Sentencia Civil 172/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 1057/2022 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

1.-Por el Sr. Javier se interpuso demanda de Guardia y Custodia y Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuada, en la que se solicitaba que la Patria Potestad sobre el menor fuera ejercida por ambos progenitores, que se atribuyera la guarda y custodia del menor al padre, que se fijara un régimen de visitas en favor de la madre a consensuar entre esta y el hijo , dada la edad del mismo , y que se estableciera que la progenitora abone como pensión de alimentos en favor de su hijo el importe de 150 euros al mes , así como que los gastos extraordinarios sean asumidos por mitad por los progenitores.

En el acto de la vista, la parte actora, ratificándose en la demanda, señala que no procede acordar nada en relación a la guarda y custodia y régimen de visitas dado que el hijo de los litigantes ha alcanzado la mayoría de edad, manteniendo su petición de que se fije una pensión de alimentos en favor del hijo y apagar por la progenitora en el importe de 150 euros.

2.- La demandada contesta a la demanda y formula demanda reconvencional. Así no se opone a que el hijo este bajo la guarda del padre con un régimen de visitas a favor de la madre, y se establezca como pensión de alimentos en favor del hijo el importe de 150 euros al mes y el abono de los gastos extraordinarios por mitad. En la demanda reconvencional solicita que se establezca que la actora reconvencional tiene derecho a una compensación económica por razón del matrimonio , dado que la misma por acuerdo de los litigantes, desde el año 2004, se dedica al cuidado del hijo común y de la familia reduciendo su jornada laboral , ya que trabaja para la empresa titularidad del Sr. Javier, dedicando su sueldo al sostenimiento de la familia, lo que ha supuesto un desequilibrio entre los patrimonios de los litigantes, siendo superior el adquirido por el Sr. Javier durante el matrimonio que el de la Sra. Pilar, señalando que el importe que le corresponde es de 115.000 euros. También en la reconvención solicita que la Sra. Pilar pueda sacar del domicilio sus enseres personales, así como el ajuar doméstico.

En el acto del juicio, la letrada de la parte demandada, pide que no se fije pensión de alimentos en favor del hijo de los litigantes, ya que el mismo ha dejado de tener relación con la madre. En cuanto al ajuar domestico pide que se fije en un 5 por ciento del valor de la vivienda.

3.- El demandado reconvencional, Sr. Javier se opone a la demanda reconvencional señalando en primer lugar la prescripción del derecho a la compensación económica, dado que la petición que se formula en la demanda reconvencional se efectúa una vez transcurrido el plazo de un año , artículo 243-13 del CCCat, puesto que la pareja se separa en agosto de 2017 y la reconvención se formula en septiembre de 2018, y para el caso de que no sea estimada dicha petición, se opone a la concesión de la compensación puesto que no se dan los requisitos para ello.

4.- La sentencia dictada en Primera Instancia estima la demanda no señala ni guarda y custodia ni régimen de visitas dado que el hijo de los litigantes es mayor de edad y fija como pensión de alimentos para el hijo y a pagar por la madre 150 euros al mes , señalando que los progenitores abonaran el 50 % de los gastos extraordinarios. Desestima la demanda reconvencional, por lo que no se fija compensación económica por razón del trabajo en favor de la Sra. Pilar. No se impone el pago de las costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Motivos de apelación. .- Decisión de esta Sala

1.- Cuestiones litigiosas

A.- Se interpone recurso de Apelación por la representación de la Sra. Pilar, aduciendo error en la valoración de la prueba y de aplicación del derecho, en el cual solicita, que no se fije pensión de alimentos a pagar por la progenitora dada la falta de relación con su hijo por causa imputable al mismo, y de forma subsidiaria el importe de la misma sea de 50 euros al mes y que los gastos extraordinarios sean asumidos el 90 por cuento por el padre y el 10 por ciento por la madre, dada la situación económica en la que se encuentra la obligada al pago.

