Sentencia Civil 284/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 821/2022 de 16 de mayo del 2024

PRIMERO.- Dedujo ESTRUCTURAS Y TERMINACIONES IZAL, S.L acción contra los herederos del difunto Don Marcos. Reseñó que en virtud del acuerdo verbal alcanzado entre el administrador de la sociedad demandante ESTRUCTURAS Y TERMINACIONES IZAL, S.L y el fallecido Don Marcos, éste último iba a proceder a otorgar escritura pública de compraventa de una superficie de 8.000 m2 que se segregaría de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Iznalloz (Granada). Ni siquiera se concretaba en la demanda el plazo pactado para el otorgamiento de escritura pública. Se indicaba en la demanda que la finca tenía una parte delantera lindando con la carretera cuyo dominio mantendría el Sr. Marcos y una parte anterior o trasera, que aún estaba pendiente de calificar como finca urbana, que tenía una superficie de 8.000 m2 y era la que fue objeto de venta. El precio pactado por la parte de esa finca de 8.000 m2 que debía segregarse y que aún no se había calificado como suelo urbano, era de 84.000 euros y la parte actora transfirió 54.000 euros el 25 de octubre de 2007, según justificante de transferencia aportada como documento 1 de la demanda, con la reseña de pago a cuenta del solar. No especificaba la demanda el carácter de este pago, si se trataba del precio de la reserva, o de arras confirmatorias, penales o penitenciales. Se reseñaba también en el escrito rector que el Sr. Marcos iba a comenzar la edificación de la parte de la finca que iba a mantener como propia, habiendo acordado que la ejecución de esta edificación la acometiera la parte demandante. También indica la demanda que a causa de la enfermedad del Sr. Marcos, que retrasó la segregación y el otorgamiento de la escritura y la posterior enfermedad del administrador único de la sociedad demandante, no llegó a consumarse la operación. La parte actora se enteró del fallecimiento del Sr. Marcos y dirigió requerimiento por burofax a uno de sus herederos, que consta recibido en noviembre de 2018, para que se procediera a otorgar escritura pública o se devolviera el precio, manteniéndose posteriormente comunicaciones por correo entre los letrados de las partes sin que se haya otorgado escritura ni devuelto el precio. Y haciendo referencia en la fundamentación jurídica de la demanda a los artículos 1101, 1124, 1261 y 1278 del Código Civil y, por ignorado motivo, a sentencias relativas al contrato de permuta de un solar por pisos o locales, se terminó suplicando: "-"- Se condene a los demandados a cumplir con las obligaciones derivadas del acuerdo alcanzado entre D. Marcos y ESTRUCTURAS Y TERMINACIONES IZAL S.L., de fecha 25 de octubre de 2007, procediendo a segregar 8.000 m2 de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Iznalloz en los términos expuestos en la demanda, y posteriormente procedan a otorgar escritura pública de venta a favor de mi patrocinada, por un importe de 84.000 €, habiéndose ya entregado a cuenta la cantidad de 54.000 €.

-Subsidiariamente, se declare resuelto el contrato o acuerdo alcanzado entre D. Marcos y ESTRUCTURAS Y TERMINACIONES IZAL S.L., de fecha 25 de octubre de 2007, condenando a los mismos a la devolución del importe de 54.000 €, más el interés legal del dinero desde la fecha de cobro y hasta su devolución.

-subsidiariamente, se declare la nulidad del contrato verbal suscrito entre D. Marcos y ESTRUCTURAS Y TERMINACIONES IZAL S.L., en virtud del cual el mismo cobró la cantidad de 54.000 euros el día 25 de octubre de 2017 (cabe entender 2007) , condenando a los demandados, como herederos del Sr. Marcos, a estar y pasar por las consecuencias inherentes a la anterior declaración, y por ello a restituir al actor en la cantidad percibida de 54.000 €, más los intereses legales desde la fecha del cobro y hasta su devolución.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas."

