condena a la demandada al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

1.- Discrepa el apelante de los razonamientos de la sentencia que concluyen que el cerramiento realizado perjudica especialmente la vivienda de la vecina Sra. Delfina, incumple la normativa municipal, y no existe acto discriminatorio alguno por parte de la comunidad de propietarios, no habiendo sido consentido por la comunidad de propietarios, desestimando la pretensión subsidiaria de la contestación de la demanda.

2.- Sostiene el apelante que la sentencia determina que el cerramiento causa perjuicio a una vecina, y se basa únicamente en las manifestaciones de la perjudicada y de un testigo dando más credibilidad al informe pericial de la actora. Indica que el cerramiento se cambió en junio del año 2014 y no es sino hasta 2020 cuando se interpone la demanda, no existe, afirma, acreditación de las inundaciones , pues la actora solo aporta unas grabaciones de vídeo de unas lluvias caídas el 9 de octubre de 2018 , fecha en la que se produjo una situación excepcional, ni aporta partes de siniestros o incidencias, o que se hayan producido humedades, y el juzgador, en cambio, da más validez a los testigos propuestos por la actora, y considera irrelevantes los propuestos por la recurrente . Respecto al informe pericial , expresa el recurrente que la pericial de la actora se basa únicamente en las manifestaciones de la perjudicada, y el perito no ha constatado si cuando llueve es cierto que la presunta perjudicada recoge las aguas de los demandados , u olores procedentes de su vivienda , basando su informe en suposiciones, por lo que considera que no se han acreditado los perjuicios, que además, presuntamente, solo perjudicarían a una comunera.

3.- Las alegaciones de la recurrente no se comparten por esta Sala que considera correcta la valoración probatoria realizada por la sentencia de instancia. No combate la apelante que como afirma la sentencia recurrida, si bien el lavadero es un elemento privativo, no lo es el patio donde se han instalado el cerramiento que la actora pretende que se retire, y respecto del cambio de cerramiento, que es lo que acometieron los demandados en 2014, señalaremos, que la comunidad ha venido expresando con reiteración, la falta de autorización, y las molestias que ocasionaba. En el acta de la reunión de 20 de abril de 2015, (documento nº 11 de la demanda) en el apartado ruegos y preguntas, se trata la cuestión, y se refleja en dicha acta que "Varis propietaris comenten en relació al tancament que han efectuat en el pati interior els propietaris de Ia vivenda escala, número NUM002 sense consentiment de la Comunitat. Per tal d'evitar les molèsties que ocasiona, els reunits de manera unànime aproven requerir als propietaris de la referida vivenda per mitjà de la present acta per a que, en el termini de trenta díes, procedeixin a la retirada parcial, de manera que es faciliti la neteja des de la seva vivenda, així com la ventilació i que la caiguda d'aigua pluvial, es reculli en la seva terrassa. La Comunitat es reserva el fer les accions que consideri convenient a fi de defensar els seus drets i exigir el compliment de Io acorda. "En la Junta de la reunión ordinaria de 28 de junio de 2016, ( Documento número 12), se reflejó que:" Tot seguit procedeixen a tractar el problema sorgit a conseqüència del tancament efectuat a la terrassa del pati de llums corresponent a l'habitatge escala NUM002, ja que aquest ocupa tota la superfície de la mateixa i la finestra es troba disposada de manera que ventila arran del límit amb la terrassa de l'habitatge contigu, pel que al no facilitar l'evacuació en vertical ve causant molèsties per olors de manera directa, a més i segons manifesten diversos veïns, això comporta que l'aportació d'aigua de pluja afecta la terrassa contigua, al ser més petita la capacitat de desguàs de la mateixa, així com la brutícia que s'acumula a sobre d'aquesta.. Els reunits debaten les possibles opcions a fi d'evitar les molèsties i perjudicis indicats. En primer lloc volen fer constar que es tracta de tancamentes il.legals, ja que no disposen de llicència municipal ni autorització expressa per acord d'assemblea de copropietaris. En segon aquells propietaris que han efectuat tancaments PARCIALS dels patis, els presents, de manera unànime, manifiesten que no tenen inconvenient a consentir-los sempre que aquests compleixin amb les normatives aplicables al respecte, es responsabilitzin de la seva neteja i manteniment, permetin l'evacuació d'aigua de pluja, en les condiciones en què es va construir, i responguin dels perjudicies i molèsties que aquestes instal.lacións puguin causar.", acuerdo que fue aprobado por unanimidad .Posteriormente, en la reunión ordinaria de la comunidad de 29 de noviembre de 2017, ( documento número 13), se aprobó por unanimidad exigir judicialmente la retirada del cerramiento , tras reflejarse en el en el punto sexto que los presentes , rebaten lo que había manifestado la Sra. Enma , para justificar el cierre del patio de luces y la ampliación de la cocina , y reiteran los perjuicios que viene ocasionando el cierre practicado, desde la manifiesta ausencia de ventilación, la ostensible pérdida de capacidad de evacuación de agua de lluvia en la superficie que corresponde a su terraza ya que se aboca al patio contiguo, forzando al aumentar doble, la carga sobre la terraza vecina, con el riesgo de que desagüe de esta no disponga de la capacidad de descarga exigida por la referida modificación.