Pide que se fije una compensación económica por razón del trabajo en favor de la Sra. Pilar , en el importe de 72.118,76 euros , dado que se dan los requisito señalados en la norma, pues la apelante se ha dedicado al cuidado de la casa y la familia durante la relación de pareja, la cual se inició en marzo de 1997 y no en junio de 1999, y termina en octubre de 2017 y no en agosto de 2017, como señala la sentencia, y ello ha supuesto que haya un incremento del patrimonio del Sr. Javier en relación con la Sra. Pilar , en el que s tiene que valorar como adquirido durante la relación las fincas adquiridas en DIRECCION000, y se debe acudir para la valoración del patrimonio a las periciales del perito Sr. Alberto. Aduce también que procede en este procedimiento que se acuerde la entrega a la Sra. Pilar sus enseres personales, así como el reparto del ajuar doméstico.

El apelado, Sr. Javier, se opone al recurso de Apelación y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

B.- Por la representación del Sr. Javier se impugna la sentencia, en los relativo a la alegación de prescripción del derecho a pedir la compensación económica por razón del trabajo por parte de la Sra. Pilar.

2.- Pensión de alimentos del hijo común

2.1.- La apelante solicita que no se fije pensión de alimentos a pagar por la progenitora porque no hay relación con el hijo por decisión de éste y por la ausencia de recursos de la progenitora, y de forma subsidiara y en caso de que se entienda que procede establecer la pensión que se fije en el importe de 50 euros, así como que los gastos extraordinarios sean asumido el 90 por ciento por el padre y el 10 por ciento por la madre, ya que la ,adre no trabaja ni percibe ingresos y el padre tiene unos ingresos mínimo de 33.000 euros al año.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece en nuestra legislación el artículo 39 de la Constitución Española y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del CCCat.

El CCCat señala la obligación de ambos progenitores a contribuir al sostenimiento de sus hijos en relación a su capacidad económica y en atención a las necesidades de los menores, debiendo cubrir tanto las ordinarias como las extraordinarias, siendo que cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a sus respectivos ingresos artículos 237-1, 237-7, 237-9 .

De igual modo debe tenerse en cuenta para la fijación el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos de cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, artículo 233-10.3 .

El artículo 237.1 señala que tienen la consideración de alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular.

En interpretación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y en la sentencia de 21 de marzo de 2016 , dispone que, ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se ha de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante " (SSTS1 55/2015 de 12 feb. FD3, 111/2015 de 2 mar. FD2, 413/2015 de 10 jul. FD3 y 481/2015 de 22 jul. FD2); es decir, la de contribución del progenitor a la cobertura de los gastos del menor cuando se constata una cierta capacidad de obtención de ingresos

En el caso de los alimentos a mayores de edad la obligación alimenticia basada en principios de solidaridad familiar se mantiene siempre que sigan viviendo en casa del progenitor y carezcan de recursos y serán proporcionales " al caudal del que los da y a las necesidades de quien los recibe", reduciéndose únicamente a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Estos se mantienen hasta que los hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos , arts. 39.1 y 3 CE, 233-4 CCC, 237-1, 237-7 y 237-9 CCCat.

2.2.- Cabe la posibilidad de la extinción de la pensión alimenticia, y por tanto también cabe que no se fije la misma, como señala el artículo 237-13.1 e) del CCCat por el hecho de que el alimentado, aunque no tenga la condición de legitimario, incurra en alguna de las causas de desheredación establecidas por el artículo 451-17. Señalando este artículo como causa de desheredación la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario.

Señala la sentencia de esta Sala de 30 de marzo de 2022 "La primera alegación invocada por el padre-demandante apelado para la extinción de la pensión alimenticia a favor de los dos hijos es la " ausencia manifiesta y continuada de relación familiar" ( art. 237-13.1 CCCat). Es reproducción de la causa legal de desheredación prevista en el art. 451-17.2.e) y tiene por fundamento reforzar la correlación existente entre los alimentos legales y los vínculos afectivos que por lo común genera el parentesco por consanguinidad en los grados más próximos, de manera que el derecho a los alimentos se extingue cuando se da una falta de relación familiar entre el alimentante y los hijos, que debe revestir las notas de ser, además de "manifiesta y continuada", "exclusivamente imputable" al alimentado, es de interpretación restrictiva y la prueba incumbe al progenitor alimentante.

