Sentencia Civil 264/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 657/2023 de 15 de mayo del 2024

PRIMERO. - Antecedentes .

1.1.- Ante la fijación del régimen de custodia compartida acordada respecto al hijo en común, Dña. Enriqueta se erige en apelación haciendo las siguientes manifestaciones: que no concurrían los elementos necesarios para acordar la custodia exclusiva dado que el menor tenía su entorno en la localidad de DIRECCION000 (lugar de residencia materna) y que era el lugar en el que asistía a las actividades extraescolares. Por otro lado, entendía que el progenitor no tenía las habilidades suficientes para atender al menor, dado que siempre había incumplido con sus obligaciones. Afirmaba además que la relación entre las partes era de mucha conflictividad y que la comunicación entre ellos tan sólo se llevaba a cabo mediante correos electrónicos. Finalmente, entendía que la preferencia y deseo del menor de pasar una semana con cada progenitor no podía prevaler frente al mayor interés de éste.

De conformidad a ello, solicitaba que se le atribuyera la custodia exclusiva del menor, nacido el NUM000 de 2010 (14 años) o de forma subsidiaria que el régimen lo fuera por periodos quincenales en vez de semanales.

1.2.- La parte contraria se opone a los extremos del recurso interesando la confirmación de la resolución ahora sometida a cuestión.

SEGUNDO. - Motivos de oposición . Se ciñe en determinar si existe el contexto necesario para justificar el régimen de custodia compartida respecto al menor Donato.

TERCERO. - Decisión de la Sala .

3.1.- Preliminar. - La sentencia de primera instancia motiva el establecimiento de la custodia compartida en base a los siguientes argumentos: el hecho de no haber quedado acreditada la falta de habilidades del progenitor ni que se trate de una persona violenta según declaró el hijo mayor. La compatibilidad horaria acreditada por el Informe de la Jefatura de la Policía Local de Alcanar de fecha 20 de marzo de 2023, por el que se garantiza la conciliación laboral y el ejercicio de la guarda y custodia compartida por parte del progenitor. El deseo del menor de pasa más tiempo con su padre indicando que le gustaría que el régimen fuera de " semana sí, semana no". Añadiendo el hecho de la residencia de la abuela paterna cercana al domicilio para solventar cualquier incompatibilidad puntual que pueda surgir.

3.2.-Modalidad de custodia. - El libro II facilita una serie de criterios a considerar por la autoridad judicial en caso de desacuerdo entre los cónyuges, criterios que identifican el superior interés del menor. Vienen recogidos en el artículo 233-11 CCC que vienen a positivizar los que la jurisprudencia había tenido ya en cuenta, así: la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que en su caso convivan en los respectivos hogares; la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores; el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; la opinión expresada por los hijos competentes; los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento; y la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Para la adopción del sistema de custodia compartida se exige una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo, que exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad, según expone el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor tras la reforma operada por la L.O.8/2015 de 22 de julio al considerar lo más beneficioso aquello que comprende la satisfacción de las necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas de los menores, y que se garantice el desarrollo armónico de su personalidad.

En el caso de autos, el progenitor reside en DIRECCION001 y la madre en DIRECCION000. Entre ambas localidades distan 18,6 kilómetros, los cuales no se consideran de relevancia ni se considera relevante para que el menor no pueda continuar desarrollando las actividades ordinarias.

En cuanto a la alegación relativa a la separación de los hermanos, debe tenerse presente que el hijo mayor, Ildefonso (nacido el NUM001/2000), cuenta en la actualidad con 23 años de edad y por tanto puede obstar libremente con quién desea convivir. En este caso, no puede hablarse por tanto de ruptura de la convivencia por el hecho de que el hijo menor pase una semana con el progenitor, alegación ésta que es contraria a la alegación esgrimida por la parte apelante como petición subsidiaria solicitando que la alternancia fuera quincenal, pues en tal caso los hermanos permanecerían más tiempo sin relacionarse de forma directa.

3.2.1.- Conflictividad entre los progenitores. - Sobre ello debe tenerse presente las siguientes directrices:

La STS 175/2021, exponía que "la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia, tampoco justifican "per se" que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio)".

Y en la STSJCat 51/2016 de 27 de junio o en la STSJCat de 28 de septiembre del mismo año, se hacía constar que: "rechazábamos que los problemas de comunicación entre los progenitores fuesen un obstáculo insuperable para otorgar la guarda compartida, pero ello siempre que tal conflictividad no fuese grave ( SSTSJC 29/2008, de 31 de julio, 24/2009, de 25 de junio), y no afectase a los menores".

