Sentencia Civil 297/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 807/2022 de 16 de mayo del 2024

PRIMERO.- Histórico del procedimiento

1.CONSTRUCCIONES JyC, en adelante CONSTRUCCIONES, presentó una demanda contra los señores Carlos Antonio y Candida en reclamación de 6.968,60 € que se corresponde con trabajos realizados por la primera a favor de los segundos.

Según se expone en la demanda los demandados encargaron a la actora la construcción de una vivienda unifamiliar en la localidad de Batea, DIRECCION000. Se iniciaron los trabajos que fueron ejecutándose con normalidad y que los demandados fueron liquidando mediante la presentación de la correspondiente factura. Las obras se paralizaron por la negativa de la propiedad de abonar las facturas. Tras pedirle los demandados que abandonará la obra es cuando realizan la factura que ahora se reclama y que corresponde con trabajos realizados y no pagados en la que se descuentan 10.000 € que se habían abonado previamente.

2.Los demandados contestan a la demanda oponiéndose argumentando que nunca se han negado a pagar, siempre y cuando se acreditará la existencia de alguna deuda pendiente, y que de existir la cantidad reclamada habría que revisar la obra ejecutada. Fue la actora quien abandona la obra y quien creó malestar en los promotores por la demora en la ejecución y las paralizaciones realizadas. Han sido innumerables los incumplimientos contractuales como los trabajos defectuosos realizados lo que motivó el impago de la factura reclamada, y porque existen trabajos facturados de más partidas inacabadas, partidas mal ejecutadas, daños ocasionados al vecino y facturas de agua de construcción que reclaman mediante demanda reconvencional por un total de 14.349,76 €, que deducidos del importe reclamado por construcciones JC resulta un total de 7.381,16 €.

3. En la contestación a la reconvención CONSTRUCCIONES JyC se opone a la reclamación por ser extemporánea ya que nunca se había producido. Los trabajos que se reclaman por los señores Candida y Carlos Antonio no son objeto de reclamación en la demanda principal. Añade que una de las reclamaciones correspondientes al tejado existe falta de legitimación pasiva en cuanto que fue ejecutada por la misma empresa que realizó la estructura de la vivienda ARAGONESA DE OBRAS CIVILES y la impermeabilización del tejado IMPERFERRE por lo que estos importes tampoco son exigibles y que el gasto de agua se corresponde con la prueba de impermeabilización

4.La sentencia de instancia considera en cuanto a la alegación de la falta de legitimación pasiva de la demandada reconvencional respecto de las cuantías reclamadas por los trabajos realizados por ARAGONESA DE OBRAS CIVILES y IMPERFERRE; que estas empresas fueron subcontratadas por CONSTRUCCIONES JyC y dado que esta mercantil es quien asume el compromiso del trabajo frente a los promotores, es esta parte quien debe responder frente a ellos por lo que desestima la falta de legitimación pasiva.

Tras recoger las manifestaciones de cada uno de los testigos y peritos intervinientes en el procedimiento, detalla las partidas que corresponde a la construcción de la vivienda unifamiliar y que la promotora ha tenido que contratar a dos empresas para realizar algunos trabajos. No considera acreditado que el suministro de agua de la obra deberá ser abonado por la constructora ni los daños sufridos por la vivienda colindante por lo que he desestima la reclamación de las partidas de 506 euros y 118,43 €.

A su juicio está acreditado por toda la documental la deuda de los demandados por los que los condena al importe reclamado en su integridad y, por otro, condena a CONSTRUCCIONES JyC al abono de 10.439 por los trabajos realizados por las empresas contratadas por los promotores para finalizar los trabajos que ella no concluyó.

SEGUNDO.- El recurso de apelación y la decisión de la Sala

1.CONSTRUCCIONES J Y C recurre la sentencia respecto del pronunciamiento de estimación sustancial de la demanda reconvencional interpuesta por los Sres. Candida y Carlos Antonio en la que se le ha condenado al pago de 10.439 €, al considerar errónea la valoración de la prueba que se realiza respecto de los importes de las facturas de CONTRUCCIONS PROJECTE 3000 SCCL y de CONSTRUCCIONES SANT PAU que han sido objeto de condena y que considera improcedentes.