Así, como señala la STJC 11/2017, de 2 marzo, el derecho a la legítima y el derecho de alimentos tienen una naturaleza distinta y esa naturaleza influye a la hora de determinar el grado de rigor con el que debe analizarse la conducta por una parte del legitimario que niega cualquier tipo de relación con su causante, respecto a la del alimentista que se opone a relacionarse con el obligado a darle alimentos.

Y añade que las afirmaciones del legislador en el contexto de la legítima no son miméticamente trasladables a los alimentos al menos en supuestos de obligación de los padres respecto a sus hijos que aún siendo mayores de edad no hayan acabado su formación, dado que no se trata sólo de un derecho- obligación de reflejo familiar y de un sentido de justicia, sino de un derecho básico contemplado expresamente en el artículo 236-17.1 CCCat, al señalar que los progenitores, en virtud de sus responsabilidades parentales deben cuidar a los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Y es que al fin y al cabo, la legítima constituye una atribución gratuita, muy distinta a la finalidad de cobertura de necesidades básicas a que responden los alimentos derivados de la potestad parental (o los debidos a los hijos mayores mientras no haya ruptura de la solidaridad familiar, el añadido es nuestro)."

Durante la menor edad de los hijos, la relación de éstos con sus padres constituye un derecho de los menores ( art. 236.4 CCCat) y una obligación de sus progenitores para con ellos, que forma parte de la función parental ( art. 237.16 CCCat), impone a los adultos que extremen al máximo las posibilidades para que la relación sea posible, pudiendo considerarse el incumplimiento incluso como causa de privación de la potestad parental ( art. 236.6 CCCat.), precisamente porque la obligación de cuidar a los hijos y tenerlos en su compañía, dentro de los términos que se establezca en los casos de vida separada del padre y de la madre, se realiza en beneficio de los menores, para que éstos puedan lograr la vinculación afectiva con ambos progenitores y de esta forma que tanto quien tiene la guarda ordinaria de los hijos como quien no ejerce cotidianamente la custodia puedan incidir positivamente en su desarrollo integral. Y una vez se extingue la potestad parental por haber alcanzado los hijos la mayor edad, que la relación se mantenga o esté ausente vendrá determinada en gran medida por la actitud que los progenitores hayan mantenido durante la minoría de edad de sus hijos.

Sea como fuere, ya hemos dicho que la mera desaparición de los vínculos afectivos entre parientes próximos, incluso manifestada en forma de ausencia notoria y continuada de relación familiar, no es justa causa de desheredación o extinción de la pensión de alimentos. Un escenario de desafección de esa trascendencia solo autoriza a extinguir la pensión cuando la rotura de los lazos familiares es "exclusivamente imputable al alimentado".

2.3.- Debe señalarse , en primer lugar que no cabe aducir , en la vista, la petición de extinción de la pensión de alimentos del hijo, pues ello es una cuestión que tendría que haberse hecho valer con anterioridad, pero dado que cuando se contesta a la demanda , el hijo es menor de edad, y adquiere la mayoría a lo largo del curso del procedimiento, para garantizar la tutela judicial efectiva, se va a procederse a resolver .

Esta Sala comparte la decisión adoptada por la sentencia de Primera Instancia, pues en el caso enjuiciado, no hay base suficiente para imputar al hijo la ruptura de los contactos con su madre , toda vez que la prueba practicada, en concreto la declaración del hijo, Gonzalo, ha evidenciado que no se produjo una ruptura unilateral de los contactos entre madre e hijo atribuible a este último, sino que la crisis o deterioro de la relación es de doble dirección y deviene de la falta de entendimiento entre madre e hijo y sobre todo de una falta de habilidades maternas para acercarse a su hijo, lo que se evidencia desde antes de que el mismo cumpliera la mayoría de edad, pues como señala Gonzalo , cuando le llamaba su madre no estaba en condiciones de mantener una conversación coherente, además de que la misma estaba llena de reproches y descalificaciones con respecto a su padre, lo que hacía que no tuviera ganas de hablar con ella, como mecanismo de autoprotección.

En fin, consideramos que la ausencia manifiesta y continuada de la relación familiar entre el alimentado y su madre, no lo fue por causa exclusivamente imputable a este, y por lo tanto no debe acogerse la pretensión formulada por la madre y apelante.

