PRIMER.- 1. Es va presentar demanda al·legant:
a) Que el dia 26-8-2016 l'actora va pagar 1.500 euros "en concepto de reserva del local de alquiler sito en la Plaza de la Font 8 de Tarragona. Quedará condicionada esta reserva a la correcta documentación del local, referente a los certificados de hacienda y seguridad social al corriente del pago por parte de la cedente. Si no fuera así, la parte hoy entregada será retornada íntegramente a Nieves".
b) Que el dia 1-9-2016 entre les parts es va fer un contracte pactant: " Primera. La cesionaria está interesada en la compra y adquisición de las instalaciones, útiles y existencias detallas en el Anexo I. Segunda. El precio fijado por la cesión es de 32.000 euros más I.V.A., que serán abonados por la cesionaria de la siguiente forma: 1. Previamente a este contrato, el 26 de agosto de 2.016 la parte cesionaria entregó la cantidad de 1.239,67 euros más 260,32 de I.V.A., sumando un total de 1.500 euros. En este acto se entregan 8.000 euros más 1.680 de I.V.A., sumando un total de 9.680, en efectivo, sirviendo el presente documento como la más formal carta de pago. Esta cantidad, sumada a la entregada el 26 de agosto, tendrá la consideración de arras penales respecto de la cesión objeto del presente contrato de arras. 3.- La cantidad restante, es decir, 22.760,33 euros más 4.779,67 de I.V.A., sumando un total de 27.540, será abonado por la parte cesionaria a la firma del contrato de cesión de negocio (...) Cuarto.- La cantidad entregada en concepto de arras se ajusta a lo prescrito en nuestro Código Civil. Por ello, si en el improrrogable plazo fijado para la firma del contrato de cesión la parte cesionaria desistiera de la operación, perderá las arras entregadas, y si fuera la parte cedente quien desistiera, esta última deberá devolverlas duplicadas. Quinto.- Ambas partes se comprometen a la firma del contrato de cesión para el próximo 30 de septiembre de 2.016. Sexto.- Este contrato de arras queda condicionado a la firma del contrato de arrendamiento con la propiedad del citado local sito en Plaza de la Font 8 bajo, la cual también se realizará según acuerdo con la propiedad el 30 de septiembre de 2.016 con las siguientes condiciones: duración, 8 años desde la fecha de la firma y con una renta mensual de 350 euros, la repercusión de Impuesto de Bienes Inmuebles y Tasa de Basuras por importe de 44,97 euros mensuales y servicios por importe de 5,03 euros mensuales. Octavo.- Asimismo la parte cedente asume la responsabilidad, de darse el caso, según el proyecto presentado para la licencia de apertura, de solucionar cualquier asunto relacionado con la consecución de dicha licencia, siendo condición para el buen fin contractual."
c) Que el dia 30-9-2016 es va signar un annex al anterior contracte, ja que " existiendo problemes de liquidez que no permiten a la Sra. Nieves hacer frente a los pagos estipulados en el contrato del que trae causa el presente anexo, ambas partes acuerdan prorrogar el contrado de reserva hasta el 30 de diciembre del presente año. No obstante, ambas partes establecen que la Sra. Nieves afronta los gastos correspondientes al local, tales como el alquiler mensual establecido, gastos e impuestos municipales correspondientes a la terraza y cualesquiera otros que el Ayuntamiento de Tarragona le impute o bien que le repercuta la propiedad. Asimismo, y con carácter mensual, también abonará los correspondientes a agua y electricidad del local una vez haya sido informada por la Sra. Justa. Segundo.- Que a cuenta del precio establecido en el contrato de reserva de cesión por parte de la Sra. Nieves se abonarán 3.000 euros a la Sra. Justa en la cuenta de CaixaBank **** entre los días 10 al 15 de cada mes, a contar del 1 de octubre, es decir, se tendrán que hacer tres pagos hasta el mes de diciembre incluido. Si se incumplieran por parte de la Sra. Nieves cualquiera de las obligaciones de pago establecidas en el presente documento se dará por extinguido dicho anexo, quedando todas las cantidades entregadas en poder de la Sra. Justa en concepto de cláusula penal ."
d) El dia 11-10-2016 "la Sra. Nieves ingresó en la cuenta de la Sra. Justa 3.400 euros (documento 5 y 6 de la demanda); el 16 de noviembre, otros 3.400 euros (documento 7 y 8); y el 23 de diciembre, 3.000 euros (documento 9)".
