Sentencia Civil 272/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 411/2023 de 16 de mayo del 2024

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

Loreto formuló demanda de juicio ordinario contra Caixabank Payments & Consumer EFC EP SA en la que, con carácter principal, solicitaba que se declarase la nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito "Visa&Go" concertado con la parte demandada, de fecha 3-10-2019, con condena al reintegro de las cantidades pagadas que excedieran del capital dispuesto, intereses legales y costas.

Con carácter subsidiario solicitaba que se declarase la nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales relativas a intereses remuneratorios y comisiones por reclamación de cuota impagada, con condena a la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en aplicación de esas cláusulas, intereses legales y costas.

Caixabank Payments & Consumer EFC EP SA se opuso a la demanda negando la existencia de usura en el contrato, al entender que la comparación entre el tipo de interés pactado y el normal del dinero en la fecha del contrato no permitía calificarlo como interés notablemente superior al normal del dinero. En cuanto a la acción subsidiaria, negaba el carácter abusivo de las cláusulas indicadas en la demanda.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Motivos de apelación.

La parte demandada interpone el recurso de apelación, que fundamenta en la falta de motivación de la sentencia y la errónea aplicación del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura, dando por reproducidas las alegaciones de la contestación a la demanda sobre la pretensión subsidiaria de la demanda.

La parte demandante se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

3.1. La acción de nulidad del contrato por usura de los intereses remuneratorios debe resolverse en aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908, sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios.

Sobre dicha acción debe recordarse lo siguiente:

- Conforme al art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 se considera nulo todo contrato de préstamo en que se estipule "un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" sin que sea exigible acumuladamente que haya sido aceptado por el prestatario "a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales" según declaró expresamente el Tribunal Supremo en su sentencia 149/2020, de 4 de marzo.

- En relación al concepto de "interés notablemente superior al dinero", la STS del Pleno núm. 628/2015 de 25 de noviembre, precisa que, si conforme al art. 315 CCom se reputa interés "toda prestación pactada a favor del acreedor", el interés que debe tomarse en consideración no es el nominal sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula teniendo presente cualesquiera pagos que ha de realizar el prestatario al prestamista por razón del préstamo.

- La misma STS 628/2015 determina que, para conocer cuál sea el "interés normal" del dinero puede acudirse a las estadísticas que elabora y publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente le remiten las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican en sus operaciones activas y pasivas, por lo que no es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

- La STS 149/2020 añade la prevalencia de las categorías específicas frente a las más amplias cuando la operación crediticia puede subsumirse en más de una categoría estadística, como sucede actualmente con las tarjetas de crédito y revolving, y las operaciones de crédito al consumo.

- La STS 367/2022 de 4 de mayo, confirma estos pronunciamientos al señalar que "la cuestión planteada en este recurso, que consiste en determinar cuál debe ser el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del "interés normal del dinero" en el caso de las tarjetas revolving, ha sido resuelta en la sentencia del pleno de esta sala 149/2020, de 4 de marzo. No existen razones para apartarse de la doctrina sentada en esa sentencia, que reproduciremos en lo fundamental." No existe pues un cambio de doctrina jurisprudencial en esta Sentencia de 4 de mayo de 2022, en contra de lo que afirma la parte apelante.

-La STS 258/2023, de 15 de febrero de 2023, fija el límite cuantitativo para la declaración de usura en los contratos de tarjeta de crédito revolving: "En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales."

-La STS de 28-2-2023 recuerda que "La comparación entre la TAE de la operación crediticia cuestionada como usuraria y la TAE que puede considerarse como "interés normal del dinero" ha de realizarse en el momento en que se celebra el contrato ( sentencia 149/2020, de 4 de marzo)."

3.2. Partiendo de todo ello, en el caso que nos ocupa la demanda tenía por objeto el contrato de tarjeta de crédito "Visa & Go" de fecha 3-10-2019, cuya hoja de "información normalizada europea sobre crédito al consumo" se aportó como doc. 2 de la demanda, en el que se establecía un interés remuneratorio del 24,89 TAE. La parte apelante alega que el contrato se había celebrado en fecha 25-8-2015 y que la TAE pactada era del 15,38%, según el contrato aportado como doc. 1 de la contestación. La sentencia de instancia declaró la nulidad por usura del contrato de 3-10-2019.