4.- La existencia de molestias y perjuicios a la vivienda de una copropietaria ocasionados por el cerramiento ya viene reflejándose en las sucesivas actas comunitarias, lo que sin duda refuerza la realidad de los mismos, nadie, ni siquiera la codemandada, presente en las reuniones cuestionó los perjuicios señalados, y pese a lo afirmado por la recurrente no existe déficit probatorio alguno sobre estos extremos, aun cuando no se hayan documentado episodios de inundaciones, o humedades. El testigo Sr. Luis Francisco, secretario -administrador de la comunidad, tras relatar que los vecinos de la planta baja usaban el patio de luces, elemento común de uso privativo, como terraza privativa, depuso que los demandados, cerraron totalmente su subdivisión, ocupando el 100% de la terraza, de modo que las aguas no caían en su terraza, su desagüe no trabajaba, y las aguas, caían en la vecina, y la ventilación, se ventilaba a través de unas ventanillas que daban al vecino de enfrente. La testigo Sra. Delfina, perjudicada por el cerramiento, no vino sino a manifestar lo que ya reflejaban las actas. Expuso que cuando compró su vivienda en el año 2004, los demandados tenían un cerramiento parcial, que era un tejadillo de cristal, los cuatro cerramientos de las viviendas eran iguales. Los demandado , hicieron un cerramiento totalmente cubierto y por encima del muerte de división y la pendiente la dirigieron hacia su vivienda, y cuando llueve el agua va a su galería, teniendo que tener siempre abierto el sumidero cuando llueve, porque le entra agua en la cocina, además el tema de los olores, y humos. El testigo Sr. Juan Manuel, vecino de la planta superior, expresó que la Sra Delfina le había mandado algún vídeo de que cuando llovía fuerte le entraba agua en la cocina, y pese a que los demandados han quitado las ventanas frontales del cerramiento y una chapa, la Sra. Delfina se seguía quejando de la entrada de agua.

5.- Frente al conjunto de tales testificales, las propuestas por la parte recurrente , nada aportan, la Sra. Yolanda, no sabía si los demandados habían realizado alguna modificación del cerramiento, no es propietaria, y según indicó hasta hacía un año iba muy poco a la vivienda de sus padres, y lo único que afirmó con seguridad es que a la vivienda de sus padres no se le causaban perjuicios. El testigo Sr. Alberto, señaló que desde su galería veía el patio de los demandados, pero no percibe desde arriba donde cae el agua. Pero es que es más, la prueba de que el cerramiento existente cuando se presenta la demanda ocasionaba los perjuicios reflejados por los anteriores testigos es que iniciado el proceso, los demandados han procedido a retirar las ventanas de la zona frontal y retirado el canal de recogida de aguas pluviales, quedando el cerramiento a 3 cm del muro divisorio , tal y como declaró el perito Sr. Alfredo, y en la propia pericial de la parte demandada elaborada por el perito Sr. Bernarda, se señala que ha quedado un espacio abierto, que permite la recogida de aguas pluviales que transcurren por el propio plano inclinado de la cubierta , así como el agua de lluvia que pueda caer directamente sobre el pavimento, lo que no viene sino a confirmar lo expresado por el perito Sr. Alfredo, y es que tal y como se indicaba en su informe, el cerramiento ocupa toda la superficie de la subdivisión correspondiente a la vivienda, con lo consecuentemente las aguas pluviales son desviadas a las viviendas colindantes, hacia la de la Sra. Delfina, puntualizamos, que es a la que se orienta la pendiente, las aguas que deberían recogerse por la subdivisión de los demandados, se vierten a la vivienda de la Sra, Delfina, provocando, - afirma el informe, y esta Sala , considera que es de todo punto lógico-, la saturación y colapso de los sumideros existentes por la aportación de aguas, así como escorrentías en las paredes divisorias del patio. Además, el cerramiento, instalado, al modificarse su configuración inicial , que se caracterizaba por encontrarse retirado de las fachadas del patio, permitiendo la ventilación de humos de combustión de calderas, así como los humos procedentes de la cocción, se ha detectado un incremento de malos olores y molestias. El cerramiento, declaró el perito Sr. Alfredo, tenía unas ventanas correderas que podían ventilar directamente a la vivienda de enfrente . El perito Sr. Bernarda, reconoció que las ventanas se quitaron parea que hubiera mejor ventilación.