A medida que fueron siendo emplazados los demandados, fueron compareciendo y contestando la demanda bajo una misma defensa y representación y en los mismos términos. Se planteaba en las contestaciones el defecto en el modo de proponer la demanda, indicándose que se pedía cumplir unas obligaciones desconocidas o subsidiariamente se declarase resuelto un contrato cuyos términos también eran desconocidos. Se consideraba que no quedaba clara la acción ejercitada. Se invocaba la prescripción de la acción con aplicación del plazo de prescripción del CCCAT. Se negó el acuerdo verbal y se negó que existiera obligación de otorgar escritura pública de venta de 8.000 m2 de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Iznalloz. Se negaron los términos que indicaba en la demanda, pues la finca tenía una superficie de una hectárea, 53 áreas y 57 centiáreas con un valor catastral de 400.000 euros. Nada se acreditaba sobre la afirmada operación y se indicaba que la reclamación rozaba "el surrealismo". Se puso en duda que el dinero se recibiera en la cuenta del fallecido que tenía un saldo en el año de su fallecimiento de 1.626,54 euros. Se negó la legitimación activa, debiendo acreditar la parte actora que el importe salió de una cuenta de su titularidad y la finalidad del pago. El documento aportado no era concluyente y el relato de la demanda poco claro y creíble. Solo se especificaba que los demandados habían oído, por relato de conocidos, que la parte actora tenía intención de comprar parte de la pieza de tierra de Iznalloz por un precio de 500.000 euros y el pago de 54.000 euros fue una paga y señal, si bien por la situación de crisis inmobiliaria el comprador prefirió perder la paga y señal y no continuar con la operación. Tampoco se determinaron en la demanda los trabajos no especificados de edificación. Se indicó también que la parte actora ocultaba los términos de la operación en su propio beneficio reseñando a su conveniencia la finca que era objeto de venta, la superficie vendida y el precio, sin que nada constase acreditado. Se pidió en las tres contestaciones presentadas de los diferentes demandados la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

La sentencia considera inadmisible la contradicción entre la acción de cumplimiento y de resolución y la acción de nulidad, que pretendía fundarse, aunque no lo diga la demanda, en la falta de los elementos esenciales del artículo 1261 del Código Civil, (más bien se trataría de inexistencia del contrato). Si lo que se sostiene es una acción de anulabilidad por vicio de consentimiento al desconocer los demandados los términos de la compra, dice la sentencia, no puede invocarse el vicio de consentimiento ajeno para fundar la anulación del contrato. Por tanto, se desestima la acción de nulidad en vinculación al defecto en el modo de proponer la demanda. También se desestima la prescripción considerando aplicable el plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil español. La sentencia, analizada la prueba, no considera acreditadas, ni las condiciones de la compraventa, ni la naturaleza del pago realizado por la parte actora. Descartó el valor probatorio de la declaración de Raúl al considerar que, no solo era un mero testigo de referencia, sino que los términos de la operación por él descrita no coincidían ni con el relato de las partes, ni con la declaración del otro testigo Sr Salvador. Valorando la declaración de este último sí consideró que tal declaración permitió concluir que se había concertado una compraventa de la finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Iznalloz y que la transferencia de 54.000 euros, cuyo justificante se aportaba como documento 1 de la demanda, correspondía a un primer pago de esa venta. Sin embargo, en base a considerar que el testigo era sobrino del fallecido Don Marcos, la sentencia prescindió de otorgar credibilidad a otra parte de la declaración de este testigo, singularmente cuando manifestó que la parte actora había incumplido un segundo pago de 126.000 euros pactado en la operación de venta, que debía realizarse en febrero de 2008. Considerando que no podía reputarse la entrega de los 54.000 euros como arras penitenciales, no acreditándose que en la compraventa se pactara un plazo transcurrido el cual se tuviera por desistida a la parte compradora y como quiera que la transferencia se refirió a un pago de una compraventa que no llegó a concluirse (más bien a consumarse), los demandados retenían la cantidad entregada sin causa para ello. Si bien se consideraba que no podía condenarse al cumplimiento del contrato por cuanto que no había prueba del precio del mismo y solo constaba que se había pactado la compraventa de la finca y por ella se produjo un primer pago que no constituía la totalidad del precio pactado, debía atenderse a la acción de resolución ejercitada al amparo del artículo 1124 del Código Civil y condenar a la parte demandada a la restitución de los 54.000 euros de la transferencia. Sin declarar previamente la resolución del contrato como se suplicaba en la demanda, se condena a los demandados a pagar la suma de 54.000 euros con intereses legales desde la reclamación extrajudicial de 13 de noviembre de 2018 e imposición de costas a la parte demandada.