2.4.- En cuanto al importe de la pensión de alimentos, , esta Sala comparte la decisión adoptada en la resolución recurrida, pues la cantidad fijada, 150 euros al mes, lo es en términos de mínimo vital, pues si bien la madre no tiene ingresos por cuenta ajena, sí que la misma tiene patrimonio con el que asumir el pago de este importe.

De igual modo y por los mismo motivos debe señalarse que cada uno de los progenitores abonará el 50 por ciento de los gastos extraordinarios del hijo, por lo que debe ser confirmada la resolución recurrida en este punto.

3.- Compensación económica por razón del trabajo

3.1.- Se procederá al estudio conjunto del recurso de apelación formulado por la Sra. Pilar, en la que solicita el reconocimiento del derecho a percibir compensación económica por razón del trabajo , así como la impugnación de la sentencia interpuesta por el Sr. Javier, que alega la prescripción del derecho a recibir esa compensación.

La resolución de Primera Instancia, después de desestimar la excepción de prescripción del derecho a reclamar la compensación económica por razón del trabajo, señala que no procede el reconocimiento de este derecho en favor de la Sra. Pilar por cuanto no se acredita que la misma haya desarrollado una mayor dedicación que el otro miembro de la pareja al cuidado de la familia, así como que haya desarrollado un trabajo para el otro no retribuido o con una retribución insuficiente, además del hecho de que no hay un incremento patrimonial de uno de los miembros de la pareja en perjuicio del otro.

3.2 El artículo 234-13 del CCCat señala:

Los derechos a la compensación económica por razón de trabajo y a la prestación alimentaria prescriben en el plazo de un año a contar de la extinción de la pareja estable y deben reclamarse, si procede, en el mismo procedimiento en que se determinan los demás efectos de la extinción de la pareja estable.

Esta Sala comparte la posición adoptada en la sentencia de Primera Instancia sobre el momento en el cual se rompe la relación de pareja de los litigantes, agosto de 2017. Y ello en base por un lado porque es en ese momento en el que se da por finalizada la terapia de pareja que estaban llevando a cabo los litigantes, lo que concuerda con la manifestación del hijo de los litigantes el cual señala en el juicio que su madre se marchó de la vivienda familiar en agosto.

La parte demandada no articula prueba alguna que acredite que la relación de pareja se rompe en octubre de 2017, como se aduce en la contestación a la demanda y demanda reconvencional.

Pues bien , el día de inicio para el cómputo del plazo de prescripción es agosto de 2017, siendo la siguiente cuestión determinar si cuando se peticiona por la parte demandada y actora reconvencional en su demandada reconvencional la compensación económica por razón del Trabajo había transcurrido el plazo de un año señalado en la norma o bien el mismo había quedado interrumpido.

El articulo del CCCat señala121-11 que la prescripción se interrumpe mediante la reclamación extrajudicial de la pretensión

La doctrina del Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de julio de 2019 ha señalado de una parte que la prescripción ha de ser interpretada restrictivamente por tener su fundamento en razones de seguridad jurídica y no de justicia material, y que la jurisprudencia no puede derogar, por vía de interpretación, el instituto jurídico que nos ocupa, pues ello aparece prohibido por el ordenamiento jurídico, entendiendo que el plazo prescriptivo es improrrogable y no es posible una interpretación extensiva de los supuestos de interrupción. Tambien el TS recoge que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva haciendo referencia a una construcción finalista de la prescripción que tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en la consideración de necesidad y utilidad social. De ahí que mantenga la Jurisprudencia , al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias. "Al llevar a cabo los tribunales esta labor interpretativa han de tener presente, por cuanto quedaría imprejuzgada la pretensión de fondo planteada, el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) en su vertiente de acceso a la jurisdicción, ya que la estimación de la prescripción adquiriría relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida ".

