Sentencia Civil 85/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 369/2022 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO.- Histórico del procedimiento

1.La Sra. Flor presentó demanda al amparo de los artículos 1101 y 1124 CC en reclamación de la indemnización por el importe de las obras y demás gastos de mudanza y alojamiento derivados de la necesidad de subsanar las deficiencias de la vivienda que fue objeto de permuta entre las partes.

Se narra en la demanda que el 30 de enero de 2019 la Sra. Flor y la Sra. Florinda suscribieron un contrato de permuta en virtud del cual la primera adquiría la finca propiedad de la Sra. Florinda, sita en C/ DIRECCION000, de Cambrils y la segunda adquiría la propiedad de la vivienda de la Sra. Flor, sita en C/ DIRECCION001, de Cambrils. Además, y dada la diferencia entre los valores de dichos inmuebles, la Sra. Flor abonó a la Sra. Florinda 45.000 €.

Con carácter previo a la firma del contrato se inspeccionó la vivienda por parte de un constructor para constatar el estado que presentaba, pero no fue hasta el momento de inicial de la reforma cuando se manifestó la existencia de una colonia de insectos (cucarachas y termitas) y otra de roedores. Por este motivo la Sra. Flor tuvo que repicar las paredes de la casa y otros elementos para comprobar la existencia de insectos. De ello resultó que los marcos de madera estaban descompuestos a causa de las termitas, por lo que hubo que retirarlos e instalar unos nuevos, así como realizar un tratamiento antitermitas. A causa de todo ello se tuvieron que cambiar tuberías, baldosas y madera de toda la finca, la cual no reunía condiciones de salubridad. Además, al retirar los muebles de origen se apreció la existencia de humedades, daños en las bajantes y en la instalación eléctrica. Dado el mal estado de la finca, y la imposibilidad de ocuparla, la Sra. Flor tuvo que alquilar una vivienda para vivir junto a su familia hasta el mes de septiembre de 2019.

Reclama por los siguientes conceptos:

- 46.282,80 €, por el coste de las obras, que es la diferencia entre lo gastado (59.357,80 €) y lo que inicialmente estaba presupuestado y previsto (13.075,00 €).

- 1.645,60 €, por gastos por el tratamiento de desinsectación.

- 1.058,04 €, impuesto de construcciones, instalaciones y obras del Ayuntamiento de Cambrils.

- 850 €, precio del alquiler de un mes.

- 6.000 €, por daño moral.

2. La parte demandada invoca en su escrito de contestación la caducidad de la acción por el transcurso de seis meses desde la firma del contrato; que la vivienda fue construida en el año 1973, teniendo 47 años de antigüedad, hecho que la actora conocía y que además la adquirió para reformarla y rehabilitarla; que la instalación eléctrica era la adecuada para el momento en que se construcción la vivienda; que la actora reclama un monto global pero no detalla las actuaciones concretas han sido necesarias para subsanar/reparar qué deficiencias concretas, ni tampoco desglosa a qué concretos importes ascienden cada una de aquellas actuaciones; que la desinsectación es una actuación periódica que corresponde a quien ostenta la propiedad; que nada tienen que ver las plagas que se refieren con el cambio en el suministro e instalación de climatización 4.039,00 + IVA; o con el suministro y colocación de una puerta de garaje en fachada exterior 1.379,00 € + IVA; o por el suministro y colocación de carpintería nueva, la realización de baños nuevos, o cocina nueva, ni tampoco adecuación de las instalaciones de electricidad y fontanería a la normativa actualmente vigente; niega también la indemnización por el precio del alquilar y por daño moral.

3. La sentencia de instancia aprecia el plazo de caducidad de seis meses por considerar la existencia de vicios ocultos.

SEGUNDO.- El recurso de apelación de la Sra. Flor

1.En el recurso de apelación se alega en primer lugar la infracción de la normativa invocada por parte del juez a quo pues considera errónea la aplicación del Código Civil común cuando debería haberse realizado conforme al libro sexto del Código Civil de Cataluña en cuya normativa se establece que para la reclamación por defectos o faltas de conformidad con el contrato de venta es dos años, pero que, en cualquier caso, la acción ejercitada sería la del incumplimiento del contrato.

