Sentencia Civil 629/2022 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 553/2021 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- En la demanda de juicio ordinario, entablada por ALCUFRE, S.L contra FUSTERIA FONTOVA SCP, entablada tras la oposición a la solicitud que dio lugar a los autos de juicio monitorio 581/2010, se indicó que la demandada adeudaba el importe de unas facturas que se habían girado por el suministro e instalación de diversas cocinas y los intereses previstos en la Ley 3/2004, de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Y, así, las facturas giradas por la entrega e instalación de las cocinas ascendía a la cantidad de 11.066,47 euros. El impago de los efectos girados para pago de las facturas determinó unos gastos bancarios de devolución de 127,53 euros. El demandado realizó un abono de 1.714,87 euros. Calculando los intereses devengados de la Ley 3/2004 entre el 7 de septiembre de 2008 y el 1 de enero de 2010 resultaban 1.664,70 euros. Se peticionaba la condena de la parte demandada a la suma de 11.143,83 euros con los intereses desde la reclamación judicial. En orden a la compensación que se alegaba en la oposición al monitorio se negaba tanto los presupuestos de la compensación, como que hubiera existido la cesión de un crédito a la parte demandada.

Expuso la parte demandada en contestación que efectivamente estaba inicialmente previsto que ALCUFRE, S.L, suministrara y montara las cocinas en el Hotel Best Alcázar de la localidad de La Herradura (Granada), si bien, como no disponía de personal suficiente para ejecutar el montaje de las cocinas en el plazo pactado, pues ejecutaba varias obras al mismo tiempo, se acordó tal montaje por la entidad FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L, cuyos montadores a nómina de esta empresa extendieron los partes de trabajo con la indicación de los sucesivos montadores y las horas empleadas. Por estos trabajos de montaje necesarios para terminar la obra y evitar perjuicios superiores FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L, emitió una factura con cargo a ALCUFRE, S.L, girada el 31 de agosto de 2008 y numerada como 203, por importe de 9.291,60 euros. Esta factura fue contabilizada en el Libro Mayor de la empresa facturante. En fecha 20 de abril de 2009 FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L, cedió el crédito nacido de la factura a Don Gervasio, operando la compensación de manera que la entidad cedente tenía una deuda con Don Gervasio de 40.854,07 euros que quedó reducida en virtud de la cesión a 31.562,47 euros, contabilizándose tal cesión en el Libro Mayor. En la misma fecha 20 de abril de 2009 Don Gervasio, titular del crédito nacido de la factura por importe de 9.291,60 euros por el montaje de las cocinas en virtud de la cesión anterior, cedió el mismo a FUSTERIA FONTOVA S.C.P, representada por Doña Lorena. Que fuera la demandada la titular del crédito nacido de la factura de FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L a cargo de ALCUFRE, S.L, era conocido por esta última sociedad porque fue comunicada la cesión y la compensación de las facturas reclamadas por la actora con la factura cedida a la demandada. En fecha 20 de abril de 2009 se indicó por fax remitido desde la administración de FUSTERIA FONTOVA S.C.P que se remitía el comprobante de pago de las dos facturas reclamadas en este proceso por importes respectivos de 2.633,20 euros y 8.373,27 euros menos la factura NUM000 por importe de 9.291,60 euros, verificándose transferencia a favor de la actora por la diferencia de 1.714,87 euros. En fecha 5 de mayo de 2009 fue comunicada la cesión de crédito de la factura NUM000 a COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE CRÉDITO Y CAUCIÓN, S.A. Al haber sido compensada la cantidad reclamada con la factura referenciada y abonada la diferencia por importe de 1.714,87 euros, ninguna cantidad se debía por principal, ni por intereses, sin que se cumplieran los parámetros para reconocer el devengo de los intereses de la Ley 3/2004. También se impugnaba la reclamación de gastos de devolución. Se interesó la absolución de la demanda.

En la audiencia previa la parte actora rectificó la cuantía de la demanda a la suma de 11.650,55 euros.

Tras una muy dilatada prueba que tuvo que verificarse con la remisión de múltiples exhortos para la declaración de los testigos, la sentencia, en base a la testifical y la profusa documental practicada, considera probado que efectivamente FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L, verificó tareas de montaje de cocinas que inicialmente se habían encomendado a la actora. Reputó acreditada la deuda de ALCUFRE, S.L con esta entidad de la factura por importe de 9.291,60 euros y también reputó acreditada la doble cesión de FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L, a Don Gervasio y de Gervasio a la parte demandada, representada por Doña Lorena, pues no se requería el consentimiento del deudor cedido ALCUFRE, S.L para que fuera válida la cesión. Pero no podía operar la compensación pretendida por la parte demandada, pues no se había cumplido la obligación de notificar la cesión al deudor cedido, no pudiendo considerarse como tal notificación el fax remitido como documento 8 de la demanda. Por tanto, la demandada debería abonar las facturas reclamadas por la actora, sin perjuicio de que se notificase expresamente la cesión para posteriormente reclamar en otro proceso la deuda que había sido declarada en sentencia, pues no había mediado reconvención solicitando la condena a esta deuda. La sentencia descarta la reclamación a la suma de 11.650,55 euros y calcula el débito de la demandada por facturación en la suma 9.479,13 euros, cantidad a la que condena con devengo de los intereses previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre a determinar en ejecución y sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Recurre en apelación FUSTERIA FONTOVA, S.C.P, reseñando la improcedencia de no apreciar la compensación, siendo que la propia sentencia reconoce que la actora es deudora de la demandada de una factura por importe de 9.291,60 euros. Se reseña que las facturas que se reclaman por importes coincidentes tienen su origen en el mismo contrato de obras, pues se contrató por la demandada a la actora para suministrar y montar unas 20 cocinas en un apartahotel en el Pueblo Indalo de Almería y otras 200 cocinas en un apartahotel de Almuñécar y como quiera que, como no podía la parte demandante acabar los trabajos con su personal, se pactó que los acabase FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L. Por tanto, no se trata tanto de una compensación, como de la menor cuantía que era exigible por los trabajos que eran facturados por la parte actora en el contrato de obra. Se indica que ello implicaría, conforme al artículo 1124 del Código Civil, un cumplimiento defectuoso del contrato de obra y por tanto la disminución del precio a exigir por el mismo. Aunque se reconoce que esta fundamentación jurídica no fue alegada, puede ser apreciada por la Sala y la contestación aludió a que la actora había incumplido la tarea de montaje de las cocinas en la obra. Existiendo obligaciones recíprocas entre las partes nacidas del mismo contrato de obra, puede invocarse la " exceptio non rite adimpleti contractus" y la parte actora estaría obligada a indemnización de daños y perjuicios por su ejecución defectuosa, que están determinados en la suma de 9.291,60 euros en la sentencia, que es la suma que se reclamaba por la parte actora por principal de las facturas. Por otra parte, se considera indebida la no aplicación de la compensación siendo la parte actora y demandada recíprocamente deudoras y acreedoras de la misma suma de 9.291,60 euros y habiéndose abonado la diferencia de facturación a favor de la parte acreedora en la suma de 1.714,87 euros, no siendo precisa la presentación de la reconvención cuando se opone la compensación de una cantidad que no excede de la suma reclamada en la demanda y puede aplicarse la compensación judicial, pues el trámite del artículo 408 de la LEC es equivalente al de la reconvención. La oposición que articula la parte actora basada en el artículo 1.198 del Código Civil constituye un abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo, de acuerdo con el artículo 7 del Código Civil, pues pretende cobrar unos intereses moratorios de una cantidad que se endeudaban recíprocamente las partes por un mismo contrato de obras, habiendo nacido los créditos en el mismo momento durante los meses de abril, mayo y junio de 2008 y se obligaría de no apreciarse la compensación a entablar una demanda en los Juzgados de Córdoba. Se considera notificada la cesión en fecha anterior al 20 de abril de 2009 por las conversaciones mantenidas entre las partes como refirieron los testigos, legal representante de FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L y la Sra. Justa, por el fax remitido y por la comunicación a la entidad aseguradora, sin que tenga credibilidad la declaración del representante de la actora que niega notificación de la cesión y haber recibido el fax. Debe declararse abuso de derecho en la oposición a la compensación. Se presenta recurso contra el pronunciamiento de la sentencia que considera que la cantidad 11.066,47 euros no ha sido acreditada y reseña que debe condenarse como principal a la suma de 11.066,47 euros. Se razona, a continuación, la improcedencia de la condena por los intereses de la Ley 3/2004 al no cumplirse sus presupuestos. También se mantiene la improcedencia de reclamar 79 euros de comisión de la factura por el montaje y 48 euros que considera intereses aplicados por la entidad bancaria por el descuento de unas letras de cambio unilateralmente elaboradas por la parte demandante.