Procedemos, por tanto, al análisis de cada una de las partidas impugnadas respecto de la factura de CONTRUCCIONS PROJECTE 3000 SCCL por importe de 3.206,50 € reclamados:

a) Retirada de escombros (510 €). A juicio de esta Sala el importe de esta partida no está justificado pues de las fotografías aportadas no se justifican ni las dieciocho horas de peón ni las cuatro de transporte que se facturan ya que de las mismas se aprecian escasos escombros, distribuidos por toda la obra en pequeñas cantidades pero que en modo alguno demuestran el importe que se factura en relación a las horas trabajadas, y que el perito de CONSTRUCCIONES señala que por todas las fotografías que ha visto es imposible que la cantidad de runa alcance dicha cantidad. Por todo ello esta partida debe ser excluida del importe objeto de reclamación.

b) Reparación de grietas (189 €). En este caso sí existe evidencia probatoria que el trabajo de CONSTRUCCIONES fue un trabajo mal hecho y que precisó ser reparado, y ello resulta no sólo de las fotografías aportadas a autos sino también por las manifestaciones de testigos y peritos. Además de la evidencia fotográfica que resulta de las obrantes en actuaciones, así lo asegura la arquitecta técnica que interviene en la obra de su existencia, o el Sr. Saturnino que es que realiza la reparación, y que entiende que es imprescindible su reparación aunque sea normal que en ocasiones se produzcan, pero que en modo alguno deban dejarse así. Incluso los peritos de ambas partes consideran y reconocen su existencia, y pese a que el perito de CONSTRUCCIONES considere que no es precisa su reparación, aunque sólo sea por motivos estéticos y de buen acabado esta Sala considera la justificación de esta partida, por lo que debe ser estimada en el importe objeto de reclamación.

c) Colocación y repaso de chimeneas (180 €). Esta partida también debe ser incluida en el importe de la indemnización pues como dice la parte apelada el trabajo de PROJECT 3000 fue la de "coronar i rebossar xemeneies" y no la de colocar y que CONSTRUCCIONES no había acabado, como se expone en la pericial de la demandada pues la otra chimenea extra que no se contemplaba en el presupuesto no está facturada en este importe, por lo tanto fue un trabajo de subsanación de defectos realizados por el anterior constructor.

d) Revestimiento de pilares de la parte posterior del segundo piso (326 €). En este sentido el perito Sr. Santos considera que es un trabajo facturado por parte de CONSTRUCCIONES y no finalizado, según relata en el capítulo 7 de "tancament i divisions" y en el capítulo 8 de "impermeabilitzacions i aïllaments", y que el perito Sr. Luis Antonio se limita a decir que se tenía que cobrar por unidades de obra, lo que supone no desmiente la procedencia de esta partida. Esta falta de acabado también resulta de las fotografías obrante en autos. Por lo tanto, también debe considerarse esta cantidad dentro de las partidas a indemnizar.

e) Acabado de fratasar el garaje (311 €). En este caso el perito Sr. Santos dice que era obligación del constructor dejarlo acabado, circunstancia que no dudan ni las partes ni tampoco la Sala, sin embargo la cuestión es determinar si esta partida estaba cobrada y debe ser ahora abonada por CONSTRUCCIONES, y de dicha pericia no se desprende, a lo que se añade que el perito Sr. Luis Antonio considera que la cantidad es desproporcionada para la terminación y además que la repisa final no estaba incluida en la mediciones del proyecto, por lo que en este caso debemos concluir que este importe debe excluirse de la cuantía de la indemnización.

f) Acabado de esquinas de paredes interiores y exteriores y colocación de asilamiento (576 €). Esta partida sí debe ser incluida pues así resulta del conjunto de la prueba practicada. En primer lugar así lo asegura la arquitecto que realiza la obra, Sra. Isabel, que dice que cuando CONSTRUCCIONES abandona la obra las paredes medianeras no estaban ejecutadas, o la arquitecto técnico, Sr. Maite, que ni los cerramientos ni la fachada estaban acabados, a lo que se añade que el testigo Sr. Teodoro asegura que fue él quien realiza el trabajo al tener que revestir la parte exterior y monocapa, que la malla en la fachada, que tuvo que hacer un trabajo extra porque la faena estaba mal realizada por los constructores. Además, el perito Sr. Santos dice que tanto las esquinas y aislamientos estaban inacabados, se habían realizado las tareas más fáciles y se habían dejado lo difícil, dejando sin hacer los remates, partidas que además estaban facturadas, y que el perito Sr. Luis Antonio no desmiente que había algunas paredes sin hacer. Todo ello resulta confirmado por el testigo Sr. Saturnino, de PROJECTE 3000, que asegura la necesidad de realizar todos los acabados y la reparación de muchos mal hechos.