Por otro lado, argumenta que no existe valoración de la prueba si bien analiza la prueba practicada en la primera instancia.

Considera que nos encontramos ante un incumplimiento objetivo y grave dándose los requisitos para el ejercicio de la acción de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil, e insiste en la reclamación de la cuantía reclamada en la primera instancia.

2. La primera cuestión a analizar es la procedencia de la caducidad de la acción que el juez a quo ha apreciado en la sentencia objeto de recurso. Éste parte de la errónea consideración de que la acción ejercitada es la del saneamiento por vicios ocultos en lugar de la que en realidad se plantea que es la acción aliud por alio de los artículos 1101 y 1124 CC, como expresamente indica la demandante en el hecho primero y en el fundamento jurídico décimo de su demanda, sin hacer referencia alguna a la acción de saneamiento, con lo cual resulta improcedente entender caducada la acción conforme al artículo 1490 CC, lo que supone además que resulte irrelevante a los efectos del presente procedimiento el análisis y valoración del plazo establecido en el artículo 621 CCCat.

Como decimos, la parte actora ha ejercitado una acción de indemnización de daños y perjuicios al amparo delartículo 1101 CC ("Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas") y del artículo 1124 CC ("La parte perjudicada podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. Además, si el perjudicado opta por exigir el cumplimiento, podrá pedir la resolución más tarde si el cumplimiento resulta imposible") y no la acción quanti minoris o redhibitoria de losartículos 1484,1485y1490 del mismo texto legal. La jurisprudencia considera que estas últimas acciones resultan inaplicables cuando la demanda no se dirige a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos de la cosa vendida, sino las derivadas del defectuoso cumplimiento de la obligación contractual de manera que el objeto del contrato sea inhábil para su fin, provocando la insatisfacción del comprador.

La dificultad de la distinción entre ambas acciones y su aplicación al supuesto de hecho que se plantea reside en distinguir si nos hallamos ante la entrega de una cosa con vicios ocultos o ante un supuesto de entrega de una cosa distinta. En este sentido, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 982/1998 de 30 de octubre de 1998, dice que: "...la consolidada doctrina de esta Sala que se orienta a entender que se estará ante la falta de entrega o de entrega de cosa distinta y no en la entrega con vicios ocultos, cuando ha existido pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador en razón de la naturaleza, funcionalidad y destino de la cosa comprada" ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1987 y 29 de abril de 1994 ). Y en el mismo sentido la sentencia de la Sala de lo Civil de 23 de marzo de 1982 (R.J. Ar. 1982/1500) en la que se dice que: "...la distinción segura entre la prestación diversa y los vicios de la cosa, se orienta a entender que se estará en la hipótesis de entrega de cosa distinta o " aliud pro alio" cuando ha existido pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción total del comprador, que permite acudir a la protección dispensada por los artículos 1101 y 1124 del Código Civil " ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1947 , 30 de noviembre de 1972 , 25 de abril de 1973 , 21 de abril de 1976 y 20 de diciembre de 1977 ).".

En el caso que nos ocupa, es evidente que la acción que se ejercita en la demanda no es por la de entrega de cosa distinta sino por la finca entregada presentaba defectos de tal gravedad que habrían dado lugar a la inhabilidad del objeto vendido con la consiguiente insatisfacción total del comprador.