Solicitada aclaración/ rectificación de la sentencia dictada por la parte demandada fue denegada por auto de 26 de abril de 2022.

Recurren en apelación los demandados. Reseña el recurso que no resultó acreditada la compraventa en los términos que indicaba la demanda y, por el contrario, resultó probado, en base a la declaración del testigo Sr. Salvador inadecuadamente valorada, que la compraventa se había concertado de la totalidad de la finca y no de una parte a segregar, que el precio rondaba los 930.000 euros, no los 84.000 que decía la demanda y que la parte demandada comenzó el incumplimiento con la falta de abono un pago pactado de 126.000 euros que debía realizar en febrero de 2008. Alude el recurso al vicio de incongruencia de la sentencia. Así la sentencia de instancia desestima la acción de cumplimiento del contrato al no resultar probados por parte del demandante los elementos esenciales del contrato de compraventa cuyo cumplimiento se solicita, todo ello de acuerdo con lo expresamente previsto en el artículo 217.1 LEC y sin embargo considera resuelto el contrato. La falta de acreditación de los elementos el contrato impide la estimación de cualquier acción ejercitada que tenga su base en el referido contrato, ya sea su cumplimiento (acción principal) ya sea su resolución (acción subsidiaria solicitada). Por tanto, la desestimación de la acción principal debe comportar "ad limine" la desestimación de la petición subsidiaria de resolución. También considera el recurso que, habiendo resultado totalmente desacreditada la certeza de los hechos expuestos en la demanda (venta de 8.000 m2 por 84.000 €), el juzgador de instancia debería haber desestimado las pretensiones del actor de acuerdo con lo expresamente previsto en el artículo 217 LEC. De la prueba practicada no sólo ha resultado probada la falta de certeza del relato tergiversado expuesto en el escrito de demanda, sino que ha resultado acreditado la existencia de un hecho impeditivo de la acción ejercitada como fue la previa falta de cumplimiento de la actora de su obligación de pago del precio acordado. Ha resultado probado que la actora no procedió al pago del segundo plazo acordado por importe de 126.000 € que debía realizarse en febrero de 2008. Transcurrida dicha fecha, fue requerida la demandante el abono por parte del vendedor haciendo caso omiso a dichos requerimientos, cesando en el 2009 totalmente su actividad de promoción y construcción. Se alude en un error en la valoración de la prueba al prescindir de la declaración del Sr Salvador, que determina los términos de la operación de manera absolutamente no coincidente con lo indicado en la demanda y que además alude al incumplimiento por parte de la actora del pago de 126.000 euros previsto en febrero de 2008 y la desatención a los requerimientos de abono que se le hicieron, cesando después su actividad empresarial. La falta de pago de la parte del precio pactada en el plazo acordado, y la no atención de las posteriores reclamaciones verbales (de la misma forma que lo fue el contrato) sólo pueden entenderse e interpretarse como un incumplimiento esencial de las obligaciones asumidas por el comprador (aquí actora) en el contrato de compraventa. El incumplimiento del segundo pago (126.000 €) a pesar de los requerimientos efectuados, el cese total de la actividad de la constructora en el año siguiente (2009), los más de 11 años que transcurren desde la realización del primer pago (2007) hasta la primera reclamación efectuada (2018), y unido a que la compradora no inicio ante el Ayuntamiento ninguna actuación tendente a recalificar urbanísticamente la zona rústica, son evidencia de que la parte actora/incumplidora optó por perder la cantidad entregada a cuenta y desistir del contrato, conformándose la parte vendedora con dicho desistimiento haciéndose suyo el importe percibido en concepto de pago a cuenta. Se aduce la falta de presupuesto para el ejercicio de la acción del artículo 1124 del Código Civil, pues el ejercicio de la acción resolutoria exige ineludiblemente que quien pretenda la resolución hubiera cumplido previamente las obligaciones que le incumben, impidiendo su ejercicio a la parte que previamente no hubiera cumplido con sus obligaciones. Lo que no puede pretender ahora la parte actora es, no habiendo cumplido con su obligación de pago en el 2008, desligarse totalmente de las obligaciones en su día asumidas en un contrato oneroso y exigir la devolución de las cantidades entregadas como si el contrato nunca se hubiera celebrado, pues ello comportaría dejar el cumplimiento del contrario a arbitrio y voluntad de cualquiera de las partes. (1.256 CC). La sentencia recurrida infringe el artículo 1.124 CC en un doble motivo. En primer lugar, por no resultar acreditados los elementos esenciales del contrato y, en segundo lugar, por la falta de acción de la parte actora para el ejercicio de la acción de resolución contractual. También se combate la condena a los intereses desde la reclamación extrajudicial y a las costas, reseñando que, al menos, concurrían serias dudas de hecho o de derecho. Se peticiona la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