La parte apelada ALCUFRE, S.L, se opone al recurso e impugna también la sentencia en el pronunciamiento que reputa desfavorable. Así, muestra conformidad con el fallo aunque no en los pronunciamientos de la fundamentación jurídica. Niega que la entidad FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L, ostentara crédito alguno contra ALCUFRE, S.L y se considera que la sentencia dictada no podía entrar a valorar la existencia o inexistencia de ese crédito por cuanto la referida entidad no era parte en el procedimiento. No se solicitó por la demandada que se declarara la existencia de un crédito inicial de FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L contra ALCUFRE, S.L. Tampoco se planteó la existencia de ese crédito como cuestión controvertida en la audiencia previa. Se opone la parte apelada a la alteración de los términos de la oposición alegando ahora la " exceptio non rite adimpleti contractus". El crédito de ALCUFRE, S.L nunca fue negado, sino expresamente reconocido, como evidencia el hecho de que se opusiera la compensación. Nadie puede ir contra sus propios actos y pasar de oponer una compensación en base a una cesión de créditos a alegar en la alzada un cumplimiento defectuoso de ALCUFRE, aduciendo la compensación de la cantidad debida a la parte demandada por daños y perjuicios causados por este incumplimiento. Aún reconocido el crédito de FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L, no estaban acreditadas las dos cesiones. No existe abuso de derecho alguno en oponerse a la cesión y no constan notificadas las cesiones, pues no se acredita la notificación de la cesión mediante supuestas conversaciones que la parte demandada niega, se niega recibido el fax aportado como documento 8 y, aunque se hubiera recibido, no hay alusión alguna a la cesión. Tampoco la advera el documento 9 de comunicación a CRÉDITO Y CAUCIÓN. El importe que se considera correcto por principal al margen de los errores materiales en el curso de la reclamación es de 9.419,13 euros (reconoce un error aritmético en el cálculo de la sentencia que condena a 60 euros más). Respecto al devengo de los intereses se destaca que las facturas fueron giradas en fechas 9 y 28 de mayo de 2008 y los recibos girados al pago impagados, generando gastos de devolución reclamados de 127,53 euros y se pretende la compensación, cuya procedencia es negada por la parte actora, casi un año después de la fecha de las facturas y ocho meses después de que fueron efectivamente impagadas. Se sostiene el preceptivo devengo de los intereses de la Ley 3/2004, al considerar que la parte apelante ha incurrido claramente en mora.

Se impugnan también por ALCUFRE, S.L, pronunciamientos de la sentencia dictada. Se niega la existencia de crédito alguno de FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L, siendo que el montaje de las cocinas se acometió por personal de la empresa subcontratada de Adriano, tal y como resulta de las declaraciones del mismo y del Sr. Ángel, que deben ser correctamente valoradas, sin que aprecien contradicciones entre las mismas. La factura no expresa las horas trabajadas y no hay correlación con los manuscritos de los trabajadores, ni con sus nóminas. El llamado Libro Mayor se niega que lo sea y no es más que un extracto de cuentas elaborado a conveniencia de la parte demandada. No se justificó la declaración impositiva de la factura ni la declaración del IVA. Ciertamente no se ha discutido la cuantía de la referida factura porque se discute la factura misma. También se impugna la consideración de que pueda reputarse probada la cesión por las declaraciones del Sr. Carmelo, que era también gerente de FUSTERIA FONTOVA S.C.P, siendo también socia su madre. Por otra parte, se pone de manifiesto, en la valoración de las pruebas que se evacuaron por escrito de los testigos, que no se identifica en muchos casos el lugar de los trabajos y en otros se hace referencia a trabajos de carpintería ajenos al montaje. No se consideran probadas tampoco las cesiones en base a unos documentos de parte que responden a un mismo formato y han sido elaborados unilateralmente. Tales documentos privados no pueden oponerse a la parte actora, pues nunca fueron reconocidos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1526 y 1227 del Código Civil.

La parte demandada y apelante principal se opone a la impugnación de la apelada.

SEGUNDO.- Deben rechazarse " ad limine" los motivos de oposición novedosos que pretende articular la parte apelante principal en su escrito de recurso. Como hemos visto, al contestar a la demanda de juicio ordinario, como se verificó en la oposición al juicio monitorio, el motivo de oposición a la reclamación de las dos facturas de la parte actora por importes de 2.633,20 euros y 8.373,27 euros era la compensación, manifestando que FUSTERIA FONTOVA, S.C.P compensó parte del crédito que ostentaba la parte actora por las facturas reclamadas por suministro y montaje de las cocinas con el importe de una factura de otra empresa del grupo, FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L, a cargo de la demandante, factura que se le había cedido a la parte demandada, abonando la interpelada la diferencia. Sin embargo, uno de los motivos de apelación que pretenden sostenerse novedosamente es que ALCUFRE, S.L, cumplió defectuosamente el contrato de obra en la entrega y montaje de cocinas que había concertado con FUSTERIA FONTOVA, S..CP, en el apartahotel Best Alcázar de la localidad granadina de Almuñécar y, como quiera que no se cumplían los plazos de la obra, tuvo que suplirse su falta de cumplimiento con la intervención de FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L, en el montaje de las cocinas, lo que autoriza a reducir el precio reclamado por la actora en virtud de la " exceptio non rite adimpleti contractus" en el coste de la intervención de esta última empresa o bien solicitar una indemnización de daños y perjuicios en virtud del artículo 1.124 del Código Civil. La propia parte recurrente admite que esta oposición no se dedujo temporáneamente, aunque pudiera ser apreciada por la Sala. No se comparte esta consideración. Estas alegaciones no solo modifican la fundamentación fáctica y jurídica de la oposición, sino que son hasta contradictorias con la contestación que se dedujo en su día. Así, la parte demandada manteniendo la compensación reconocía que el crédito reclamado por la parte actora era líquido, vencido y exigible y ahora pretende sostener que no eran exigibles las facturas por cumplimiento defectuoso del contrato concertado y que tal incumplimiento determina la indemnización de daños y perjuicios en el importe de la factura de FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L. Son principios propios del proceso civil el de prohibición de la " mutatio libelli" y el de la imposibilidad de que se pretendan ventilar en la apelación alegaciones y pretensiones no deducidas convenientemente en primera instancia. También es novedosa e inadmisible la alegación al apelar de la existencia de un abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo por parte de la parte apelada al oponerse a la compensación.

El artículo 405 de la LEC reseña que en la contestación a la demanda, que se redactará en la forma prevenida para ésta en el artículo 399 de la LEC, el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente. También debe alegar en contestación las excepciones procesales. De acuerdo con el art. 136 de la LEC, con la contestación se produce la preclusión en la alegación de los hechos que fundan la pretensión de oposición. Manifestación de la prohibición de alteración de la demanda y la contestación es la limitación de las alegaciones complementarias en la audiencia previa de juicio ordinario ex art. 426 de la LEC. El art. 218. 1 de la LEC reseña que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

Y se añade: " El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

También hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho " pende apellatione nihil innovetur", que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación"). La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas " ex novo" en la alzada. La sentencia STS, del 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5727 ) Sentencia: 718/2014 Recurso: 1001/2013 reseña: " 1.- La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación".

Por tanto, tanto el pretendido cumplimiento defectuoso del contrato concertado entre la actora y la demandada que dio lugar al libramiento de las facturas que se reclaman, como la pretendida rebaja del precio por tal incumplimiento, como la posible indemnización de daños y perjuicios a FUSTERIA FONTOVA, S.C.P, por la inejecución de los trabajos en plazo que obligó a acudir a otra empresa del grupo, como el pretendido abuso de derecho al oponerse la actora a la compensación, son alegaciones y pretensiones no aducidas en contestación e inadmisibles en la alzada, por más que se aludiera tangencialmente en la contestación a que no se comunicó por la actora a COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE CRÉDITO Y CAUCIÓN, S.A.U (en adelante CRÉDITO Y CAUCIÓN) " el incumplimiento de la actora en cuanto al montaje e instalación de las cocinas y muebles objeto del presente procedimiento".