3. Para analizar la cuestión que nos ocupa es preciso partir de que la vivienda objeto de permuta no se trataba de una vivienda nueva, tenía cuarenta y siete años de antigüedad, y aunque se encontraba habitable, en buenas condiciones, pues la Sra. Florinda vivió allí hasta la celebración del contrato, como indica el testigo Sr. Fausto, ello no implica su perfecto estado de conservación pues la propia demandante encargó a un constructor un presupuesto para llevar a cabo las obras necesarias de actualización de la misma. Conforme a él (doc. nº 12 de la demanda) la Sra. Flor conocía que debía realizar reformas y mejoras y tenía la intención de realizar los siguientes cambios y reparaciones en su vivienda:

"Reforma de baño suite. Extraer sanitario, cerámicas y bañera', Preparación de paredes colocacién de plato de ducha. Colocación de cerámicas en suelo.

Reforma baño niños: Extraer sanitario, cerámicas y bañera'. Preparación de paredes colocación de plato de ducha. Colocación de cerámicas en suelo.

Colocación de suelo cerámica en garaje y terraza con cemento cola flexible y llana dentada.

Pintado de la vivienda con dos manos una de acabado color a elegir.

Colocación de parquet calidad AC5 rematado con zócalo lacado en blanco".

Se añade en el presupuesto que: "estas partidas ya están incrementado todos los materiales a emplear, incluido sanitarios y mobiliario para baños y accesorios. No se contabiliza instalaciones de luz, agua sanitaria ni desagües, según la propiedad están en condiciones de uso, en caso de que no fuese así la empresa constructora no se hace cargo de dichos trabajos".

Tras la celebración del contrato de permuta, la empresa constructora advierte la invasión de cucarachas, que encontraron entre los azulejos, la tabiquería, en los lavabos, cocina, aires acondicionados y en solados y desagües de la vivienda. También la afectación por termitas, que los técnicos de la empresa de control de plagas comprobaron que un armario de la habitación de matrimonio perdía aglomerado y a raíz de ese detalle se ve que toda la carpintería de la vivienda estaba gravemente afectada (cocina, puertas, acollados, marcos y ventanas. Por otro lado, también advierten que la instalación eléctrica constituía un peligro pues las cajas estaban unidas con cinta, se han usado cables impropios e incluso había contactos de la línea de tierra y de fase con tubos de calefacción. Además, la fontanería y desagües también son deficientes, no existen sifones y tienen mal aislamiento.

La empresa exterminadora de plagas, Tarraco Ambient, debió realizar hasta seis actuaciones para acabar con ellas, como resulta del informe por ella emitido.

Por lo tanto, entre los defectos inicialmente advertidos en la vivienda, fácilmente asumibles y reconocibles tras la compra de una vivienda con cierta antigüedad en la que se supone la necesidad de realizar reformas de modernización y adecuación a las nuevas necesidades, y los que posteriormente resultan tras el conocimiento de la existencia de plagas en la vivienda que provocan la realización de obras relevantes de saneamiento y reconstrucción, implica, a nuestra consideración, el correcto ejercicio de la acción de los artículos 1101 y 1124 CC por la parte actora por la gravedad de los defectos descubiertos que dieron lugar a la inhabilidad del objeto permutado y en ningún caso a la acción redhibitoria o cuanti minoris, lo que implica la imposibilidad de apreciación del plazo de caducidad que realiza el juez de instancia, y por ende el motivo de la apelación debe ser estimado.

4. Partiendo de tal consideración, debemos entrar en el fondo del asunto y proceder a resolver sobre la determinación del importe de la indemnización y su procedencia conforme a lo interesado en la primera instancia. Para ello nos encontramos con dos informes periciales, el de la parte demandante, emitido por el arquitecto Sr. Isaac, y el de la demandada, realizado por el Sr. Jenaro. El primero asume la totalidad de las partidas de reforma ejecutadas en la vivienda y el segundo realiza una crítica al primero desgranando cada una de ellas y desechando las que no considera derivadas de la situación en que se encontraba la finca.