No se cuestiona la conflictividad existente entre las partes, pero los progenitores deben velar para que la situación de familiar de Donato sea normalizada, con la presencia de ambos progenitores en su vida. Por otro lado, ambos deben mantener una comunicación adecuada en lo que respecta a los asuntos del hijo en común dejando al margen sus diferencias. La proyección del conflicto entre los progenitores en la esfera del menor es una obligación que asiste a ambos progenitores, pues es obvio que deben velar por crear un marco de confianza y seguridad para el adecuado desarrollo de Donato. Respecto a ello, debe indicarse que entre los progenitores existe comunicación, aunque ésta vía correo electrónico, vía que tal y como se hace constar en la sentencia de primera instancia fue lo preferido por Dña. Enriqueta, y es a ella, por tanto, a quien le correspondería el establecimiento de una comunicación normalizada para favorecer el desarrollo de la custodia compartida.

No se ha acreditado que el régimen de custodia compartida sea perjudicial para el menor ni que existan elementos que dificulten dicho régimen, por lo que la Sala considera que lo más beneficioso para el menor pasa por que se implante dicho régimen de alternancia semanal, puesto que respecto a la petición quincenal, que no fue alegada en primera instancia, no se ha acreditado una cierta justificación para tener la certeza que ello redundaría en mayor beneficio de Donato, al tiempo de que como se ha dicho anteriormente, es contradictorio con el resalte de la necesidad de que los hermanos estén juntos. Por lo que la petición subsidiaria debe ser desestimada.

3.2.2.- Audiencia del menor. - La normativa que regula la audiencia del menor ha sido recogida de forma extensa por sentencias del Tribunal Supremo y por sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que han declarado la nulidad de actuaciones por no haberse realizado. Por todas cabe citar las sentencias del TSJC de 16 de marzo de 2023 ( ROJ: STSJ CAT 3884/2023 - ECLI:ES:TSJCAT:2023:3884) y de 12 de junio de 2023 ( ROJ: STSJ CAT 8521/2023 - ECLI:ES:TSJCAT:2023:8521) que citan el art. 3 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño, la Carta Europea de Derechos del Niño de 21 de septiembre de 1992, el art. 24,1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el art. 9 y el art. 2, 5 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, la Observación n. 12 del Comité de Naciones Unidas del Derechos del Niño y por lo que se refiere a la regulación catalana el art. 211-6,2 CCC. También citan el art. 770,4 LEC. Se remiten o recogen las sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, concretamente la de 20 de febrero de 2023 (ROJ:stc 5/2023 - ECLI:ES:TC: 2023:5). Las sentencias citadas señalan que "No se trata de una norma o conjunto de normas destinado a regular un determinado medio de prueba -el testimonio de un menor púber- susceptible de ser valorado como impertinente o como innecesario, aunque sí pueda ser valorada la imposibilidad de su práctica o, sobre todo, su inconveniencia para el interés del concreto menor afectado, sino que se trata de una normativa relativa a los derechos y garantías procesales de los menores de 12 o más años, en general, como resulta claramente del art. 2.5 a) LOPJM, que deben ser respetados en todos los procedimientos judiciales que les afecten .." Así lo ha considerado también el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo los cuales en la STC 64/2019, FD4, y, por remisión a esta, la STS 577/2021, FD2-, han declarado que: "el derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000 , FJ5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( STC 221/2002 , FJ5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004 , FJ7 ; 152/2005, FFJJ3-4 , y 17/2006 , FJ5)" ( STS 64/2019 , FJ4)." Doctrina que reitera la STC de 20 de febrero de 2023 ( ROJ: STC 5/2023 - ECLI:ES:TC: 2023:5). De igual forma el TEDH en su sentencia STEDH de 11 de octubre de 2016 (ROJ: STEDH 16/2016) tiene declarado que: "..., que en Derecho español (apartados 18 y 19 anteriores) en caso de procedimiento contencioso de divorcio, y si se estima necesario, los hijos menores, si son capaces de discernimiento, deben ser oídos por el Juez y, en todo caso, los menores con edades de 12 y más años. "Es cierto que el TS (y el propio TEDH en la sentencia citada) considera que no se trata de un derecho absoluto que puede ser matizado sobre las siguientes consideraciones: " (i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada ".

Las Audiencias Provinciales han venido sosteniendo que la audiencia del menor no es un medio de prueba sino una diligencia a través de la cual se permite al menor ejercer su derecho a ser escuchado. En este sentido, entre otras, la sentencia la Audiencia Provincial de Málaga, sec. 6 de 9 de noviembre de 2022 ( ROJ: SAP MA 4435/2022 - ECLI:ES: APMA:2022:4435); la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 18 de 3 de febrero de 2021 ( ROJ: SAP B 626/2021 - ECLI:ES: APB:2021:626), la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid sec. 22 del 11 de octubre de 2019 ( ROJ: SAP M 11269/2019 - ECLI:ES: APM:2019:11269), entre otras.