Además, debe resaltarse que, al contrario de lo sostenido en el recurso sobre un solo contrato de obra en que la demandada encargó a la actora el suministro y montaje de cocinas en dos apartahoteles distintos, en Almuñécar y en el Pueblo Indalo, la propia facturación aportada por la parte demandada a la audiencia previa evidenció, aunque no estaba nada claro en la contestación, que la subcontratación de la demandante en la obra del apartahotel Best Alcázar de la localidad de Almuñécar (Granada) se verificó por FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L y por esta obra se giró la factura que se pretendía compensar. Tiene escasa base jurídica que se aduzca la excepción de cumplimiento defectuoso por una entidad que no consta que fuera parte en ese contrato de obra de Almuñécar y ello para reducir el precio que se le exige a la propia demandada en otra obra distinta, en el Pueblo Indalo de Almería, que sí encargó.

Y respecto a la alegación de abuso de derecho en la oposición a la compensación, al margen del carácter extemporáneo e inadmisible, se funda en el recurso en la indebida alegación por la parte actora del artículo 1198 del Código Civil, que, sin embargo, no fue precepto propiamente alegado por ALCUFRE, S.L, como puede verse en la contestación a la compensación y que, además, no es artículo aplicable, pues regula la alegación de la compensación por el deudor cedido, no por quien afirma ser cesionario como FUSTERIA FONTOVA S.C.P.

TERCERO.- Es sustancial ocuparse como motivo de apelación principal también alegado, esta vez procedente por no exceder de los términos del litigio tal y como se planteó en primera instancia, si, reconocido por la sentencia que FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L, efectivamente era acreedora de ALCUFRE, S.L, de la factura acompañada a la contestación al folio 149 de los autos por importe de 9.291,60 euros y admitido por la sentencia que el crédito fue efectivamente cedido, primero a Don Gervasio y posteriormente transmitido por este último a la parte demandada FUSTERIA FONTOVA, S.C.P, podía oponerse eficazmente la compensación como excepción en contestación del crédito reconocido en sentencia y no era necesario haber planteado reconvención. Aunque se había suscitado jurisprudencialmente la cuestión de si podía oponerse por vía de excepción en contestación y sin necesidad de reconvención la llamada compensación judicial con la anterior LEC, del vigente artículo 408.1 de la LEC se desprende claramente que el crédito compensable puede oponerse por vía de excepción, sin necesidad de formular reconvención, salvo el supuesto, claro está, de que se interese el abono de una cantidad superior a la que es objeto de la demanda, caso este en que no sería posible ejercitar tal posibilidad sin reconvención. En el sentido de posibilitar la oposición por compensación en contestación, incluso la compensación judicial, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo del 13 de junio de 2013 ( ROJ: STS 3359/2013 - ECLI:ES:TS:2013:3359 ) Sentencia: 427/2013 Recurso: 657/2011:

"El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran "por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo" . Añade, además, que "la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-" y "trata diferencialmente la alegación de compensación " (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de "crédito compensable", sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su "nomen" de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la "compensación" y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ).

Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo delart. 408 LEC , tramitándose como contestación a la reconvención , siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC".

En los mismos términos se pronuncia la S.TS nº 427/2017, de 13 de junio y la posibilidad de plantear como excepción sin la necesidad de plantear reconvención la compensación judicial se pronuncian varias resoluciones recientes de nuestros Tribunales, como la SAP de Vizcaya, sección 5 del 6 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP BI 1172/2022 - ECLI:ES:APBI:2022:1172 ) Sentencia: 116/2022 Recurso: 116/2021, la SAP de las Islas Baleares, sección 4, del 1 de septiembre de 2022 ( ROJ: SAP IB 2541/2022 - ECLI:ES:APIB:2022:2541 ) Sentencia: 413/2022 Recurso: 817/2021, o la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, sección 1, del 14 de julio de 2022 ( ROJ: SAP GU 532/2022 - ECLI:ES:APGU:2022:532 ) Sentencia: 349/2022 Recurso: 661/2020.

Por tanto, en este caso y al contrario de lo que pretende la apelada, podía la parte demandada alegar la existencia de un crédito compensable, incluso por vía de la compensación judicial por no cumplirse todos y cada uno de los requisitos establecidos para la compensación legal en el artículo 1196 del Código Civil, al contestar la demanda y como excepción, pues no pretende la condena del demandante, sino su absolución al oponer un crédito a su favor en el mismo importe que la parte pendiente de la facturas reclamadas. Además, se ha verificado oportunamente el trámite del artículo 408 de la LEC y se ha conferido a la parte actora la posibilidad de contestar la excepción de compensación. No es atendible, como sostiene la parte apelada, que la sentencia no pudiera entrar a analizar la existencia o no de un crédito que ostentara FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L contra ALCUFRE, S.L, al no ser la primera entidad parte en el procedimiento, o que fuera necesario que la parte demandada suplicara expresamente que se declarara la existencia de ese crédito, lo que hubiera requerido reconvención. Por tanto, debe mostrarse disconformidad con la sentencia apelada en el sentido de que el motivo de no apreciar la compensación es que no se formuló reconvención solicitando la condena de la actora al importe del crédito cedido.

CUARTO.- También debe mostrar esta Sala su discrepancia con el motivo principal de desestimación de la compensación alegada, pese a considerar probado que ALCUFRE, S.L, adeudada a FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L, el importe de la factura NUM000 de 9.291,60 euros y que ese crédito fue finalmente cedido a FUSTERIA FONTOVA SCP y es la falta de notificación de las cesiones sucesivas a ALCUFRE, S.L, indicando la sentencia impugnada que, si se efectúa tal notificación, podría reclamarse el crédito cedido en otro procedimiento.

Efectivamente y al contrario de lo que reseña la parte apelante, no puede considerarse acreditada la notificación de la cesión de crédito en base a los documentos 8 y 9 de la contestación. El documento 8 de la demanda es un fax remitido a ALCUFRE, S.L. y efectivamente TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U, certificó que el teléfono indicado era perteneciente a ALCUFRE, S.L al folio 350 y se aporta justificante de recepción al folio 147, pero en la comunicación no se hace referencia a la doble cesión de créditos que la parte demandada alega operada. Y respecto al fax dirigido a CRÉDITO Y CAUCIÓN cuya primera hoja se acompaña como documento 9, que también consta efectivamente remitido a un número de fax certificado por TELEFÓNICA y debidamente recibido, no solo no se trata de una notificación de la cesión al acreedor ALCUFRE, S.L, sino a su aseguradora, sino que en todo caso no se hace referencia a que FUSTERIA FONTOVA, S.C.P, sea titular del crédito como cesionaria, esto es, porque se hayan operado dos cesiones sucesivas como se sostuvo en la contestación, de FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L, a Don Gervasio y de este último a FUSTERIA FONTOVA, S.C.P. Por el contrario, lo que se viene a sostener en el tenor literal de dicha comunicación, de manera contradictoria con la exposición de la contestación, es que, reconociendo plenamente por FUSTERIA FONTOVA, S.C.P, que tenía pendiente la deuda de 11.006,47 euros de las dos facturas reclamadas en este proceso, el 20 de abril de 2009 se realizó una transferencia por la diferencia entre el saldo pendiente con ALCUFRE, S.L, " menos n/fra. Nº NUM000 de importe 9.291,60€, correspondiente al montaje de cocinas que tuvieron que realizar nuestros propios montadores debido a que Alcufre no acababa la tarea y se tenía que entregar la obra". También se reseña en esta comunicación que se solicitó varias veces el abono del montaje y ante la negativa de ALCUFRE, S.L, " nos vimos obligados a devolver los recibos para que nos liquidaran nuestra factura y después de varias conversaciones para que nos pagaran la factura y nosotros pagar la deuda, ya que son diferentes empresas" y ante la falta de acuerdo se optó por transferir el saldo por la diferencia. Salvo la críptica referencia a diferentes empresas, en absoluto esclarecida, lo cierto es que lo que se sostiene en esta contestación a la reclamación previa de CRÉDITO Y CAUCIÓN con fecha 17 de abril de 2009 y aportada al folio 152, es que fueron los propios montadores de FUSTERIA FONTOVA, S.C.P, quienes realizaron los trabajos por los que se emitió la factura que se pretende compensar, que se califica como propia de FUSTERIA FONTOVA, S.C.P (así se alude a nuestra factura). Esto es, del tenor literal de esta comunicación se mantiene que el primitivo acreedor del precio del montaje era FUSTERIA FONTOVA, S.C.P. No consta debidamente acreditado que efectivamente se remitiera con el fax de tres páginas la factura girada por FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L, al folio 149, entidad que ni siquiera se menciona en la contestación escrita, ni se hace mención alguna a la cesión, ni se acompañan los documentos privados relativos a las dos cesiones sucesivas, pero, en todo caso, de remitirse tal factura habría una contradicción entre la misma y el texto de la comunicación escrita.