g) Rehacer de ventanas y acabado (448 €) y reparación y acabado de cajones de ventanas (375 €). La arquitecta técnica de la obra, Sra. Maite, fue la primera testigo que declara sobre la existencia de estos defectos tanto en los defectos de las ventanas, que hubo que rehacer, como en la reparación de las persianas y sobre todo el testigo, Sr. Saturnino de PROJECTE 3000, que explicó tuvo que romper paredes para ajustar a los marcos, que además los cajones de las persianas no puestos. Además, estas circunstancias también quedan constatadas por las fotografías acompañadas a autos y que ni siquiera el perito Sr. Luis Antonio llega a desmentir con rotundidad, admitiendo algunos defectos en este sentido y que la pericial del Sr. Santos también recoge.

Por todo ello podemos concluir que a los 3.206,50 € reclamados y que fueron objeto de condena en la primera instancia de esta factura debemos descontar los 510 € correspondientes a la retirada de escombros y los 311 € de acabado de fratasar el garaje por lo que la cantidad objeto de condena por esta factura debe de ser de 2.385,5 €.

2. Entrando a analizar, ahora, la factura emitida por CONSTRUCCIONES SANT PAU SCCL de 7.232,50 € debemos decir que en este caso ninguna duda se desprende de la prueba practicada de que el primer trabajo de asilamiento realizado fuera viable, y por lo tanto permeable a las aguas procedentes de exterior, lo que obligó a los Sres. Candida y Carlos Antonio a tener que reponer todo el trabajo mal hecho inicialmente por CONSTRUCCIONES.

Como decimos, gran parte de la prueba practicada en el juicio se ha centrado sobre este trabajo y ninguna duda debe albergar que el realizado por la empresa subcontratada por CONSTRUCCIONES estaba mal hecha. Así lo asegura en primer lugar la arquitecta de la obra Sra. Isabel que dice que cuando esta empresa se va ella no había dado el visto bueno a la cubierta. Con mayor profusión la Sr. Maite, arquitecta técnica, explica que aunque la primera prueba de estanqueidad que se realiza resultó inicialmente bien, al cabo de un tiempo llovió y hubo filtraciones, y aunque la empresa subcontratada comprueba que había unos poros abiertos y los reparó, el resultado no fue bueno porque volvió a haber filtraciones. Es más, el propio legal representante de esta empresa, Sr. Antonio, reconoce que problemas con la estanqueidad, que cuando fue advertido de estas circunstancias fue a verlo y comprueba que había problemas de la junta del tejado con la cubierta que no estaba sellada y que se tuvo que romper la tela porque hubo que hacer una chimenea. También el Sr. Aureliano de Proyección de Yesos Joyma, S.L. y que enyesa paredes y techos, indica que tuvo que hacer la reparación del techo por filtraciones pues entraba agua por techo y paredes, aseverando que entraba por todos sitios.

Todo ello supone la existencia del defecto constructivo y la necesidad de reparar lo mal hecho, y que lo ejecutó el Sr. Candido (Doc. 26 contestación) quien señala que a tela aislante no se puede reparar por sus características, que la que él vio estaba parcheada, más alta en algunos sitios que en otros y que vio fallos en claraboya y en el muro, por lo que la tienen que colocar toda de nuevo.

Por todo ello debemos considerar que hubo un incumplimiento claro y manifiesto por parte de CONSTRUCCIONES por lo que debe ser condenada a la reparación de lo mal hecho, lo que nos lleva a desestimar el recurso en este punto, confirmando la condena al pago de esta factura.