e) Es demanava a la demanda: " 1.- Que la demandada incumplió su obligación de entregar el certificado de hallarse al corriente de pago frente a la Seguridad Social y la licencia de actividad, y en consecuencia se acuerde la resolución el contrato de reserva y posteriores documentos suscritos por las partes, procediendo a la restitución del total de las cantidades entregadas más intereses legales. 2.- De forma subsidiaria, acuerde la resolución del contrato de arras y su anexos suscritos el 1 y 3 de septiembre de 2.016, respectivamente, por error en el consentimiento y se condene a la demandada a entregar y pagar a mi representada la suma de veinte mil novecientos ochenta euros (20.980 €) más intereses legales. 3.- De forma subsidiaria acuerde que las cantidades entregadas tienen la consideración de arras confirmatorias y no penales y se acuerde la moderación de la cantidad entregada y condene a la demandada a restituir a mi representada el 50% de las cantidades por ésta abonadas, sin perjuicio de la facultad de moderación del tribunal al amparo del artículo 1.154 y 1.103 del Código Civil . 4.- De forma alterna a todas las anteriores, se acuerde la nulidad de los contratos de cesión de contrato de arrendamiento y el enriquecimiento injusto de la demandada y se le condene a restituir a mi representada la suma de veinte mil novecientos ochenta euros, más intereses legales".
2. La sentència impugnada estima la demanda. Considera provat que " la Sra. Nieves no pudo cumplir el compromiso asumido de pagar el precio el 30 de diciembre por un problema de liquidez ", motiu pel qual desestima l'acció de resolució del contracte exercitada al no complir-lo ella; desestima també l'acció de nul·litat del contracte exercitada en no ser l'actora consumidora ni haver vici del seu consentiment; però considerant que les arres donades en el contracte són penitencials " y puesto que la Sra. Nieves no desistió del contrato sino que incumplió por falta de pago del precio en el plazo convenido, ante ese incumplimiento, y no estando expresamente prevista en el contrato la facultad resolutoria, ésta sólo podía ejercitarse judicialmente, interesando la vendedora, en su caso, la indemnización de daños y abono de intereses, conforme al artículo 1.124. En definitiva, la Sra. Justa no estaba autorizada a retener el importe de las arras en concepto de indemnización, pues al no tener éstas función penal (con las consecuencias previstas en el artículo 1.152 del Código Civil ) la indemnización derivada del incumplimiento exige acreditar el daño efectivamente causado por éste, lo que no se ha hecho. Y no puede pretenderse retener en concepto de indemnización el importe de las arras penitenciales, porque en función de la concreta finalidad que las partes atribuyen a las arras en el contrato el presupuesto para su retención o devolución duplicada es distinto: si son confirmatorias, ese presupuesto es el desistimiento, renuncia o arrepentimiento; si son penales, el incumplimiento. Por ello, teniendo las arras carácter penitencial y no habiendo desistido voluntariamente del contrato la Sra. Nieves, la retención de su importe por la Sra. Justa carece de causa, con el consecuentemente enriquecimiento injusto al no haberse procedido, ni a instar la resolución judicial del contrato ni a acreditar el daño efectivamente causado por éste. Procede, en consecuencia, estimar la acción de enriquecimiento injusto, condenando a la demandada a restituir las cantidades recibidas".
3. Interposa recurs la demandada al·legant, en primer lloc, incongruència de la sentència, ja que l'actora mai va plantejar que les arres podessin ser penitencials sinó que eren confirmatòries i no eren penals; i, en segon lloc, que les arres eren penals, de manera que el incompliment de l'actora permet quedar-se a la demandada amb les quantitats donades.
SEGON.- CONCEPTE I CLASSES D'ARRES
Com recorda el TS Sala 1ª, S 20-5-2004, nº 408/2004, "ante la imposibilidad de dar concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas:
a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución.
b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento.
c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el art. 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el art. 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido según declararon las sentencias de 24 de noviembre de 1926 , 8 de julio de 1945 , 22 de octubre de 1956 , 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de 1970 , entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado ( sentencia de 10 de marzo de 1986 )".
En el mateix sentit, l' AP Madrid, sec. 10ª, S 10-10-2006, nº 582/2006 explica que, "En sustancia las arras son una cantidad de dinero --o de otras cosas, generalmente fungibles--, que pueden entregarse ambos contratantes entre sí, o solamente uno al otro, en un contrato o precontrato --habitualmente de compraventa, aunque también pueda ser de otro tipo, por ejemplo, permuta o arrendamiento--. La función que cumplan esas arras o señal será la que los contratantes hayan querido darles en cada caso.