Pero no notificada la cesión de crédito, como correctamente declara probado la sentencia, la falta de notificación tampoco conllevaría la imposibilidad de reconocer un crédito compensable, al contrario de lo que sostiene la resolución impugnada. Como señaló la sentencia de esta Sala de 23 de junio de 2022, recurso de apelación número 85/2021, en nuestro ordenamiento es regla general que el crédito es susceptible de cesión, sin necesidad para su validez de conocimiento o consentimiento del deudor, ( artículo 1.526 del Código Civil), pero se establece que la cesión no perjudica los derechos del cedido que desconozca o no haya consentido la cesión. Si el deudor desconoce la cesión, el pago que realice al acreedor primitivo le liberará de su deuda, ( artículo 1.527 del Código Civil) y podrá alegar la compensación de créditos, ex artículo 1198 del Código Civil. El Tribunal Supremo en sentencias de 11 de julio de 2005, 19 de febrero de 2004 y 21 de marzo de 2002, ha declarado que, si bien no es preciso el consentimiento del cedido para que tenga lugar la cesión del crédito, sí ha de conocerla para evitar que pague al cedente y quede liberado, porque recibirá el importe quien ya no es titular del crédito. En conclusión, para que la cesión del crédito se produzca no es preciso el conocimiento del deudor, pero sí para que éste quede vinculado, quedando obligado a pagar a quien es titular, y si no lo hace no se liberará. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2015 proclama: " Como ha declarado esta Sala anteriormente (sentencia núm. 829/2004, de 13 de julio , y 679/2009, de 3 de noviembre ), la cesión de crédito es un negocio de disposición, bilateral, cuyos sujetos son el antiguo acreedor, cedente, y el nuevo, cesionario. Solo es necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor cedido, al que tan sólo debe notificarse la cesión para impedir su eventual liberación con el pago al acreedor cedente, que establece el art. 1527 del Código Civil . La cesión produce el efecto de una inmediata transmisión, a favor del cesionario, del crédito del cedente contra el deudor cedido. No es necesario para ello acto alguno complementario; en particular, un traspaso posesorio a modo de tradición, pese a estar el negocio regulado en el Código Civil en el título IV del libro IV, de la compraventa. Tampoco es necesario para su eficacia, como se ha dicho, el consentimiento ni el conocimiento del deudor, salvo a los fines previstos en el art. 1527 del Código Civil , que le libera si paga al cedente antes de conocerla."

En suma, el efecto de la falta de comunicación de la cesión es que si el deudor paga al acreedor cedente sin conocer la cesión, queda liberado de la deuda y ello es aplicable tanto a la cesión de un crédito civil como mercantil ex artículos 347 y 348 del Código de Comercio.

En este sentido la SAP de Toledo, sección 2, del 23 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP TO 2068/2020 - ECLI:ES:APTO:2020:2068 ) Sentencia: 244/2020 Recurso: 451/2019, reseña: "... que las consecuencias derivadas de la falta de notificación de la cesión al deudor se contraen a la virtualidad liberatoria del pago realizado por éste al originario acreedor, antes de ser notificado de la cesión. Una vez notificada la cesión, el deudor no se libera de su obligación más que pagando al nuevo acreedor, y si lo realizase en favor del antiguo, el pago no sería liberatorio ( art. 1527 CC ).Más tal notificación, no se configura como un requisito de la validez de la cesión".

QUINTO.- Por tanto, descartados los motivos que determinaron en la sentencia dictada denegar la compensación opuesta, esto es, que no se había deducido reconvención y que no se había notificado la cesión que se consideraba efectivamente producida, cabe entrar de lleno en los motivos de impugnación de la entidad ALCUFRE, S.L, que no solo niega que fuera deudora de factura alguna de FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L, sino que niega que se haya verificado la cesión de crédito compensable a FUSTERIA FONTOVA, S.C.P, por lo que faltan los presupuestos para que opere la compensación legal o judicial.

La compensación, aunque sea la judicial, requiere que quede cumplida demostración en el proceso de la existencia de un crédito del que sea titular el demandado y en este sentido la STS del 17 de julio de 2014 ( ROJ: STS 3166/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3166 ) Sentencia: 429/2014 Recurso: 2275/2012, reseña

"Declara sobre este particular la sentencia de esta sala núm. 1375/2007, de 5 de enero :

"[...] si bien no aparece expresamente recogida en el artículo 1195 del Código civil , la llamada compensación judicial ha sido admitida en numerosísimas sentencias de esta Sala, en las que se ha configurado como "una especie de compensación en la que no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legal y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso" ( sentencia de 17 julio 2000 ). Nos encontramos pues, ante una facultad del juzgador que puede tener lugar cuando falta alguno de los requisitos legales o no se dan los supuestos de la compensación voluntaria, pero se ha probado la existencia de las deudas concurrentes ( sentencias de 18 enero 1999 , 8 junio 1998 ). Ciertamente, la compensación judicial requiere que concurran créditos y títulos recíprocos y que las partes sean acreedoras y deudoras por derecho propio ( sentencia de 26 marzo 2001 , con la cita de otras muchas), aunque no es exigible que concurran todos los requisitos exigidos por el del Código civil para que proceda la compensación legal, entre ellos, que las deudas sean líquidas ( sentencia de 18 enero 1999 ) ."

Como también señala SAP de Madrid sección 14 del 13 de junio de 2022 ( ROJ: SAP M 9206/2022 - ECLI:ES:APM:2022:9206 ) Sentencia: 252/2022 Recurso: 17/2022:

"La compensación judicial es la ordenada por el Juez a instancia del interesado al decretar en la sentencia que el crédito del actor quede compensado con el que ostenta el demandado, en un supuesto en que no se han dado las condiciones legales hasta la fecha de la sentencia para la legal, más lo cierto es que en todo caso se requiere que las deudas sean constatables, esto es, que se pruebe que existe crédito".

Y es lo cierto que, negado por la parte actora que adeudara cantidad alguna y discutida incluso la realidad de la cesión, a la parte demandada incumbía tanto la prueba de que efectivamente ALCUFRE, S.L, adeudaba la factura NUM000 emitida por FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L, como que el crédito había sido cedido primero Gervasio y de este último a FUSTERIA FONTOVA, S.C.P, que opuso la compensación. Y, ya para comenzar, la contestación adolece de importante indeterminación e incluso confusión en los hechos que fundamentaban la alegación de compensación.