En el caso de autos , consta enviada una carta por el letrado de la Sra. Pilar al Sr. Javier, el 26 de enero de 2018, documento nº 7 de la demanda reconvencional, donde expresamente se señala que la misma es a efectos de interrupción de la prescripción para solicitar la compensación económica, sellada por la oficina de correos ese mismo día, y dirigida al domicilio del Sr. Javier, y aun cuando no costa la recepción de la misma, si que cabe entender que fue así, ya que no fue devuelta a remitente, se produce pocos meses después de la ruptura de los litigantes y 3 meses antes de la interposición de la demanda de guarda y custodia presentada por el actor.

Por lo que procede entender que no está prescrita la reclamación de compensación económica por razón del trabajo que efectúa la actora reconvencional.

Esto implica la desestimación de la impugnación de la sentencia formulada por la representación del Sr. Javier.

3.3.- El artículo 232.5 del CCC, dispone lo siguiente:

1. En el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre y cuando en el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio, nulidad o muerte de uno de los cónyuges o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido por la presente sección.

2. Tiene derecho a compensación, en los mismos términos establecidos por el apartado 1, el cónyuge que ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente.

3. Para determinar la cuantía de la compensación económica por razón de trabajo, debe tenerse en cuenta la duración e intensidad de la dedicación, teniendo en cuenta los años de convivencia y, concretamente, en caso de trabajo doméstico, al hecho que haya incluido la crianza de hijos o la atención personal a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges.

4. La compensación económica por razón de trabajo tiene como límite la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges, calculada de acuerdo con las reglas establecidas por el artículo 232-6. Sin embargo, si el cónyuge acreedor prueba que su contribución ha sido notablemente superior, la autoridad judicial puede incrementar esta cuantía.

5. En caso de extinción del régimen de separación por muerte, el cónyuge superviviente puede reclamar la compensación económica por razón de trabajo como derecho personalísimo, siempre y cuando los derechos que el causante le haya atribuido, en la sucesión voluntaria o en previsión de su muerte, o los que le correspondan en la sucesión intestada, no cubran el importe que le correspondería".

Por su parte el artículo 232-6 del mismo texto legal establece

1. Los incrementos de los patrimonios de los cónyuges se calculan de acuerdo con las siguientes reglas:

a) El patrimonio de cada uno de los cónyuges está integrado por los bienes que tenga en el momento de la extinción del régimen o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, una vez deducidas las cargas que los afecten y las obligaciones.

b) Debe añadirse al patrimonio de cada uno de los cónyuges el valor de los bienes de que haya dispuesto a título gratuito, calculado en el momento de su transmisión, excluidas las donaciones hechas a los hijos comunes y las liberalidades de uso, así como el valor del detrimento producido por actos efectuados con la intención de perjudicar al otro cónyuge.

c) Debe descontarse del patrimonio de cada uno de los cónyuges el valor de los bienes que tenía al comenzar el régimen y que conserva en el momento en que se extingue, una vez deducidas las cargas que los afecten, así como el valor de los adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen y las indemnizaciones por daños personales, excluida la parte correspondiente al lucro cesante durante el tiempo de convivencia.

2. Las atribuciones patrimoniales que el cónyuge deudor haya hecho al cónyuge acreedor durante la vigencia del régimen se imputan a la compensación por el valor que tienen en el momento de la extinción del régimen.

Para poder calcular la compensación solicitada sería necesario que quién solicita dicha retribución acredite a través del correspondiente inventario, excluyendo los bienes existentes al inicio de la convivencia así como los adquiridos a título gratuito y por vía hereditaria.

La compensación económica por razón del trabajo abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges o de los convivientes, por el hecho de que uno desarrolle una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera.

El Trabajo para la casa y el cuidado de los hijos no necesariamente debe ser en exclusiva , como así se señala por el TSJ de Catalunya en sentencias 56/2018 de 21 de junio o 39/2019 de 30 de mayo, pero si que debe ponderarse si la dedicación de uno de los cónyuges al hogar y a la atención de los hijos ha sido más intensa y relevante que la del otro.

Es presupuesto para la compensación que uno de los cónyuges o miembro de la pareja haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o bien que haya trabajado para el otro sin remuneración o con una que sea insuficiente y que en el momento de la extinción de la convivencia se hayan producido o generado excedentes acumulables en el patrimonio de uno de los cónyuges o miembros de la pareja, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias.