De manera general pueden sintetizarse las siguientes especies:
a) Arras confirmatorias.
Son aquéllas que marcan el momento de la perfección del contrato, facilitan su prueba y, además, lo garantizan. Dentro de este tipo de arras es posible distinguir dos subtipos: las arras confirmatorias puras y las arras confirmatorias penales.
Las arras confirmatorias puras aparecen sencillamente como signo externo de la perfección del contrato, e incluso, como comienzo. de su ejecución. En la práctica este tipo de arras se confunden con los pagos parciales anticipados que se realizan a cuenta. La doctrina científica y jurisprudencial entienden mayoritariamente que efectuada la entrega de una cantidad en concepto de arras, si no queda claro que fue otra la voluntad de las partes, se entenderá que se trata de arras confirmatorias puras.
b) Las arras (confirmatorias) penales.
A su vez, se consideran tales aquellas que además de servir como prueba de la perfección del contrato, se entregan como garantía del cumplimiento del mismo; garantía que se sumará a las generales que establecen las leyes para cualquier obligación. Si se produce un incumplimiento imputable al que entregó las arras, éste las perderá, sin que ello le libere necesariamente de la reclamación, por la otra parte, del cumplimiento forzado y la indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Ello dependerá de que las arras penales se hayan pactado o no de modo que la pérdida de las mismas (o la devolución de las recibidas más otra cantidad) sustituya a la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.
Las arras penales, en mayor medida las que no son sustitutorias, se orientan a reforzar el cumplimiento del contrato. El contratante se encuentra harto más compelido a cumplir ante el riesgo de perderlas o devolverlas duplicadas si no lo hace. Es fácil observar que esta clase de arras, las penales, guardan una gran similitud con la cláusula penal, aunque existe una diferencia fundamental entre ambas figuras. La cláusula penal constituye una obligación por la que el deudor se compromete a pagar una pena en caso de incumplimiento de una obligación principal; es decir, se garantiza o asegura una obligación con otra obligación. En cambio, las arras suponen por definición una entrega de presente, al menos para uno de los contratantes. Si no se entregaron arras mutuamente -cosa insólita en la práctica-, el otro contratante tendrá a su favor simplemente una cláusula penal.
c) Junto a las anteriores hallamos las arras penitenciales o de desistimiento.
Al igual que en las confirmatorias que han sido examinadas éstas también son muestra de la celebración de un contrato o promesa de contrato; pero lo son no de un contrato firme, sino de uno claudicante, pues permiten lícitamente desistir del mismo, perdiéndolas el que las entregó y devolviéndolas duplicadas el que las recibió.
Las cuestiones que suscita derivan en parte de su escasísima regulación dentro del Código Civil: un único artículo, el art. 1.454. Dicha insuficiencia de regulación obliga a aplicar por analogía las disposiciones que regulan instituciones similares, como sucede con las que se ocupan de la cláusula penal. No solamente es que la regulación de las arras en el Código sea escasa, sino que además resulta un tanto sorprendente, pues el art. 1.454 C.C., en contra de todos los antecedentes históricos del Derecho español, establece que: "si hubieren mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas".
La opinión pacífica de la jurisprudencia y la doctrina científica acerca de que tal precepto no implica una presunción de que las arras sean penitenciales, junto a la absoluta ambigüedad de las fórmulas normalmente utilizadas en el pacto de arras, han dado lugar a que uno de los caballos de batalla de nuestra jurisprudencia haya sido el de la interpretación de las cláusulas de arras. Obviamente el pacto de arras en el que no queda clara otra cosa sino la de que se quisieron arras, habrá de interpretarse entendiendo que las queridas fueron arras confirmatorias. La razón estriba en que ha de partirse de que los contratos celebrados válidamente, salvo que conste otra cosa no son claudicantes, sino firmes. Además, el "plus" de carga que suponen para el deudor las arras penales induce a descartarlas si no queda claro que eran de este tipo las queridas.
Hasta ahora, nuestro Tribunal Supremo ha venido manteniendo monolíticamente que para que las arras pactadas se consideren penitenciales, y, por tanto, sujetas al régimen del art. 1.454 C.C .: "habrá de constar con toda claridad la voluntad de las partes de estipularlas de ese tipo", aunque lógicamente no sea preciso utilizar la palabra penitenciales o de desistimiento. Si no aparece con la claridad exigida la voluntad de las partes en ese sentido, se entenderá que se trata de arras confirmatorias, simples, si han sido entregadas a cuenta del precio".