Como puede observarse en las facturas y documentación que las justificaba acompañadas a la demanda tales facturas giradas por ALCUFRE, S.L, lo fueron por el suministro o entrega y montaje de cocinas en el Pueblo Indalo radicada en Almería. Hay dos facturas, la correspondiente a la suma de 8.373,27 euros se refiere claramente al suministro de material relativo a las cocinas fabricadas por la parte demandante y de esta factura se descuenta el montaje que se incluye, por importe de 2.270 euros más IVA en la otra factura reclamada. Es totalmente trascendente destacar que la parte demandada no negó en momento alguno la deuda basada en las dos facturas que se acompañaron a la solicitud monitoria y a la demanda de ordinario. De hecho, se efectuó el pago de parte del importe adeudado por las facturas en la suma de 1.714,87 euros, como reconocen ambas partes y el propio planteamiento de la compensación en el importe que la parte actora reclama como pendiente del principal de ambas facturas en la suma de 9.291,60 euros, implica reconocer que la parte actora es acreedora por ese importe. El pleno reconocimiento del débito de 9.291,60 por las facturas por suministro y montaje de cocinas en el la Urbanización o Pueblo Indalo viene plenamente admitida por la parte demandada en la contestación a la reclamación de CRÉDITO Y CAUCIÓN al reconocer, al documento 9 de la contestación, que se mantenía un saldo pendiente de 11.006,47 euros correspondientes a las facturas NUM001 y NUM002 de ALCUFRE, S.L, que son precisamente las reclamadas en el procedimiento, reseñando también la transferencia de 1.714,87 euros en pago de dichas facturas que la parte actora admite como pago parcial, abono realizado el 20 de abril de 2009 que consta al folio 146.

Además de reclamar el suministro y montaje de las cocinas de Indalo, la parte demandante acompañó en la demanda una certificación relativa a otra obra distinta, en el apartahotel Best Alcázar de la localidad de Almuñécar (Granada), indicando su firmante, Don Adriano, que había asumido la descarga y montaje de cocinas para FUSTERIA FONTOVA por encargo de ALCUFRE, S.L en el apartahotel de Almuñécar durante los meses de mayo a junio de 2008. Pero debe subrayarse que no se articulaba reclamación alguna de ALCUFRE, S.L, por el suministro o montaje de las cocinas en Almuñécar. Y aunque ciertas intervenciones del Letrado de la parte demandada en la vista hacían referencia a trabajos de personal de FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L en el montaje de cocinas en Almería, la contestación hacía referencia solo a que la deuda de la actora nació de la tarea encomendada a ALCUFRE, S.L en el montaje de cocinas en Almuñécar. De hecho, el concepto por el que se gira la factura que se pretende compensar es el de " Montaje de cocinas de nuestros montadores en los Apartamentos Alcázar de Almuñécar". Y pese a que se decía empleado personal de FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L, solo para el montaje de cocinas en el Hotel Best Alcázar de La Herradura-Almuñécar (Granada), la contestación negaba contradictoriamente que se hubiesen instalado las cocinas en Indalo por importe de 11.066,47 euros que, sin embargo, era la obra por la que se giraban las facturas reclamadas por la actora.

Y partiendo de esta confusión importante la contestación adolecía de falta de una mínima concreción de las relaciones entre las partes respecto a la obra de Almuñécar por la que se reclamaba. Y es que en la contestación no quedaba claro siquiera si el montaje de las cocinas de Almuñécar había sido encargado por FUSTERIA FONTOVA S.C.P o por FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L. No se dijo en absoluto en la contestación cuantas cocinas se tenían que montar por ALCUFRE, S.L en el hotel de Almuñécar (Granada), sin que sea de recibo que los hechos vengan determinados por los testigos en la vista. No se dijo si en la obra de Almuñécar se incluía o no también el suministro. Tampoco se precisó el precio que se había concertado con la actora por las cocinas de Almuñécar y qué cobró o facturó ALCUFRE, S.L por esta obra, pues las facturas reclamadas en este proceso se refieren exclusivamente a la obra de Indalo (Almería). Se alude a que la actora no disponía de personal ni tiempo para realizar el montaje de las cocinas que se le había encomendado en el apartahotel Best Alcázar dentro del plazo previsto, sin especificar el plazo y quién era el contratista y el comitente de la obra. Solo al presentar nuevos documentos en la audiencia previa a los folios 182 a 221 por la parte demandada se pudo esclarecer que el suministro y montaje de material de la obra de Almuñécar no había sido encargado por FUSTERIA FONTOVA S.C.P, sino a FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L, pues se giran facturas por la actora a cargo de esta última empresa respecto a la obra de Almuñécar. Ninguna liquidación concreta y determinada aporta la parte demandada de esta obra de Almuñécar según la ingente facturación de ALCUFRE, S.L a FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L, que se aportó a la audiencia previa. Se desconoce también si las facturas de ALCUFRE de esa obra, que no se reclaman en este proceso, fueron o no pagadas. Incluso al apelar la parte apelante reseña que fue FUSTERIA FONTOVA S.C.P quien encargó el suministro y colocación de 20 cocinas en Pueblo Indalo, lo que no niegan las partes y también el suministro y colocación de 200 cocinas en Almuñécar, lo que contradice la documental acompañada a la audiencia previa.

La declaración del Sr. Carmelo en la vista es confusa porque en su doble condición de gerente de ambas empresas, FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L y FUSTERIA FONTOVA, S.C.P, no se aclara en nombre de qué empresa refería los hechos que relataba, cuando es importante distinguir la actuación de cada una. Que actúen como empresas de un mismo grupo no significa que no deba diferenciarse jurídicamente su actuación, máxime en este caso en que se está defendiendo por la propia parte demandada la cesión de un crédito de una a otra empresa del grupo empresarial. De manera no exactamente coincidente con el relato de la contestación que alude a un acuerdo, refiere este testigo que, como ALCUFRE no ponía trabajadores para acabar la obra, se le comunicó que el contratista pondría sus propios trabajadores y tuvieron que aceptarlo porque no ponían remedio. No se opuso la parte actora, dice el testigo, a que sus trabajadores montaran las cocinas y aceptaron su sustitución en el montaje, aunque también indica que la intervención de sus trabajadores no se limitó al montaje de cocinas. Por tanto, se alude a una imposición del contratista más que a un acuerdo entre las partes, de cuya existencia y contenido no existe la más mínima evidencia escrita en actuaciones y que no se reconoce por la parte actora.

Por otra parte, es paradójico que, contratado ALCUFRE S.L para el suministro y montaje de muebles de cocina en la obra de Almuñécar por FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L (según resulta de las facturas aportadas a la audiencia previa), sea esta última empresa la que facture por el montaje a quien tenía encomendado hacerlo. Lo lógico en las relaciones entre un contratista y una empresa subcontratada en una obra es que, incluyendo en la facturación librada por la demandante por la obra de Almuñécar que se aportó en la audiencia previa partidas de montaje, se negase el pago de todo o parte de estos conceptos que, según se afirma, había ejecutado el contratista principal, pero no que se emitiese una factura del contratista principal al subcontratista. Manifiesta el Sr. Carmelo para explicar esta inusual forma de proceder que la emisión de esta factura se verificó a petición de la parte actora, lo que desde luego no confirma en absoluto el Sr. Ángel, quien en ningún momento reconoció en la vista que FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L, pudiese facturar a su empresa algún concepto, pues era su cliente y no a la inversa. Esta supuesta petición de la actora de que se emitiera una factura para recoger el coste de las horas empleadas por personal de FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L en el montaje de las cocinas que según contrato debía haber asumido ALCUFRE, S.L, ni siquiera se refiere en contestación. También refirió novedosamente el Sr. Carmelo en la vista de juicio, lo que no se dijo en contestación, que acordaron las partes que primero se pagaría la factura que se girara por los trabajos de montaje del personal de FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L y luego se abonaría la facturación girada por la obra de Indalo a cargo de FUSTERIA FONTOVA, S.C.P, incumpliendo la actora este compromiso. Desde luego tal acuerdo referido extemporáneamente en juicio y no en contestación, como era preceptivo ex artículo 405 de la LEC, como la emisión de una factura a petición de la actora, son hechos que están lejos de acreditarse por la interesada manifestación de quien mantiene un evidente vínculo con la parte demandada.

Tampoco estaba indicada en contestación la alegación, que también pretendió introducir la parte demandada en la vista, de que la necesidad de suplir la intervención de ALCUFRE, S.L en la obra era debida a la necesidad de acabar las cocinas antes de Semana Santa del 2008. Pero es que, además, tal alegación no se compadece con que con que las actuaciones de los trabajadores que se pretenden imputar a la ejecución de la obra de Almuñécar se refieren realizadas, en los propios folios manuscritos del documento 1 de la contestación, en mayo o en junio.