La parte actora se opone al recurso y solicita su íntegra desestimación, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Ciertamente debe mostrarse conformidad con el principal motivo del recurso en la medida en que la sentencia peca de incoherencia lógica al no considerar probados los hechos que fundan la pretensión, esto es, los términos de la compraventa concertada que se indican en la demanda, razón por la que desestima la acción principal que instaba el cumplimiento del contrato y, sin embargo, aprecia la acción subsidiaria de resolución que precisamente implica incumplimiento de unas obligaciones en el contrato que no se declaran probadas. La sentencia en pronunciamiento que no ha sido objeto de impugnación descarta la estimación de la acción de nulidad que se ejercitaba subsidiariamente en último lugar. Consideraba que esa acción entraba en contradicción con las acciones que exigían el cumplimiento del contrato y subsidiariamente la resolución del mismo con devolución del precio pagado por la compraventa y no procedía su estimación.

También descarta la sentencia la acción principal que instaba el cumplimiento del contrato en los términos que se indicaba concertados en la demanda, en el sentido de que se condenase a los demandados a cumplir con las obligaciones derivadas del acuerdo alcanzado entre D. Marcos y ESTRUCTURAS Y TERMINACIONES IZAL S.L., de fecha 25 de octubre de 2007, procediendo a segregar 8.000 m2 de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Iznalloz en los términos que se exponían en la demanda, y posteriormente se procediese a otorgar escritura pública de venta a favor de la demandada, por un importe de 84.000 €, habiéndose ya entregado a cuenta la cantidad de 54.000 €. Y lo verificaba con el siguiente razonamiento: "Respecto de las pretensiones de la parte actora, la primera, de cumplimiento de la operación, no puede estimarse. Y esto es así porque a lo largo del procedimiento no ha existido prueba del concreto precio acordado entre las partes, tan solo de que se estipuló la compraventa del inmueble y que por ella se produjo un primer pago que no constituía la totalidad del precio pactado." Y a continuación y aunque la sentencia no declarase resuelto el contrato como expresamente le pedía el suplico de la demanda, si apreció la acción subsidiariamente ejercitada de resolución con condena al pago de los 54.000 euros entregados y devengo de los intereses legales desde la reclamación extrajudicial de 13 de noviembre de 2018, (a pesar de que dicha reclamación se dirigió solo a uno de los cinco demandados, concretamente Don Erasmo). Y la resolución la acordó la sentencia en base al artículo 1124 del Código Civil indicando: " De esta manera, debe atenderse a la acción de resolución fundada en el artículo 1124 del Código Civil , y por tanto deben restituirse a la parte demandante los 54.000 € objeto de la transferencia señalada". Por tanto, al estimar la pretensión de resolución se consideraban incumplidas obligaciones de un contrato cuyo contenido la propia sentencia considera no acreditado, pues también indicaba en el segundo párrafo de su folio 5: " Y es que, de la prueba practicada en el procedimiento, no consta acreditada ni las condiciones del contrato de compraventa, ni la naturaleza del pago realizado por la parte actora".