5.- La propia actuación de los apelantes alterando el cerramiento iniciado el proceso, no hace sino confirmar la realidad de los perjuicios y molestias cuya falta de acreditación ahora sostienen, alteraciones que no pueden ser tenidas en cuenta conforme al art.-413 de la LEC, pues tampoco ha quedado acreditado, que con dicha alteración se haya privado de interés legítimo a las pretensiones de la comunidad actora, tampoco se alega, pero es que en todo caso, estimamos atendibles las apreciaciones del perito Sr. Alfredo, que señaló que el cerramiento que ha quedado retirado 3 cm del muro divisorio, sobresale 50 cm de este, y por ello no se soluciona el problema , porque al ser más alto que la división de obra, una parte del agua sigue vertiendo a la vivienda de la perjudicada , y los objetos que caen de arriba, vuelven a caer a la vivienda de la perjudicada, afirmó el perito, que era por pura física, al estar más elevado el cerramiento, de modo que las aguas, vertían en el muro divisorio y por inercia en la finca de la perjudicada, aun cuando ahora, una parte si caiga en la finca de los demandados, cosa que antes no ocurría. Dichas consideraciones ofrecen suficiente racionalidad para imponerse a la mera corrección del cerramiento que postula el perito adverso, por la existencia del sumidero de aguas pluviales, de configuración y diámetro como el existente en el resto de patios, o el espacio abierto entre el cerramiento y el muro divisorio.

6.- Expone el apelante que el juez a quo parte de que todos los dueños de fincas colindantes con los patios han realizado instalaciones similares, obviando que en la comunidad existen diversos patios y diversos primeros que tienen cerramientos distintos y que no son iguales, incumpliendo el acuerdo de comuneros de 28 de noviembre de 1997, cerramientos que muchos de ellos están rematados en la pared. En el presente caso, dice la recurrente , se está vulnerando la realidad de trato, pues hay cerramientos que no son de cristalera de aluminio, lacado blanco, cristal transparente o translúcido, como el de los demandados, sino que utilizan uralita, planchas de plástico, tableros metálicos, algunos carecen de ventilación superior al 20% y la gran mayoría se encuentran rematados en la pared. Objeta el apelante que la comunidad ha permitido en el acta de 28 de junio de 2016 cerramientos distintos dentro de la misma comunidad. si bien, dadas las quejas de una vecina, se ha adoptado un acuerdo en contra de unos comuneros por los perjuicios no acreditados a una vecina en concreto.

7.- Sobre el acuerdo de 1997, la sentencia de instancia, considera que era referido a los cierres de los lavaderos de las plantas superiores, no a los de las primeras plantas, al acordarse decidir la instalación de forma individual de una cristalera de aluminio lacado en blanco , cristal transparente o translúcido en la galería donde está situado el calentador y el lavadero de cada vivienda, y la recurrente no combate este pronunciamiento, pero en cualquier caso, la comunidad autorizó en la Junta de 2016 los cerramientos, consintiéndolos, siempre que cumplieran la normativa, la responsabilidad de su limpieza y mantenimiento, permitiendo la evacuación del agua de lluvia, en las condiciones en que se construyó y respondiendo de los perjuicios y molestias que las instalaciones pudieran causar, y lo que apunta el apelante a través del motivo es el trato discriminatorio por parte de la comunidad, lo que no podemos compartir.

8.- Como señalan las STSJC 39/14, 5 de junio y 18/19, 7 marzo, uno de los principios en que debe descansar la actuación de la comunidad (para no caer en conductas arbitrarias, que deslegitimarían su proceder) es el de la igualdad de trato, de tal modo que no puede responder a peticiones iguales con respuestas distintas, y si bien cierto que existen cerramientos de diversa índole en los patios de la comunidad, algunos de estos pueden observarse en las fotografías de la pericial de la parte demandada, de lo que no existe constancia, ni prueba, es que alguno de estos cerramientos sea total, superior en altura a los muros divisorios o que cause perjuicios a las viviendas colindantes, no se da el presupuesto de identidad que la comparación requiere, respecto de los otros cerramientos existentes.