También cabe destacar que, a pesar de justificar con las facturas aportadas en la audiencia previa que la relación en el suministro y montaje de cocinas en la obra de Almuñécar se entabló entre ALCUFRE y FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L y a pesar de sostener en contestación que el crédito por la sustitución de la actora en el montaje lo tenía esta última empresa y fue posteriormente cedido a una persona física, que luego lo cedió a la parte demandada, en la contestación a la reclamación de CRÉDITO Y CAUCIÓN aportada como documento 9 de la demanda se expresa por FUSTERIA FONTOVA SCP que fue ella misma la que empleó sus propios montadores para acabar la tarea de ALCUFRE. También dice FUSTERIA FONTOVA SCP, no FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L, que solicitó varías veces el abono del montaje y como no se le abonó " nos vimos obligados a devolver los recibos para que nos liquidaran nuestra factura". Pues bien, además de afirmar en esta comunicación que fue FUSTERIA FONTOVA SCP quien empleó su personal en el montaje, indica que no pagó los recibos porque no se pagaba su factura, cuando los recibos constan impagados en septiembre de 2008 y, según la versión de los hechos de la propia parte actora, el crédito que refleja la factura no fue cedido a la demandada FUSTERIA FONTOVA, S.C.P, hasta el 20 de abril de 2009.

Frente al relato no exactamente coincidente con la contestación que ofreció en juicio quien gestionaba tanto la empresa que se alega cedente, como la que se alega como cesionaria del crédito por montaje, nada aportó la declaración de la administrativa Doña Justa sobre la intervención de FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L, en el montaje de cocinas en la obra de Almuñécar en base a la que se pretender considerar nacido el crédito cuya compensación se solicita, al indicar que "suponía" que se acordó que fueran trabajadores de FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L los que intervinieran en trabajos de montaje, para luego indicar que no lo recordaba.

Lo cierto es que declaró en la vista el testigo Adriano, que ya estaba reseñado en el documento aportado con la demanda como la persona subcontratada por ALCUFRE, S.L, para el montaje de las cocinas en la obra de Almuñécar y también reconoce haber realizado los trabajos de montaje en Indalo (Almería). Reseña que fue él, como autónomo ayudado por otro trabajador y con la intervención de otro autónomo llamado Justino que trabajó durante una semana, quien ejecutó los trabajos de montaje de las cocinas en Almuñécar. Y declara que comenzó y ultimó los trabajos de montaje tanto en Indalo donde se instalaron 20 cocinas, como en Almuñécar donde se instalaron más de 200. Pese a la insistencia y las advertencias constantes del Letrado de la parte demandada en el interrogatorio, se mantuvo con firmeza por el Sr. Adriano esa versión de los hechos. Y no es motivo para prescindir de su declaración que niegue haber efectuado la "descarga" de cocinas que se indicaba hecha por él en el documento aportado al folio 22 de los autos. Con independencia del significado que quería darse a este término en el documento, que no está esclarecido, lo que aquí está discutido no es quién debía descargar las cocinas cuando llegaban a la obra, sin que en momento alguno conste o se acredite que esta descarga de los muebles del camión y su transporte al lugar de la instalación debía efectuarla ALCUFRE, S.L, sino quién realizó su montaje en obra y ninguna contradicción hay entre el Sr. Ángel y el Sr. Adriano en que este montaje lo realizó este último y cobró por ello. Que se refiera por el mismo la intervención de trabajadores de FONTOVA en la obra es lógico, pues era la contratista principal y reseña el testigo que verificaban otras tareas de carpintería. El propio testigo Sr. Carmelo reconoce la intervención del Sr. Adriano como subcontratado por ALCUFRE, S.L en el montaje de cocinas. Y tampoco es motivo para prescindir de plano de la declaración del Sr. Adriano, cuando es testigo sin interés conocido en el asunto y es el único que declaró con inmediación del Tribunal que dictó la sentencia sobre el montaje de las cocinas, que refiera que en la obra de Indalo se emplearon cuatro trabajadores para montar 20 cocinas y en la obra de Almuñécar montaron él y otro trabajador, con la intervención de otro autónomo llamado Justino durante una semana, unas 200 cocinas. Para considerar inverosímil su versión de los hechos hubiera sido necesario que precisara el tiempo que se invirtió en montar cada cocina y cuánto tiempo tardaron cuatro trabajadores en montar 20 cocinas en Indalo, teniendo en cuenta que los trabajos en Almuñécar se dicen ejecutados por el Sr. Adriano durante los meses de mayo a junio de 2008. De hecho, por el montaje de Indalo la factura por tal montaje, que es la emitida por importe de 2.633,20, refiere el albarán de un solo día emitido el 9 de mayo de 2008 (folio 5 de los autos). Esta Sala considera que la declaración persistente de este testigo que dice haber efectuado el trabajo por el que se emite la factura que pretende compensarse y ofrece explicación verosímil en el plenario, introduce al menos una duda sobre los hechos que fundan la pretensión de la parte demandada relativa a la exigibilidad de la factura que se pretende compensar y es la parte demandada, que tiene la carga de la prueba, la que debe soportar las consecuencias de que los hechos que fundan su pretensión sean dudosos ex artículo 217.1 de la LEC.

Y es que la declaración de todos los testigos propuestos por la demandada que, según se afirmaba por la misma, realizaron los trabajos de montaje de cocinas por cuenta FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L en la obra de Almuñécar, ante las enormes dificultades que presentó la realización por videoconferencia con intentos fallidos, se verificaron por escrito, sin que la validez de esta prueba tal y como fue practicada se discuta en el recurso. Y esta prueba es muy poco esclarecedora de los hechos en los que la parte demandada pretendía fundar sus pretensiones. El interrogatorio de preguntas y repreguntas fue tan parco y esquemático que poco o nada relevante aporta a la prueba de los hechos discutidos, sin que puedan darse por supuestos a la luz de las preguntas y contestaciones escritas hechos tan relevantes como el lugar donde se ejecutaron los trabajos y en qué consistió la intervención concreta de cada testigo. Y es que es absolutamente relevante, como pone de manifiesto la parte apelada al impugnar la sentencia, que, a salvo alguna pregunta asilada a algún testigo de su intervención en Indalo, en el interrogatorio no se identificó el lugar de las obras a que se referían los testigos. Los mismos, salvo el testigo Jose Carlos y el testigo Segundo que no estaba seguro de reconocer el señalado como folio 9 del documento 1 en que aparecía su nombre, ratificaron los documentos manuscritos que se adjuntaron como documento 1 de la contestación, pero debe hacerse notar que de los 10 folios manuscritos en los que se trataba de justificar las horas invertidas en el montaje de las cocinas en la obra de Almuñécar, solo la primera de las hojas hace referencia al hotel Best Alcázar de La Herradura Granada (folio 115). Ninguno de los otros 9 folios contiene referencia a la ejecución de los trabajos en la obra de Almuñécar. Otro de los folios que fue exhibido hace referencia a la obra "FACTURA DE ALMERÍA (Pueblo Indalo), obrante al folio 120 y las horas facturadas por hacer "pasaplatos" pasan por obra en la factura por el montaje de cocinas en la obra de Almuñécar, lo que evidencia la incorrección de la facturación que se pretende compensar. Otra relación de obras trabajadas se refiere solamente a la obra de Granada, al folio 124 y que haga referencia a la obra del Hotel Best Alcázar de la localidad de Almuñécar es mucho suponer. El gestor de FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L y de FUSTERIA FONTOVA S.C.P reconoce que en esa época llevaban a cabo varias obras en el Sur de España.

Pero es que, además, el único documento de los 10 aportados para justificar la factura que hace referencia a la obra para la que se dice girada tal factura y que recoge las horas realizadas por Don Juan Manuel y Don Pedro Jesús, no fue ratificado por estos trabajadores, que no consta que comparecieran a prestar declaración y, por el contrario, consta ratificado por Benito, pese a que no se refiere su intervención en el propio documento. A este último testigo por error no se le exhibieron las páginas 2 y 7 como se interesaba en el exhorto (folio 832), sino las páginas 1 y 3 (folio 938). Además, en el documento que comentamos y que es el único que hace referencia la obra del apartahotel Best Alcázar, entre otras tareas de carpintería totalmente ajenas a ALCUFRE como la colocación de tapetas de puertas de paso y entradas, se indica que las horas empleadas son para repaso de las cocinas, concepto inespecífico y no aclarado que no incluye precisamente el montaje por el que se pretende facturar.