Pese a indicar que se estimaba la segunda pretensión subsidiaria de la demanda fundada en el artículo 1124 del Código Civil, esto es, por incumplimiento de la parte vendedora, no se concretaba el pretendido incumplimiento en la resolución impugnada y, es más, en la argumentación que se deduce de la fundamentación de la sentencia y que se expresa en el párrafo segundo del folio 7, la resolución recurrida peca de incongruencia alterando la causa de pedir de la demanda. Esto es, considerando solo acreditado que se había pactado la venta y pagado 54.000 euros de parte de su precio y no constando que ese importe se entregara en concepto de arras penitenciales, aunque también se dice desconocer la naturaleza de ese pago, como quiera que no puede considerarse pactado un término temporal en el cual se tuviera por desistida a la parte compradora de la venta se concluye: " Por lo tanto, la transferencia parece referirse al primer pago de una operación que no llegó a concluirse, y que por lo tanto las partes demandadas retienen sin causa para ello". Pero olvida la sentencia que la acción no estaba basada en una acción de enriquecimiento injusto o sin causa, esto es en la falta de justificación de retener la parte del precio pagado de un contrato que no había llegado a consumarse, ni en el mutuo disenso que obligaría a restituir la parte del precio recibida, sino que la demanda se basaba en el incumplimiento contractual de la parte vendedora, lo que es muy distinto. Descartada la nulidad, se instaba el cumplimiento del contrato o subsidiariamente la resolución por incumplimiento y ni siquiera la sentencia reseñaba qué incumplimiento del contrato había verificado la parte vendedora, sino que se aludía, más bien, a que, frustrada la operación por causa que no se esclarecía, no había derecho a retener por parte de los herederos del vendedor la parte del precio pagado. Eso supone la alteración de la causa de pedir que infringe el artículo 219. 1 de la LEC: . "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Y según la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011, " hay incongruencia ultra petita [exceso de lo pedido] cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante", por ello la STS de 1 de octubre de 2010 , dispone que " la incongruencia, en la modalidad extra petita [fuera de lo pedido], sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada ( SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , entre muchas más), fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones".

La incongruencia "extra petita" [fuera de lo pedido] se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes y altera con ello la "causa petendi", entendida como conjunto de hechos decisivos que, de forma relevante, fundan la pretensión. Para determinar si ha existido incongruencia "extra petita", se ha de indagar: i) en el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituye el objeto del proceso; ii) si decide lo que nadie le pide; iii) si lo decidido provoca indefensión en alguna de las partes por encontrarse sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo.