En relación a las partidas de electricidad y fontanería (1 a 4 y 17), debemos señalar que en estos casos la Sra. Flor conocía el estado de la vivienda en el momento de celebración del contrato y que nada se dijo en un primer momento por parte del constructor de la necesidad de realización de reformas a este respecto, fue posteriormente cuando un ingeniero técnico, Sr. Leopoldo, señala la existencia de determinados defectos eléctricos que habría que subsanar, por lo tanto, en relación a estas partidas debemos considerar ajustado la valoración que realiza el perito de la demandada pues en ninguna ellas no es preciso cumplir con la normativa actual tan son sólo reparar las deficiencias existentes.

La partida correspondiente a calentador eléctrico (21) debe excluirse pues en este caso no se justifica la necesidad de cambio, teniendo en cuenta que éste no formaba parte del presupuesto anterior y que sobre el mismo se deben realizar labores de mantenimiento.

El resto de partidas, entre las que se incluyen la carpintería, mobiliario de cocina, armarios, sanitarios y puerta de garaje, debe asumir el coste la demandada y ello porque resulta evidente que todos ellos de manera directa o indirecta se encontraban dañados o deteriorados como consecuencia de las plagas que tenía la vivienda objeto de permuta. Siendo especialmente relevante todos los objetos de madera (puertas, ventanas, muebles de baño y cocina, armarios) que por su propia naturaleza resultan atacados por las termitas, siendo factible la consideración de que se encontraban dañados y que a corto o a largo plazo lo resultarán por el ataque de tales insectos, lo que además supondría que no se extinguiría el mal de ninguna manera. Especial incidencia han realizado las partes en el interrogatorio en cuanto al cambio del premarco como la carpintería de aluminio, y en este caso consideramos como más acertada la apreciación del Sr. Isaac en cuanto que resulta más razonable cambiar todo el conjunto que hacerlo por separado, reponiendo la instalación existente y cambiarla por otra a medida.

Además, la necesidad en los cambios en los baños viene dada, como se expone en el informe de Tarrago Ambient, por haber encontrado daños en tuberías de roedores, donde hubo que picar y retirar baldosas de cocina y baños para retirar las ootecas, que son las cápsulas dónde se encuentran los huevos de las cucarachas, de las que nacerán nuevos quince individuos de cada una. Estas obras, lógicamente, conllevó la necesidad del cambio de los conjuntos sanitarios y la reforma de los baños y cocina.

Por lo tanto, el importe de indemnización recogiendo cada una de las anteriores partidas, siguiendo las tesis del perito Sr. Isaac, con las reducciones antes señaladas por el Sr. Jenaro que consideramos más ajustadas, son las siguientes:

- Marcado de regatas en toda la vivienda para normalizar la actual Agua, luz y desagües, e instalación. Incluye retirada y nuevos tubos: 1.161,50 €.

- Adecuación electricidad cumpliendo normativa con caja de protecciones: 540 €.

- Fontanería: Instalación de agua desde la Red para sustituir la actual en muy incorrecto estado y no conforme a normativa: 285 €.

- Desagües: cambio de desagües en vivienda por los actuales de plomo: 750 €.

- Extraer ventanas de aluminio y marcos de madera oculto por estar afectado de termitas: 965 €.

- Extraer puertas y marcos de toda la vivienda, acollado de otros premarcos de madera, los actuales están afectados por termitas: 800 €.

- Carpintería de aluminio lacado en blanco en ventanas y puerta garaje: 4.800 €.

- Conjunto de puertas mono bloc. Para huecos vivienda: 2.700 €.

- Conjunto mobiliario para la cocina según medidas y modelo escogido por el cliente, se hace necesario desmontar toda la cocina 5.890 €.

- Suministro y montaje de armarios para tres habitaciones según medidas y acabados en calidad media

1. Habitación de matrimonio

2. Habitación de niños: 2.970 €.

- Retirada de escombros y gestión de residuos: 890 €.

- Conjunto de dos muebles de baño según modelo escogido por la propiedad: 845 €.