En consecuencia, además de la mayor dedicación a la casa o el desempeño gratuito o por salario vil de un trabajo para el otro, para que el cónyuge o miembro de la pareja acreedor tenga derecho a la compensación económica del art. 232-5 CCCat es necesario que en el patrimonio del deudor se hayan producido o generado excedentes sobre su patrimonio inicial, calculados con arreglo a unas reglas prefijadas que pretenden restringir el margen de discrecionalidad judicial ( art. 232- 6 CCCat)."

El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en sentencia de 23 de enero de 2017, respecto a las compensaciones económicas por razón del trabajo dijo que "para poder establecer el alcance de la D A 3ª del libro II del CCCat es preciso tener presente la finalidad de la compensación económica por razón del trabajo en la nueva regulación del Libro II del CCCat. Según señala el Preámbulo del libro II, la compensación económica por razón del trabajo .abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges o de los convivientes, por el hecho de que uno desarrolle una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera. Es presupuesto para la compensación que uno de los cónyuges o miembro de la pareja haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o bien que haya trabajado para el otro sin remuneración o con una que sea insuficiente y que en el momento de la extinción de la convivencia se hayan producido o generado excedentes acumulables en el patrimonio de uno de los cónyuges o miembros de la pareja, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias. En consecuencia, además de la mayor dedicación a la casa o el desempeño gratuito o por salario vil de un trabajo para el otro, para que el cónyuge o miembro de la pareja acreedor tenga derecho a la compensación económica del art. 232-5 CCCat es necesario que en el patrimonio del deudor se hayan producido o generado excedentes sobre su patrimonio privativo inicial, calculados con arreglo a unas reglas prefijadas que pretenden restringir el margen de discrecionalidad judicial ( art. 232-6 CCCat )."

En el mismo sentencia la sentencia del TSJ de Catalunya de 30 de mayo de 2019 , recoge: " Hemos declarado en las SSTSJC 49/2016, de 27 de junio , 64/2016, de 8 de septiembre y 94/2016, 17 de noviembre , entre otras, que la compensación económica se establece para equilibrar las desigualdades patrimoniales que pudieran resultar al final de la convivencia matrimonial o de la pareja estable conviviente, cuando uno de los cónyuges justifica que se hubiera dedicado sustancialmente mas que el otro al cuidado de la familia y del hogar - art. 232-5.1 Código Civil de Catalunya -, o sin remuneración o con una remuneración insuficiente - art. 232-5.2 CCCat -, sin participar en el negocio lucrativo del otro, de manera que el cónyuge acreedor ha obtenido un patrimonio exclusivamente privativo, en aquellas uniones contraídas bajo el régimen económico matrimonial de la separación de bienes."

3.4 .- Así para que proceda esta compensación económica por razón del trabajo, debe concurrir dos requisitos, primero que uno de los cónyuges se haya dedicado sustancialmente más que el otro al cuidado de la casa y de la familia, o bien haya trabajado para el otro cónyuge sin remuneración o con una remuneración insuficiente; y el segundo , que en el momento de la extinción del régimen se haya producido o generado excedentes acumulables en el patrimonio de un de los cónyuges

Los litigantes iniciaron su relación , en junio de 1999 y la finalizan en agosto de 2017 . Tiene un hijo en común, Gonzalo nacido NUM000 de 2001, con lo que cuenta en la actualidad con 22 años, que vive con su progenitor.

La Sra. Pilar tanto antes como durante la relación con el Sr. Javier ha trabajado por cuenta ajena, como así se pone de manifiesto en la prueba obrante en las actuaciones .

El Sr. Javier durante el tiempo que duró la relación ha trabajado como veterianrio en la clínica de la cual era socio de uan tercera parte, recibiendo un sueldo por sus servicios .

En el caso de autos, no se da el primero de los presupuestos antes referidos, ya que no se constata la existencia de una mayor dedicación a la familia ( cuidado de los hijos y de la casa ) por parte de la demandante reconvencional

Hecho que se acredita por las pruebas obrantes en el procedimiento de las que se desprende que tanto uno como otro litigantes desarrollaban actividades labores fuera del domicilio conyugal, y que ambos se encargaban del cuidado y atención de la casa y del hijo, sin que pueda constatarse que la Sra. Pilar haya desarrollado una mayor dedicación al cuido del hijo que el Sr. Moises, pues lo que se pone de manifiesto es un reparto entre los litigantes tanto del cuidado de las hijas como del hogar y la familia , en atención a sus horarios laborales.