La suma de del importe de esta factura (7.232,50 €) más la anterior (2.385,5 €) hace que el importe por el que CONSTRUCCIONES debe indemnizar a los Sres. Candida y Carlos Antonio sea de 9.618 €.

3. En cuanto a la impugnación de la sentencia por parte de la representación procesal de los Sres. Candida y Carlos Antonio se plantea por los recurrentes la absoluta incomprensión de la sentencia en cuanto a la estimación de la reclamación de la actora de 6.968,60 €. En la sentencia se considera que este importe fue una reserva de garantía con el fin de que la constructora acabara las partidas que constan en las facturas abonadas y sobre todo para que procedan a arreglar las cubiertas. La no finalización de los trabajos ya cobrados provoca que la parte promotora contrate dos empresas de construcción distintas, en concreto la mercantil Construccions Projecte 3000 y Construccions Sant Pau, la primera para reparación de trabajos de cierre y la segunda para impermeabilización de la cubierta y zona de claraboya. Por ello considera que la sentencia es incongruente pues no queda cantidad pendiente a favor de la actora. Entiende que si los señores Candida y Carlos Antonio retuvieron el importe de esta factura, que es la que está reclamada, queda más que demostrado con la existencia de partidas cobradas y no ejecutadas que la retención es correcta habiéndose probado además el pago de 3.286,33 €. Añade que la retención de obra como garantía de la construcción tiene por objeto la utilización de cantidades retenidas para cubrir gastos con lo cual si en este caso hubo que realizar gastos este importe resulta improcedente devolverlo.

En ningún momento se ha planteado que el importe reclamado por parte de CONSTRUCCIONS sea una cantidad retenida en concepto de garantía sino el pago de parte de los trabajos realizados por esta mercantil a favor de los actores, y ninguna prueba ha resultado de todas las practicadas de que dichos trabajos no se realizaran. Otra cuestión es, como hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior, que dichos trabajos no se concluyeran o que resultaran mal efectuados, pero ello en modo alguno determina precisamente la procedencia de dicha reclamación. Pues si esta cantidad se hubiere retenido para la realización de tales trabajos ningún sentido tendría que se reclamara todo lo que exceda de la misma, argumento que tampoco se dio en la primera instancia, y que, ex novo, se plantea en la apelación, lo cual resulta inadmisible, pues allí se limitó a analizar los trabajos facturados más por parte de CONSTRUCCIONES y las otras partidas mal ejecutadas y mal acabadas a las que nos hemos referido, por lo que es inadmisible tal argumento.

Además, en la pericial de la actora que se acompaña a la demanda se detalla y justifica en que se trata de trabajos que estaban ofertados en el presupuesto y que incluyen los incrementos y extras analizados en ella. A ello debemos añadir que ninguna prueba se ha practicado por la demandada destinada a desacreditar la inexistencia de tales trabajos que configuran la deuda reclamada, por lo que debe desestimarse la impugnación al recurso en este punto.

4. La impugnación en cuanto a las cantidades cobradas en exceso. En el escrito de demanda reconvencional reclama 2.987,57 € más IVA por este concepto, es decir, 3.286,33 €, y que se basa en los folios 10 a 20 del informe pericial que acompaña a su escrito. Estas partidas que se desglosan en las siguientes: implantación de obra, movimientos de tierra y gestión de residuos, cimientos, estructura, cubierta, evacuación y ventilación, cierres y divisiones, impermeabilización y aislamientos, revestimientos, pavimentos y resto de la obra, han sido también analizadas por el perito de la parte demanda en reconvención, que desdice una a una, partida por partida, dicho incremento de gasto, con lo cual no existe motivo ni razón para considerar como más certera ninguna de ellas.