És a dir, que quan es donen arres, aquestes s'entenen, com a norma, confirmatòries del contracte, merament doncs com a part del preu, i, en canvi, perquè siguin penals o penitencials (les de l' art. 1454 CC) s'han de pactar expressament, al ser aquestes dues últimes excepcionals i d'interpretació restrictiva.
TERCER.- CAS PRESENT
1. En el present cas, cert és que l'actora mai va plantejar que les arres podessin ser penitencials, sinó que el que plantejava a la demanda és que eren confirmatòries i no eren penals, demanant en concret que " seacuerde que las cantidades entregadas tienen la consideración de arras confirmatorias y no penales y se acuerde la moderación de la cantidad entregada y condene a la demandada a restituir a mi representada el 50% de las cantidades por ésta abonadas".
2. En segon lloc, les arres pactades ho varen ser, de manera expressa i clara, com a penals, ja que es va pactar en el contracte de data 1-9-2016 que " Esta cantidad, sumada a la entregada el 26 de agosto, tendrá la consideración de arras penales ... La cantidad entregada en concepto de arras se ajusta a lo prescrito en nuestro Código Civil. Por ello, si en el improrrogable plazo fijado para la firma del contrato de cesión la parte cesionaria desistiera de la operación, perderá las arras entregadas, y si fuera la parte cedente quien desistiera, esta última deberá devolverlas duplicadas", reiterant-se en l'annex signat en data 30-9-2016, que tenia per objecte ampliar el termini per a fer el traspàs del negoci fins el 30-12-2016, que " si se incumplieran por parte de la Sra. Nieves cualquiera de las obligaciones de pago establecidas en el presente documento se dará por extinguido dicho anexo, quedando todas las cantidades entregadas en poder de la Sra. Justa en concepto de cláusula penal ". Per tant, es pacten arres penals, tant atenent a un criteri d'interpretació estrictament literal al utilitzar-se reiteradament aquesta paraula, com atenent a un criteri d'interpretació teleològic, en descriure's els efectes d'aquest tipus d'arres, que no és altre que garantir el compliment del contracte, mitjançant la seva pèrdua o devolució doblades en cas d'incompliment, com així va succeir en el present cas, al no pagar l'actora la totalitat del preu que s'havia pactat pel traspàs del negoci. I encara que consideréssim que les arres fossin penitencials, s'ha d'entendre que actora va desistir o renunciar al contracte al no poder-lo complir, podent ser el desistiment per diferents motius, entre ells no poder complir la integritat del contracte, i sent l'efecte legal també la pèrdua de les quantitats entregades per ella, ja que el que sí queda provat és que, en cap cas, les arres entregades eren merament confirmatòries del contracte, únic cas aquest últim en què la demandada no podria retenir les quantitats entregades i les hauria de retornar a l'actora.
3. Pel que fa a la moderació de la clàusula penal, no és possible, ja que, conforme l' art. 1154 CC, la clàusula pactada es preveia explícitament no pel cas d'incompliment total o parcial de l'obligació sinó pel cas d'incompliment d'una part de la mateixa, com era el pagament de la part del preu que quedava ajornat. Segons la sentència TS d'1 de juny de 2009, entre moltes, "del análisis del artículo 1154 CC y sus precedentes históricos y de derecho comparado ( artículo 1085 del Proyecto de Código Civil de 1851 y artículo 1231 del CC francés) resulta que dicho precepto remite al juicio de equidad del Juez para la moderación de la pena convencional -cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor-, respondiendo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista ( sentencias de 13 de julio de 1.984, 29 de marzo y 21 de junio de 2.004). Esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes.
Así lo ha manifestado constantemente la Jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1.255 CC - y al efecto vinculante de la regla contractual - artículo 1.091 CC-, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación, cual es el caso de autos. Así, la sentencia de 13 de febrero de 2.008 (RC núm. 5570/2000) se remite a la de 14 de junio de 2.006 (RC núm. 3892/1999), para declarar que "cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes".
4. Procedeix, en conseqüència, estimar el recurs, revocar la sentència impugnada i desestimar la demanda, imposant les costes de primera instància a l'actora conforme l' art. 394 LEC.
QUART.- Conforme als arts. 394 i 398 LEC, en estimar el recurs, no es fa imposició de les costes del mateix.