En definitiva, no es relevante que se pueda concluir que diversos trabajadores, cuyas nóminas a cargo de FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L, obran en autos (aunque varios de ellos manifestaron haber trabajado para FUSTERIA FONTOVA S.C.P en nueva confusión de la actividad de ambas entidades), efectuaron diversos trabajos de carpintería en obras de la citada empresa, incluso pudieron realizar trabajos en la obra de Almuñécar, como reconoció el propio Sr. Hipolito, pero ello no debe reputarse extraño si era una empresa de carpintería contratada en una obra en que pueden verificarse muchos más trabajos de carpintería que montar los muebles de cocina. Y, de hecho, parte de los documentos aportados para justificar la facturación hacen referencia a la intervención en cocinas, sin especificación alguna en las declaraciones que constan por escrito, por lo que no cabe suponer " ipso iure" que esa intervención en las cocinas fuera precisamente en el montaje encomendado a ALCUFRE, S.L. No se precisó en el interrogatorio verificado por escrito qué actividad concreta realizó cada trabajador en las cocinas, ni consta tampoco en general qué tenía contratado FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L en la obra con el promotor y qué intervención tuvo en la misma.

Con todas estas consideraciones la simple inclusión de la factura en una pretendida contabilidad de FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L, no constituyendo prueba contable dos hojas aisladas de procedencia desconocida, que tampoco pueden calificarse de extracto del Libro Mayor, tampoco sería prueba de la exigibilidad de su importe. El extracto es parcial y poco concluyente, sin adverar, como dijo la parte apelada, para corroborar la efectiva realidad de la factura, que se liquidase fiscalmente, esto es que incluyese en la declaración del IVA o en el modelo 347.

A estas consideraciones debe unirse la falta de especificación de la factura que pretende compensarse, que se limita a incluir 8.010 euros de base imponible por el montaje de cocinas por montadores de FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L en los apartamentos Alcázar de Almuñécar, sin especificar las horas facturadas, ni su precio. Tampoco se especifican los días de ejecución, siendo que la factura está girada el 31 de agosto de 2008. Al margen de que la pretendida conexión entre esta factura y los documentos manuscritos aportados como documento 1 no consta acreditada, en la medida en que en todos los documentos menos en uno no consta que se ejecutaran los trabajos en la obra de Almuñécar y en uno de ellos consta que se ejecutaron en el Pueblo Indalo, se observa que en tales documentos se añadió en anotaciones que parecen de la misma mano el número de horas y su precio. No consta la autoría de tales anotaciones en documentos en principio manuscritos por trabajadores y que ese precio por hora, que al legal representante de ALCUFRE, S.L, le parece a todas luces excesivo, fuera pactado o exigible. No puede mantenerse que la parte actora consintió el importe facturado que fue objeto de discusión en el plenario, cuando discute la legitimidad de la factura en su conjunto y niega deber importe alguno a FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L .

Si no se ha acreditado en esta litis en consideración de esta Sala que ALCUFRE, S.L, fuera deudora de FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L, de la suma incluida en la factura obrante al folio 149 por importe de 9.291,60 euros, no puede concluirse que tal supuesto crédito era exigible por FUSTERIA FONTOVA, S.C.P, como cesionaria, pero es que además tal cesión al tiempo de interponerse la demanda suscita importantes dudas. Al margen de los extractos parciales de la afirmada contabilidad de FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L, que aún ratificados por la administrativa de la empresa, son escasamente concluyentes, lo cierto es que se trató de justificar la realidad de las dos cesiones mediante dos documentos privados de 20 de abril de 2009. Pues bien, aunque se omitiera indicarlo en la contestación, tanto el Sr. Carmelo, como la Sra. Justa, reconocieron en juicio que estos documentos privados en realidad no se extendieron en la fecha que consta en los mismos, el 20 de abril de 2009, día en que también, según la parte demandada, se verificó la compensación con la factura NUM000 pagando la diferencia con el importe de las facturas reclamadas por ALCUFRE, S.L. Se indica expresamente que se confeccionaron a raíz se haberse interpuesto la demanda y para presentarlos en la contestación. Esto es, que mediaron dos cesiones de crédito realizadas verbalmente que luego se documentaron para el litigio, no estando los documentos confeccionados en la fecha que constaba en ellos. Evidentemente la contestación no refirió esa doble compensación verbal, documentada después de la demanda, antedatando el documento en palmaria irregularidad, sino que, por el contrario, se invocaban los documentos privados para adverar la cesión en fecha 20 de abril de 2009. Ni el Sr. Gervasio, ni la Sra. Lorena, que no fueron llamados a la vista, ratificaron en juicio la novedosamente alegada cesión de crédito verbal anterior a la demanda. Debe destacarse también que tampoco se explica la contraprestación que recibió Gervasio por ceder un crédito de 9.291,60 euros del que supuestamente era titular a FUSTERIA FONTOVA, S.C.P, ni se aporta justificación de esta cesión en la contabilidad de FUSTERIA FONTOVA SCP, ni la declaración fiscal de esta operación, máxime si parece realizada a título gratuito y sin contraprestación. Pero finalmente, por si fuera poco para poner en duda la cesión afirmada al tiempo de interponerse la demanda, que marca el comienzo de la litispendencia, ya hemos expuesto que el tenor literal de la contestación a la reclamación de CRÉDITO Y CAUCIÓN que se adjunta al documento 9 de la contestación, reseña que era FUSTERIA FONTOVA S.C.P el acreedor originario de la factura al haber empleado sus montadores y quien denegó el pago de la facturación reclamada por la parte actora en septiembre de 2008 porque no se le abona su factura.

Por tanto, cabe estimar la impugnación deducida por la parte apelada ALCUFRE, S.L, en el sentido de considerar que no está acreditado en esta litis que la parte actora se hallara debiendo a FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L, la factura NUM000 que se indica emitida el 31 de agosto de 2008 por importe de 9.291,60 euros, ni consta acreditado que FUSTERIA FONTOVA SCP adquiriese crédito alguno contra ALCUFRE, S.L por razón de dicha factura.

SEXTO.- Y desestimados los motivos principales de apelación en orden a que se apreciase un cumplimiento defectuoso de la obligación de ALCUFRE, S.L, como base de la " exceptio non rite adimpleti contractus" e indemnización de daños y perjuicios o la existencia de abuso de derecho en la oposición (ya hemos visto que la oposición de ALCUFRE, S.L, a asumir el pago de la factura NUM000 estaba más que justificado), descartado, en un nuevo análisis de la prueba practicada que puede realizar el Tribunal de apelación y en virtud de la impugnación de la parte apelada, que ALCUFRE, S.L, debiera el importe de la citada factura a FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L y negada, por ende, la existencia de una cesión de un crédito compensable a FUSTERIA FONTOVA, S.C.P, debe ocuparse esta Sala de otros motivos de impugnación deducidos en la apelación principal.

Impugna el recurso pronunciamientos del último párrafo del fundamento de derecho tercero. Ciertamente existió un error de la parte actora al reseñar en la demanda de monitorio que el importe de las facturas sumaba 11.650,55 euros y también en la demanda de ordinario cuando indicó que sumaban 11.066,47 euros. En realidad sumaba 11.006,47 euros. La demanda de ordinario partía de la suma de facturación de 11.066,47 euros, de la que deducía el pago reconocido por ambas partes de 1.714,87 euros y sumaba los intereses calculados en la suma de 1.664,70 euros y los gastos de devolución de 127,53 euros, reclamándose la suma de 11.143,83 euros. En la audiencia previa se reincidió en el error y se mantuvo que el importe de la reclamación ascendía a 11.650,55 euros y es esta cantidad la que, al contrario de lo que considera la apelante, la sentencia no considera justificada en modo alguno, pronunciamiento que comparte esta Sala. Pero reseña la sentencia que debe condenarse a la demandada en concepto de principal a la suma de 11.066,47 euros, que considera que es la base de la facturación por principal de la que parte la sentencia para calcular el importe del pronunciamiento condenatorio y, de hecho, resta el pago de 1.714,87 euros y suma los gastos de devolución de los recibos en la cantidad de 127,53 euros y obtiene la condena por principal de 9.479,13 euros, sin incluir la condena liquidada por intereses de la Ley 3/2004, que se remite a ejecución de sentencia. Pero, como hemos dicho, la sentencia incurre en un error inducido por la demanda, pues la suma de las facturas no alcanza 11.066,47 euros, sino 60 euros menos, es decir 11.006,47 euros. De ahí que hay efectivamente un error en la sentencia que, según sus parámetros debería condenar a 9.419,13 euros, como reconoce la propia parte apelada.