Así la Sra. Pilar tanto antes como durante la relación con el Sr. Javier ha trabajado por cuenta ajena, como así se pone de manifiesto en la prueba obrante en las actuaciones, en concreto la vida laboral que se aporta como documento nº 1 de la demanda reconvencional, donde se constata que la misma ya trabajaba desde el año 1995 , sin que haya cesado en su actividad ni por el hecho de iniciar una relación con el Sr. Javier ni por el nacimiento de su hijo.

Tampoco se acredita que la misma haya modificado su contrato de jornada completa a tiempo parcial , como se señala en la reconvención, pues el propio documento nº 4 de los aportados con la demanda reconvencional se pone de manifiesto que desde que fue contratada por DIRECCION001, en marzo de 1999 siempre su jornada ha sido a tiempo parcial, sin que ello se viera modificado por el nacimiento de su hijo en el año 2001, pues las modificaciones de la jornada laboral que se han producido, en el año 2004, 2005 y 2013, no consta que se produjeran para atender al menor y la casa.

No se ha aportado prueba que acredite una mayor dedicación de la demandante al cuidado de los niños, no hay informes escolares, ni médicos ni de ningún otro organismo o entidad. Las versiones que mantienen ambos progenitores son contradictorias.

La Ley exige que el cuidado sea substancialmente mayor y no hay prueba sobre la entidad o importancia del cuidado que cada progenitor ha proferido a los hijos.

En cuanto al trabajo desarrollado por la Sra. Pilar en la empresa en la cual también desarrollaba su actividad el Sr. Javier y de la cual también era socio, el mismo le fue debidamente remunerado sin que por lo tanto prestara sus servicios sin recibir contraprestación o que la misma fuera insufiente.

De tal forma que si no se da el primero de los requisitos exigidos en el artículo 232-5 del CCCat, por lo que no cabe reconocer el derecho a percibir compensación por razón del trabajo, no siendo necesario entrar al estudio de cual es patrimonio de cada uno de los litigantes en el momento del inicio y cese de la convivencia y determinar si ha habido un incremento patrimonial de uno de los cónyuges con respecto al otro.

4.- Entrega de los bienes personales y reparto del ajuar doméstico.

Solicita la recurrente la entrega de sus bienes personales como ropa, ordenador, fotos, documentos, bicicleta, vespa, así como que se proceda al reparto del ajuar doméstico, pues se trata de bienes que las partes tiene en comunidad ordinaria , pudiéndose llevar a cabo estas peticiones en el procedimiento de Guarda y Custodia sin necesidad de que se acuda a otro.

En relación al ajuar domestico, lo que pretende la parte es la división de las cosas común al amparo del artículo 232-12 del CCCat, petición que no puede tener acogida , no solo por el hecho de que no consta cuales son esos bienes, por la recurrente no los relaciona , sino también porque no existe acuerdo entre las partes litigantes sobre la concurrencia de esa comunidad, pues el demandado reconvencional la niega, con lo que no procede la división del ajuar doméstico en este procedimiento. En este sentido la sentencia del TSJ de Catalunya de 3 de diciembre de 2018.

En cuanto a los bienes personales que la recurrente reclama le sea entregados, tampoco puede tener acogida, pues no se especifican cuales son, pues se hace una relación genérica, tanto en la reconvención como en el recurso de Apelación, además del hecho de que resulta poco creíble que después del tiempo trascurrido desde la separación de los litigantes, agosto de 2017 , la misma no tenga en su poder su ropa y efectos personales.

Por lo cual , se desestima el recurso de Apelación interpuesto por la Sra. Pilar.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Pilar se imponen el pago de las costas del mismo a la recurrente , en base a lo señalado en el art. 398.1 LEC.

En cuanto a la impugnación presentada por el Sr. Javier y dado que ha sido desestimada, se impone el pago de las costas de la misma al impugnante , de conformidad con el articulo 398 de la LEC