A ello debemos añadir que a pesar de la extensión y duración de la prueba, ésta no se ha centrado en acreditar dichos excesos de cargos, y aunque sí es cierto que se han realizado determinadas preguntas a algunos de los testigos y peritos intervinientes relacionadas con estas cuestiones, de sus manifestaciones ha resultado acreditado que hubo un mayor gasto en alguna partida como la de la cimentación, motivada por la naturaleza del subsuelo y porque al descubrir los cimientos de las fincas vecinas éstas invadían parte del terreno de los Sres. Candida y Carlos Antonio, como expresa la arquitecta técnica, Sra. Maite, que explicó esta circunstancia, sin que ella pueda apreciar otros excesos, como por ejemplo el relacionado con exceso de acero. Por lo tanto, ninguna prueba existe de que éstos excesos se hayan producido al margen de cuestiones puntuales como las referidas, a lo que debemos añadir que los promotores fueron pagando y satisfaciendo puntualmente cualquiera de las partidas facturadas según emisión de factura por parte del constructor sin que en ningún momento se hubiera cuestionado tal exceso, lo que unido a la falta de prueba referida no puede estimarse el recurso en este punto por falta de prueba en lo referente a esta reclamación. Ello denota que nos hallamos ante un contrato de obra por administración o economía, como sostiene la representación de la actora, en la que el precio no está fijado en un inicio sino que se fija con posterioridad teniendo un cuenta los materiales adquiridos y utilizados, la mano de obra que emplea el contratista y los trabajos que se hayan ejecutado, por lo que el que encarga la obra abona los materiales, la mano de obra y todos los gastos, incluido el beneficio industrial del contratista.

En cuando al importe reclamado por daños en el tejado del vecino (506 €) que se recoge en el informe pericial de la demandante reconvencional no existe más prueba que la recogida en dicho informe, ninguno de los testigos que han declarado en juicio han manifestado contestar sobre su existencia y menos aún que hubiere sido CONSTRUCCIONES quien los hubiere causado, por lo que esta cuantía reclamada también debe rechazarse.

Por último, respecto de la factura de agua (118,43 €) reclamada debemos señalar que ninguna prueba se ha presentado que acredite que deba ser el constructor y no el promotor quien deba hacerse cargo con lo cual no puede la demandante pretender el cobro de una partida que no ha probado que su pago correspondía al CONTRUCTOR. De hecho, ninguno de los testigos propuestos y que fueron preguntados por esta cuestión asegura que exista una costumbre en la zona en que la deba pagar uno u otro, que todo depende de lo que se acuerde. Así, el Sr. Saturnino asegura que el agua se paga dependiendo de cómo se quede y que habitualmente se hace constar en el presupuesto. En nuestro caso nada consta en él con lo cual no podemos considerar que la demanda debió ser estimada en este punto. En el mismo sentido el testigo Sr. Aureliano indica que habitualmente el agua la pueden pagar o el promotor o el constructor pero que a él no le pidieron que pagara el agua de la que hizo uso. Por lo tanto, en este caso también existe una carencia absoluta sobre a quién correspondía esta obligación lo que debe dar lugar a desestimar la impugnación de la apelación y la confirmación de la sentencia en este punto.

6. En relación a las costas de la primera instancia, que también se recurre por la representación de CONSTRUCCIONES, debemos considerar que en el caso de la demanda reconvencional interpuesta por los Sres. Candida y Carlos Antonio contra la apelante el pronunciamiento de la primera instancia fue erróneo. Nos encontramos con una estimación parcial de la demanda, que no sustancial, y no sólo ahora por haberse reducido el importe fijado como cantidad a satisfacer por el demandado reconvencional en la sentencia de instancia sino que también lo era entonces según el pronunciamiento de condena de la juez a quo según el criterio, seguido por esta Sala, acordado en la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Tarragona de 27 de noviembre de 2011, en la que se fijó que para aquellos supuestos en que la diferencia entre lo pedido y lo concedido no supere el 12% hay que entender que estamos ante una estimación sustancial. Por lo tanto, al ser inferior el importe de estimación sobre el total reclamado (supera dicho 12%) debemos considerar que nos hallamos ante una estimación parcial de la demanda reconvencional y que no debe dar lugar al pronunciamiento en costas en la primera instancia respecto de esta demanda, debiendo, por tanto, estimarse el recurso también en este punto.

TERCERO.- Costas de la apelación

En materia de costas del recurso debe aplicarse el art. 398 de la LEC, de manera que, habiéndose estimado en parte el recurso de apelación presentado por CONSTRUCCIONES no procede condena en costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Sí en cambio, de acuerdo con el apartado 1 de dicho artículo, debe ser condenada la impugnante al pago de las costas de su impugnación al haber sido desestimada íntegramente.

Por otro lado, respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,