- Conjunto de sanitario para dos baños según modelos escogidos por la propiedad. 2 wáteres, 2 platos de ducha y mamparas, Griferias pam duchas y pica lavabos: 1.960 €.

- Importe de aires acondicionados. Suministro y colocación de climatización: 4.039 €.

- Importe de ventanas de aluminio en vivienda. Suministro y colocación de ventanas de aluminio en toda la vivienda por la afectación de termitas: 3.239 €.

- Importe cocina. Suministro y colocación de la sustitución de la cocina anterior afectada su carpintería por termitas: 3.157 €.

- Instalación de electricidad acorde a normativa, instalación de desagües y aplicación de sifones, sustitución de fontanería de cobre por tubo flex: 6.000 €

- Importe encimera neo lite. Suministro y colocación de encimera en cocina: 1.475 €.

- Importe de plato de ducha- bañera. Suministro y colocación de plato de ducha y bañera en lavabos: 653 €.

- Campana cocina. Suministro y colocación de campana extractora: 375 €.

- Calentador eléctrico de agua. Suministro y colocación de termo eléctrico para abastecimiento de agua caliente a la vivienda: 0 €.

- Trabajos de montaje de baños: 444€.

- Pica cocina: 133 €.

- Puerta de garaje. Suministro y colocación de puerta de garaje en fachada exterior: 1.379 €.

Todo ello hace un total (s.e.u.o.) de 45.450,5 €, a los que debemos descontar los 13.075 € presupuestados para la reforma que inicialmente iba a realizar la Sra. Flor, de los que ya era conocedora cuando se realiza la permuta, y que resultan 32.375,5 €. Las cantidades correspondientes a la última factura de las obras ejecutadas y la del primer presupuesto deben computarse de igual manera con el precio sin IVA, y no una con IVA y otra sin IVA como hace la parte actora y su perito ya que en este caso resultaría un enriquecimiento injusto a favor de la demandante. Ahora bien, una vez obtenida dicha cantidad sí procede añadirse al importe obtenido por aquella diferencia el 10% de IVA abonado, que constan en ambos documentos, y que en este caso (3.237,55 €) que es el importe que la demandada debe indemnizar a la actora como del mal estado de la finca objeto de permuta. Por lo tanto, la suma de ambas cantidades 32.375,5 € + 3.237,55 € supone que el importe de indemnización por el total de las obras realizadas sea de 35.613,5 €.

A dicha cantidad debemos añadirle 1.360 € por los trabajos ejecutados por empresa de desinsectación Tarraco Ambien y los 1.058,04 € correspondientes al impuesto de construcciones, instalaciones y obras del Ayuntamiento de Cambrils, ambos indispensables, respectivamente, para la salubridad de la vivienda y para la ejecución de las obras. Y también los 850 € reclamados como precio por el alquiler pues es evidente que durante el tiempo en que duraron las obras la vivienda no pudo ocuparse por lo que la Sra. Flor debió buscarse una alternativa habitacional, gasto también derivado de la inhabitabilidad de la finca cuando se produjo la permuta.

De la suma de todos estos conceptos resulta una indemnización a favor de la actora de 38.881,09 €.

5. Dª. Flor también solicita una indemnización por daño moral de 6.000 € derivada, según se expone en su demanda, "de la angustia, engaño, pérdida de tiempo, impotencia, incertidumbre, etc" que le provocó encontrar en tal estado su vivienda.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2012 que: " la Jurisprudencia de esta Sala admite que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas especificas, como la delartículo 1591 del Código Civil, bien mediante las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de losartículos 1101y1902 del mismo texto legal ".

Y, en lo que nos afecta, se admiten como supuestos de daño moral aquellos en los que se produce trastornoy angustia ocasionada a una familia que se vio obligada a abandonar lacasa ( STS 16 de noviembre de 1986 ); pérdida de vacaciones estivales (STS10 de noviembre de 2005 ): perdida de las vacaciones estivales, o;abandono de vivienda por obras defectuosas graves ( STS 22 de noviembre de 2007 ).