La revisión de los documentos arroja que el contrato de tarjeta "Visa Classic" de 25-8-2015 fue sustituido por el de tarjeta "Visa & Go", según consta claramente al inicio del doc. 2 de la demanda, cuando en el apartado "descripció de les principals característiques del producte de crèdit" indica "Visa & Go (subsitueix Visa Gold)". Como doc. 2-1 de la demanda también se aportaron extractos de la tarjeta de enero de 2020 en los que se indica que se trata de "Tarjeta Visa Visa&Go". Incluso en los extractos que aportó la parte demandada como doc. 2 de la contestación se aprecia que ya antes de 2019 se encabezaban como "Tarjeta Visa & Go (abans Gold)". Por lo tanto, la Sala entiende que se produjo la sustitución o novación extintiva del contrato de 25-8-2015 por el de 3-10-2019 y el litigo debe resolverse según las condiciones de este último contrato.

El contrato se celebró en 2019, el interés remuneratorio pactado fue del 24,89%, según el apartado "Taxa anual equivalent (TAE) del doc. 2 de la demanda y ese tipo debe compararse con el TEDR para operaciones de "tarjetas de crédito y tarjetas revolving" del año 2019, que según la Tabla 19.4 del Banco de España, era del 19,67 %.

El tipo pactado no es más de seis puntos superior al tipo de referencia lo que impide su consideración como usurario, en contra de lo que resuelve la sentencia apelada.

Por lo tanto, el recurso de apelación debe estimarse, con revocación de la sentencia apelada en cuanto estima la acción principal de nulidad por usura, que debe ser desestimada, sin perjuicio de lo que se resuelva a continuación sobre el resto de pretensiones de la demanda.

3.3. La demanda también ejercitaba, de forma subsidiaria, la acción de nulidad, por no superar los controles de transparencia e incorporación, de las cláusulas contractuales de intereses remuneratorios y comisión por impagados.

Ciertamente, la sentencia de instancia no resolvió sobre esta pretensión subsidiaria porque estimó la acción principal. Y esta Sala ha dicho en ocasiones anteriores (por ejemplo, sentencia nº 389/2023 de 12 de julio) que "No podemos dejar de aludir al hecho de que la pretensión subsidiaria de falta de transparencia del interés remuneratorio no puede ser examinada en esta segunda instancia, pues ni ha sido objeto de resolución por el Juzgado ni objeto del recurso de apelación. De hacerlo afectaría al principio de contradicción, porque se modifican sustancialmente los términos del debate procesal en la segunda instancia, y se derivaría una indefensión para ambas partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses con indefensión material ( art. 24 CE)."

Pero una nueva revisión de la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo lleva a la Sala a modificar su criterio. De, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo nº 809/2021 y 450/2016, resulta que la Sala debe entrar a resolver sobre la acción subsidiaria no resuelta en la instancia cuando, en virtud de la estimación del recurso de apelación, se desestima la acción principal que la sentencia de instancia había estimado.

3.4. En la sentencia nº 171/24, de 3 de abril, esta Sala ya analizó los controles de incorporación y transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios en un contrato de tarjeta "Visa & Go" de Caixabank, idéntico al que aquí nos ocupa. Como pronunciamientos de esa sentencia, destacamos:

- "La cláusula en la que se fija el tipo de interés remuneratorio del préstamo está excluida del control de contenido, pues conforme al art. 4 -2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato quedan al margen del control de contenido, de modo que éste no puede referirse "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida". Ello no implica que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato queden al margen de todo control judicial. La Directiva y nuestro Derecho interno prevén que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario."

- "La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, señala que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Y señala que el primer filtro a aplicar es el negativo del art. 7 de la LCGC y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles."

- "En este caso ha de estimarse que la cláusula que fija los intereses remuneratorios supera ese control de inclusión y también el de transparencia formal, el primero porque el TAE aplicable aparece destacado en la primera página del contrato, con un tamaño de letra que resultaba perfectamente legible, y destacado en negrita, por ello en este caso la adherente tuvo posibilidad de conocerlo al aparecer ese conocimiento refrendado con su firma. Todo ello teniendo en cuenta que no puede considerarse como una cláusula especialmente compleja teniendo en cuenta que el precio o importe del interés remuneratorio, representado por el TAE es el elemento esencial de este contrato de tarjeta de crédito."

- "En cuanto a las cláusulas relativas al modo del cálculo del tipo de interés y de la tasa anual equivalente han sido incluidas en el condicionado general por exigencias de la propia Ley de Créditos al Consumo y en los términos definidos por ese texto legal y demás legislación complementaria, debiendo señalarse que aunque pueda resultar difícil el cálculo matemático que debe llevarse a cabo para el consumidor medio, eso no hace que la cláusula sea nula o ininteligible. Destacándose además que en el contrato se ponen de relieve ejemplos con la aplicación de la formula establecida contractualmente a los efectos de determinar el interés remuneratorio y con ello el importe a pagar por el consumidor."