Respecto a la procedencia de incluir la suma de 127,53 euros de gastos de devolución de los recibos librados para el pago, que no letras de cambio como incorrectamente calificaba la parte demandada a los efectos girados por la parte actora, admite expresamente la apelante que la parte actora reclama por la devolución de la factura de 2.633,20 euros, la cantidad de 79 euros, que efectivamente esta subrayada en el justificante bancario aportado como documento 3 de la demanda de monitorio. Este concepto está justificado como comisión de devolución aplicada por el Banco, que en el cargo girado a ALCUFRE, SL, se suma al importe de la factura reintegrada. Con el recibo aportado está justificada la aplicación de la comisión, sin necesidad de certificación bancaria y que esta comisión fuera renegociada o retrocedida es cuestión no alegada en contestación y no probada. La improcedencia de la suma restante reclamada de 48,53 euros que la parte apelante atribuye al impago de la factura de 8.373,27 euros estriba en que se desconoce a qué conceptos responde, lo que no está explicado en la demanda y la documentación bancaria incluye liquidación por intereses de demora no explicada y, en principio, de no justificada repercusión a la parte demandada.

Por tanto, la condena por principal que debe rectificarse con estimación parcial del recurso se obtiene de restar a la cantidad de 11.006,47 euros, que se obtiene de sumar el importe de las dos facturas reclamadas de 8.373,27 euros y 2.633,20 euros, la cantidad que ambas partes reconocen pagada de 1.714,87 euros y añadir al resultado la suma de 79 euros de gasto de devolución acreditado, lo que determina la condena a la suma de 9.370,60 euros.

Finalmente debe analizarse la condena a los intereses de la Ley 3/2004, de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que también es discutida en el escrito de apelación principal. La Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que es Ley 3/2004, de 29 de diciembre, ha tenido modificaciones posteriores, entre ellas la operada por Ley 15/2010, de 5 de julio, pero también por el Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, por la Ley 11/2013, de 26 de julio y por Ley 17/2014, de 30 de septiembre (relativa esta última a los pactos de renuncia de intereses moratorios). Esta ley es aplicable a la reclamación que nos ocupa, pues el art. 3.1 señala, tanto en la redacción inicial vigente a la emisión de las facturas y su impago, como la actual, que es de aplicación a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, así como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas . En este caso se factura el suministro de material y su montaje en una obra realizado por una empresa a cargo de otra empresa.

El art. 5, tanto en su redacción original, como la vigente, dispone que el obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales incurrirá en mora y deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por la Ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor. Se consagra así un principio de mora automática.

El art 6, en su redacción aplicable al caso, indica que el acreedor tendrá derecho a intereses de demora cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:

a) Que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales.

b) Que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso.

Tales condiciones se entienden cumplidas en el caso de autos. Y es que la propia parte demandada no ha discutido la procedencia y el importe de las dos facturas giradas por el suministro y montaje de cocinas en el Pueblo Indalo de Almería y pretende justificar su retraso alegando compensación con una factura que dice exigible por tener que sustituir a la actora con personal de FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L en otra obra distinta, en que además el contratista principal no consta que fuera FUSTERIA FONTOVA, S.C.P. Como hemos expuesto anteriormente, ni estaba justificada la exigibilidad de la factura NUM000 a la parte actora, ni puede hablarse de cesión a FUSTERIA FONTOVA, S.C.P, de un crédito exigible al tiempo de interponerse la demanda. En todo caso, el retraso en el pago se evidenciaría incluso de admitir hipotéticamente la tesis de la parte demandada, pues exigido el pago de las facturas con vencimiento de los efectos el 26 de agosto de 2008 la factura de 8.373,27 euros y vencimiento el 7 de septiembre de 2008 la factura de 2.633,20 euros, no se realizó la compensación unilateral y pago parcial con una factura que se dice cedida por otra empresa hasta unos 8 meses después del vencimiento de cada factura de la actora y tras denegarse su pago.

Debe tenerse en cuenta que, emitidas las facturas los días 9 y 28 de mayo de 2008, en que constaba ya entregadas las cocinas y realizado el montaje en Pueblo Indalo, se giran los efectos que resultan impagados con vencimiento muy superior a 30 días, pues se determinan vencimientos el 26 de agosto y el 7 de septiembre de 2008, por lo que se supera ampliamente el plazo para pagar a que hace referencia el artículo 4 de la Ley 3/2004. Las facturas fueron reclamadas y denegado su pago como reconoce la parte demandada en su contestación a CRÉDITO Y CAUCIÓN.

No son atendibles los argumentos de la parte apelante en que se pretende fundar la improcedencia del pago de los intereses en la compensación que ha sido descartada, o la con la invocación de los principios generales de la mora. Como señala con claridad la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid sección 9, dictada el día 7 de octubre de 2022 ( ROJ: SAP M 13662/2022 - ECLI:ES:APM:2022:13662 ) Sentencia: 421/2022 Recurso: 364/2022:

"Por tanto, como señalamos en la sentencia 103/2021, de 25 de febrero , la especialidad de la Ley 3/2004 en relación con la regulación de la mora en el Código civil es doble: por un lado, se genera automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo previsto (contractual o legal), "sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna", frente a la regla de la necesidad de la reclamación judicial o extrajudicial del Código ( art. 1.100 CC ); por otro lado, en defecto de pacto, el interés moratorio consistirá en el resultado de sumar ocho puntos porcentuales al tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo en su última operación de financiación, frente al interés legal del art. 1108 CC " .

Rechaza por el órgano judicial la liquidación concreta reclamada por la parte actora en resolución no impugnada y remite la liquidación de los intereses de la Ley 3/2004 a ejecución de sentencia, siendo el interés el determinado por el artículo 7 de la Ley a que hace referencia la sentencia, decisión que, por lo expuesto, debe ser confirmada.

En conclusión, estimando parcialmente la apelación principal en el sentido de reducir el importe de los gastos de devolución exigibles a la suma de 79 euros y rectificando el error en el cálculo de la condena líquida a que antes hemos hecho referencia, se corrige solo el importe de la condena reduciéndolo mínimamente a la suma de 9.370,60 euros, con mantenimiento de los intereses objeto de condena y debe estimarse la impugnación de la parte apelada en el sentido de dejar sin efecto los pronunciamientos de la sentencia apelada que determinaban la existencia de un crédito a favor de FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L contra ALCUFRE, S.L, por importe de 9.291,60 euros, sin que tampoco conste acreditado que FUSTERIA FONTOVA, S.C.P tuviese adquirido al tiempo de interponerse la demanda crédito alguno contra ALCUFRE, S.L por dicho importe y en virtud de las cesiones de crédito sucesivas de FONTOVA EQUIPAMENTS I MUNTATGES, S.L a Don Gervasio y de éste último a la propia entidad interpelada. El fallo condenatorio de la parte demandada se mantiene, si bien por motivos distintos de los establecidos en la sentencia dictada que a, juicio de esta Sala, determinaba incorrectamente la improcedencia de la compensación de una factura que reconocía exigible al considerar que se debía haber formulado reconvención y haber realizado la notificación de la cesión. Esta Sala mantiene la condena levemente corregida por razón de estimar la impugnación de la parte apelada.

SÉPTIMO.- No impugnado expresamente por la parte apelada el pronunciamiento relativo a las costas de primera instancia, que no las imponía a ninguna de las partes, (en definitiva no se admitió la liquidación propuesta de intereses de la Ley 3/2004, sino que se dejó su fijación a ejecución de sentencia), debe mantenerse en esta alzada.

La estimación parcial del recurso de apelación y la estimación de la impugnación determinan que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la apelación, ni de la impugnación, de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.