9.- Era preciso el consentimiento de la comunidad para para considerar lícitamente realizadas las obras que afectaban a elementos comunes, como el patio de luces, modificando la instalación previamente existente, tolerada y consentida por la comunidad. Dijimos en nuestra sentencia de 30 de octubre de 2018, " Finalment, que la doctrina estableix un estricte règim pel que fa a les obres fetes per copropietaris il legalment en elements comuns, encara que siguin d'us privatiu. Bon exemple d'això, tot i referir-se lògicament a la normativa estatal de la LPH, és la sentència del Tribunal Suprem Sala 1a, S 3-3-2010, núm. 56/2010 : "la demandada no puede ampararse en una supuesta autorización de la comunidad ni siquiera tácita, por consentimiento de cerramientos anteriores. En estos casos es criterio de la Sala que es exigible al propietario afectado perpetrar la autorización de la junta de propietarios invocando si cabe la existencia de obras iguales a las pretendidas por él, y en caso de no aceptación de la obra, podrá impugnar el acuerdo en la vía judicial para que se reconozca su derecho de igualdad frente a otros propietarios a los que se le han consentido las obras. Pero lo que en modo alguno puede ampararse es en la ley de la selva en el ámbito de la comunidad de vecinos, de tal forma que la obra realizada sin consentimiento unánime de la comunidad de propietarios ni en su defecto aprobación judicial ha de reputarse ilícita, criterio que vale tanto para la totalidad de las obras ilícitas de la comunidad que no se hayan sometido a la aprobación de la junta. Además, el que con anterioridad por otros condueños se hubiera hecho obras ilegales en nada afecta a la acción ejercitada por no ser el thema decidendi, desconociéndose así si fueron las mismas precedidas de un acuerdo comunitario conforme a las exigencias legales".

Per tant i reiterant aquest criteri exposat, entenem que el fet d'haver realitzat les obres i la instal lació de l'aparell sense demanar el previ consentiment de la COMUNITAT DE PROPIETARIS suposa una flagrant infracció de l' article 553 - 36 del CCC que diu: "3. Los propietarios que se propongan hacer obras en su elemento privativo deben comunicarlo previamente a la presidencia o a la administración de la comunidad. Si la obra supone la alteración de elementos comunes, es preciso el acuerdo de la junta de propietarios. ......." . Cosa molt diferent és que el Sr. David hagués demanat autorització a la Junta de Propietaris i aquesta li hagués denegat, acord que podria impugnar de conformitat amb l' article 553 - 31 del CCC , però no és aquest el supòsit que ara analitzem."

La reciente sentencia del TSJ de 30 de enero de 2023 , señala que "En efecto, como recordamos en nuestra STSJCat 18/2019 (FD3), a diferencia de los elementos privativos, en que los propietarios pueden realizar libremente obras de conservación y reforma siempre que no perjudiquen a otros propietarios ni a la comunidad ni disminuyan la solidez o accesibilidad del inmueble ni alteren la configuración o aspecto exterior del conjunto - art. 553 - 36.1 CCCat -, en los elementos comunes, en cambio, su actuación queda restringida y limitada a su uso y disfrute conforme al destino que determinen los estatutos o que resulte de su naturaleza, sin perjudicar el interés de la comunidad - art. 553 - 42 CCCat - y sin que puedan alterarse, como hemos dicho, sin autorización de la junta de propietarios - art. 553 - 36.3 CCCat -." Y no cabe duda de que si tratándose de un elemento privativo, uno de los límites a la realización de obras es el perjuicio a otro propietario, con mayor razón, dicho límite debe operar cuando se trata de un elemento común aun cuando su uso, esté atribuido en exclusiva a un propietario, exigiéndose en todo caso, precisamente por la alteración del elemento común autorización de la junta de propietarios, y aquí lo que se pretendía en definitiva era la ampliación de la cocina de los demandados, véase el acta de la junta de 2019, a la que ya hicimos referencia, lo que no es sino una alteración de la configuración exterior del inmueble.

10.- Objeta el apelante que la parte frontal del cerramiento cumple con la normativa de ventilación superior al 20%, e incluso accedió a retirar el cerramiento unos cm, sin necesidad de retirar todo el cerramiento, sin embargo, la propuesta de la recurrente, no es admisible para esta Sala, la comunidad tiene derecho a solicitar la reposición al estado originario y la petición subsidiaria formulada por la recurrente en su escrito de contestación proponiendo avanzar hacia el interior la parte frontal del cerramiento, no ha resultado acreditado que resulte suficiente ajustándose así el cerramiento a lo pretendido y autorizado por la comunidad, ninguna prueba se articulado al respecto, careciendo la petición además de toda concreción.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer al apelante las costas de esta alzada ( art.-398 LEC).