- "Finalmente, la concurrencia de este requisito de transparencia material no puede reputarse desvirtuada por una supuesta complejidad del contrato, que a estos efectos no puede estimarse la tenga, en cuanto conocido el TAE y la fórmula de cálculo del mismo, es comprensible deducir sin mayor dificultad la carga económica que el mismo representa para el consumidor, con independencia de su resultado indudablemente gravoso, derivado de la peculiaridad de este sistema de crédito, que no es otra que su periódica renovación mensual, que disminuye con los abonos que se hacen a través de las cuotas pactadas pero a su vez aumenta mediante el nuevo uso de la tarjeta para efectuar pagos, así como con los intereses derivados de las disposiciones anteriores."

- "Por lo tanto, las cláusulas que fijan el interés remuneratorio superan tanto el control de incorporación como el de transparencia. Así son disposiciones claras y concretes que señalan sin ningún tipo de duda cual es el tipo a aplicar para la fijación de los intereses remuneratorios siendo las mismas de fácil comprensión para un consumidor medio, el cual alcanza a comprender cuál es la consecuencia económica de la misma."

Las anteriores consideraciones son totalmente aplicables al caso que nos ocupa. El único documento contractual aportado es la hoja de "información normalizada europea sobre crédito al consumo" (doc. 2 de la demanda) y en ella está claramente establecido el TAE del interés remuneratorio, las modalidades de pago que puede elegir el cliente incluyendo la "revolving", con ejemplos concreto la modalidad de pago aplazado e indicación del límite de pago mensual y de los costes asociados.

Por lo tanto, la pretensión subsidiaria de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios, por no superar los controles de transparencia e incorporación, no puede estimarse.

3.5. Finalmente, en cuanto a la nulidad de la cláusula de comisiones por reclamación de cuota impagada, que también era objeto de la pretensión subsidiaria de la demanda, en el apartado "costos en cas de pagaments endarrerits" del doc. 2 de la demanda se fijaba una comisión por gestión de reclamación de impagados de "35 euros per cada posición deutora que es presenti, quan es generi la primera reclamació per escrit sol.licitant la seva regularització".

En la sentencia nº 621/2023, de 29 de noviembre, la Sala resolvió lo siguiente:

" Esta sala con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 566/2019, de 25 octubre) ha señalado repetidamente que: la abusividad de la cláusula se debe a que prevé una gestión automática que puede reiterarse, sin que se acredite que haya gasto efectivo de gestión ni servicio en beneficio del deudor, lo que implica una segunda y doble indemnización por la demora, que se solapa o suma a la que corresponde por intereses, ya que no consta que la acreedora haya renunciado a esta primera indemnización. Todo lo cual resulta contrario a los arts. 85.6 TRLGDCU (indemnizaciones desproporcionadas), 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados) y al art. 88.2 TRLGDCU (imposición al consumidor de la carga de la prueba del cumplimiento por el empresario de sus obligaciones).

Respecto a su eventual consideración como cláusula penal, debemos recordar que estamos ante un contrato concluido con un consumidor, no entre empresarios, habiendo declarado la STS 530/2016, de 13 septiembre que:

"No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el art. 1.152 del Código Civil ("En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado") las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios.

Por lo tanto no es posible salvar su nulidad por ninguno de los caminos señalados y el hecho de que no se haya hecho efectiva o activado por el banco no impide que se declare su nulidad por cuanto estamos en control abstracto y potencial de condiciones generales ( STJUE 26 enero 2017, C-421/2014, Banco Primus)."

La cláusula aquí controvertida debe declararse nula por los argumentos expuestos, ya que supone la aplicación automática que puede reiterarse, sin que se acredite que haya gasto efectivo de gestión ni servicio en beneficio del deudor, lo que implica una segunda y doble indemnización por la demora, que se solapa o suma a la que corresponde por intereses, lo que supone la infracción de los arts. 85.6 TRLGDCU (indemnizaciones desproporcionadas), 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados) y al art. 88.2 TRLGDCU (imposición al consumidor de la carga de la prueba del cumplimiento por el empresario de sus obligaciones).

Por lo tanto, en este punto se estima la pretensión subsidiaria de la demanda y se declara la nulidad de la cláusula, con condena a la parte demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en su aplicación, con intereses legales desde el cobro.

Lo anterior implica que la demanda se desestima en la acción principal y se estima parcialmente en la acción subsidiaria, lo que implica una estimación parcial que determina la no imposición de costas de primera instancia conforme al art. 394 LEC.

No resulta así de aplicación la STJUE 16 julio 2020 (asuntos C 224/19 y C 259/19, Caixabank y Banco de Bilbao), que establece que el principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

CUARTO.- Régimen de costas.

Al estimarse el recurso de apelación, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada ( art.398 LEC).