La sentencia citada más arriba señala al respecto que " Es cierto que el daño moral no produce una pérdida económica de carácter material, ni una disminución del patrimonio, ni se identifica con el lucro cesante, aunque puede derivar de un daño patrimonial pero puede significar malestar, zozobra, desasosiego, indignación, perturbación, ansiedad, preocupación susceptible de generar desestabilización e inquietud, inestabilidad emocional personal y/o familiar, del ciudadano/a medio, etc., disfunciones que pueden tener una compensación económica. Como declaran las sentencias de esta Sala de 17 de Febrero del 2005, rec. 3467/1998 y de 28 de marzo de 2005, rec. 4185 de 1998 , debe valorarse la entidad del daño, el sufrimiento de las víctimas y la cantidad reclamada".

Conforme a tal doctrina, podemos considerar que además de no haber podido ocupar su vivienda, viéndose privada de ella durante un mes, que tuvo que residir de alquiler, además de la gravedad de las plagas de insectos que acontecían es su vivienda, es fácilmente entendible y justificada dicha situación de angustia y preocupación que ello le provocó, además de las múltiples gestiones que debió llevar a cabo en primer lugar para extinguir todas las plagas y después para la reparación y reposición de la vivienda a su estado de confortabilidad suficiente, a lo que se añade el hecho de la incertidumbre que también provoca el desconocer la respuesta que iba a darle la demandada ante las primeras reclamaciones que se le planteó.

En cuanto a la cuantificación del daño moral sufrido, la referida sentencia de 13 de abril de 2012 explica: " En la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2006, rec. 4466 de 1999 , se declara que el daño moral, en cuanto no haya sido objeto de un sistema de tasación legal, dado que no puede calcularse directa ni indirectamente mediante referencias pecuniarias, únicamente puede ser evaluado con criterios amplios de discrecionalidad judicial, según la jurisprudencia inveteradamente viene poniendo de manifiesto. Esta circunstancia diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum [cuantía] indemnizatorio de la mayor o menor probabilidad del resultado impedido por la acción dañosa, en los casos de frustración de derechos, intereses o expectativas".

En nuestro caso podemos considerar como ajustada la reclamación de 6.000 € por la inhabitabilidad de la vivienda y grave deterioro que provocó en su vida durante algún tiempo que tuvo que ser desocupada, causándole una gravísima incomodidad, teniendo incluso que residir durante un mes de alquiler en otra finca.

En consecuencia con lo expuesto, el importe total de la indemnización alcanza a 44.881,09 €, cantidad que se incrementará con el interés legal ( art. 1108 CC y 576 LEC).

TERCERO.- El recurso de apelación de la Sra. Florinda

Se alza esta parte contra el pronunciamiento en costas que realiza la sentencia de instancia en cuanto que considera el juzgador a quo la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso resulta irrelevante que esta Sala analice dicho pronunciamiento en cuanto que la decisión de estimación de la sentencia de instancia ha sido revocada en tanto que se ha estimado parcialmente el recurso de la Sra. Flor y por ende existe una estimación parcial de la demanda, lo cual debe conllevar, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 LEC y al criterio del vencimiento objetivo, a la no imposición de costas en la primera instancia. Ello implica claramente una carencia sobrevenida del objeto de este recurso y que implica la imposibilidad de pronunciamiento por parte de este Tribunal sobre lo que constituyó su objeto.

CUARTO.- Costas de la apelación

En materia de costas del recurso debe aplicarse el art. 398 de la LEC de manera que, habiéndose estimado en parte la apelación de la Sra. Flor, no procede condenarla al pago de las causadas en esta alzada.

En cuanto a la Sra. Florinda ya hemos dicho que nos encontramos ante una carencia sobrevenida de objeto, lo que debe dar lugar a que en este caso tampoco exista condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Por otro lado, respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,