En el Anexo VIII de la Guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida , del CGPJ, bajo la rúbrica "Recomendaciones para a audiencia de menores", en el apartado 5 se establecen pautas para resolver sobre la admisión de la audiencia del menor de 12 años, señalando que "el legislador español ha optado por un criterio cronológico - preceptividad de la audiencia del menor mayor de 12 años -, flexibilizado por un criterio psicológico - posibilidad de la audiencia del menor maduro, aun cuando tenga menos de 12 años -, lo cual traslada la respuesta al ámbito de la madurez del menor o, más precisamente, a qué criterios debemos adoptar para ponderar que un menor de menos de 12 años es ya maduro y, por ende, resulta admisible su exploración" .

En el presente caso, el menor cuenta ya con 14 años de edad, y manifestó, como quedó expuesto, su deseo de pasar el mismo tiempo con ambos progenitores, lo que evidencia un claro vínculo con ambos, lo que desde luego, dadas las circunstancias expuestas, procede mantener, por considerarse el reporte de los mayores beneficios de éste régimen, cuando no existe ningún elemento que pueda distorsionar su normal desarrollo, y de hecho, D. Braulio al oponerse al recurso expone que el régimen de custodia compartida que se está llevando a cabo desde el dictado de la sentencia se desarrolla con total normalidad, por tanto, mantenido ya por más de un año sin que conste elemento alguno del que derivar la falta de conveniencia de la custodia compartida.

3.2.3.- Beneficios de la custodia compartida. - Partiendo del hecho, que lo mejor para los menores, siempre que concurran los requisitos oportunos, y que acontece en el presente caso, es que éstos disfruten por igual de ambos progenitores, fomentando de forma adecuada el vínculo con cada uno de ellos, justifica, que lo más adecuado para estos supuestos sea la institución de la custodia compartida, en la cual no existe detrimento de ninguna de las figuras principales de apego, cuales son el padre y la madre. Siempre será positivo para los hijos poder conseguir que ambos progenitores, padre y madre, en igualdad de condiciones y respetándose mutuamente, ejerzan de forma compartida la custodia de sus hijos, pues a fin de cuentas esta sería la situación ideal y más parecida a la convivencia familiar, minimizándose los efectos más negativos de la ruptura de la unidad familiar en la medida en que los hijos se pueden sentir más seguros arropados por ambos progenitores. La colaboración entre los progenitores en la formación integral de los menores es esencial para un desarrollo armónico de su personalidad, les aporta seguridad y aumenta su confianza y al tiempo permite una mayor fluidez de las relaciones familiares. Evita además el efecto negativo que suele producirse cuando uno de los progenitores se ve obligado a asumir la práctica totalidad del aspecto controlador y disciplinar frente al otro progenitor que puede permitirse una mayor flexibilidad y condescendencia.

Esta modalidad de custodia supone también una normalización de las relaciones familiares como ya se ha indicado, donde la implicación de ambas partes supone la mejor aportación para el desarrollo evolutivo de la menor. Y es que no existe ninguna duda sobre las bondades del sistema de custodia compartida, no siendo sin embargo el único posible. Son numerosas las sentencias que se hacen eco de sus beneficios, tanto de la Sala Primera del Tribunal Supremo como de la Sala Civil del TSJ de Catalunya y Audiencias Provinciales. A modo de ejemplo podemos citar la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 9 de enero de 2014. En ella se señalaba que "Podemos leer en la STSJC 29/2008, de 31 julio, y en la más reciente STSJC 38/2013, de 30 de mayo, que "...la llamada "custodia compartida" o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los "conflictos de lealtades" de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos".

De lo anteriormente expuesto, y no habiéndose acreditado además que el régimen de custodia compartida sea perjudicial para el menor ni que existan elementos que dificulten dicho régimen, por lo que la Sala considera que lo más beneficioso para el menor pasa porque se implante dicho régimen de alternancia semanal, puesto que respecto a la petición quincenal, que no fue alegada en primera instancia, no se ha acreditado una cierta justificación para tener la certeza que ello redundaría en mayor beneficio de Donato, al tiempo de que como se ha dicho anteriormente, es contradictorio con el resalte de la necesidad de que los hermanos estén juntos.

Lo anteriormente argumentado nos lleva a desestimar las pretensiones de la parte apelante confirmando el pronunciamiento realizado en primera instancia respecto al régimen de custodia compartida fijado respecto al hijo menor, Donato, por ser lo más adecuado a los intereses del mismo.

TERCERO. - Régimen de costas . El art. 398 de la LEC dispone que: "1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". Al desestimarse ambos recursos las costas se imponen a los respectivos apelantes.