En este caso la sentencia aunque dice atender al ejercicio de la pretensión de resolución del contrato amparada en el artículo 1124 del Código Civil, esto es al incumplimiento del vendedor, no declara la resolución del contrato en sentencia, ni expresa de forma clara incumplimiento alguno del fallecido padre de los demandados y argumenta, alterando sustancialmente la pretensión de la demanda, que como había una entrega de 54.000 euros a cuenta de la compraventa y no podía configurase como arras penitenciales, no había derecho a retener esta suma por los herederos del vendedor una vez frustrada la operación por motivo tampoco especificado. Evidentemente, no es lo mismo sostener que, como se deducía de la demanda (aunque hacía una confusa referencia a jurisprudencia a contratos de permuta de solar por pisos o locales), que había existido un incumplimiento del contrato de compraventa al no otorgarse la escritura de venta y ello justificaba la devolución recíproca de las prestaciones, en este caso el precio con sus intereses, que considerar que había mediado un mutuo disenso en una compraventa sin plazo de consumación y por tanto debía devolverse el precio, pues no había justificación de su retención o que la retención del parte del precio en una operación frustrada implicaba un enriquecimiento sin causa.

La sentencia peca de incoherencia interna al reseñar al mismo tiempo que no están acreditadas las condiciones del contrato y en cambio considerar que está justificado un incumplimiento grave y sustancial de la parte vendedora, pues entiende que debe resolverse el contrato en base al artículo 1124 del Código Civil, aunque sin especificar el incumplimiento grave y esencial que fundamenta la resolución. Y si se quiere fundar como se deduce de la sentencia que la razón de la condena a la devolución de los 54.000 euros es que, al no constar que se pactara un término en el cual se podría dar por desistida a la parte compradora de la venta, (aunque hubieran pasado 11 años desde la transferencia al primer requerimiento totalmente indeterminado del que se tiene noticia dirigido a uno solo de los herederos en noviembre de 2018) y, no constando expresamente pactadas arras penitenciales, la falta de conclusión de la operación sin acreditación de motivo debería determinar la devolución de la cantidad de 54.000 euros entregada porque era un enriquecimiento sin causa, no es admisible tal pronunciamiento por incurrir en incongruencia extra petita.

TERCERO.- Y descartadas las razones de la sentencia para condenar a la devolución de los 54.000 euros y sus intereses, en este caso la compraventa objeto de esta litis, partiendo las partes en esta alzada que efectivamente llegó a concertarse, estaría sometida al Código Civil español, radicado el comprador y la finca vendida fuera del territorio de la Comunidad Autónoma, amén de que el contrato que en apelación no se discute resultó concertado en 2007, mucho antes de la entrada en vigor del Libro Sexto del Código Civil de Cataluña, pues la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código Civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto, el 1.01.2018 (Disposición Final Novena), aplicándose a las compraventas celebradas desde tal fecha (Disposición Transitoria Primera).

Es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990, 16 de abril de 1991 y 25 de noviembre de 1992), que la viabilidad de la facultad resolutoria hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso. Han de señalarse, por tanto, que los requisitos para la resolución del contrato bilateral por incumplimiento son los siguientes: a) reciprocidad de las obligaciones; b) inejecución de una o varias de las obligaciones contractuales; c) previo cumplimiento del acreedor que pide la resolución. Ahora bien, el incumplimiento de las obligaciones que puede dar lugar a la resolución del contrato ha de revestir cierta gravedad o importancia, pues la regla o principio fundamental es el principio de conservación de los contratos que, en algunas ocasiones, la jurisprudencia llamó de fidelidad al contrato. Por consiguiente, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado la resolución del vínculo contractual. Es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que para el ejercicio de la acción otorgada por el art. 1124 CC no basta cualquier incumplimiento, sino que es necesario que el incumplimiento sea propio y verdadero, que sea grave y esencial, que revista especial importancia y trascendencia para la economía de los interesados o que tenga entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de los intereses de las partes, o quiebra de la finalidad económica del contrato (por todas, la STS de 14 de marzo de 2008 ). El requisito de previo cumplimiento del actor, consecuencia de la especial estructura del contrato bilateral, impide que alguna de las partes, sin haber cumplido previamente la obligación que le incumbe, exija el cumplimiento a la otra parte contratante; de suerte que si alguna de la partes pretende exigir de la otra el cumplimiento de su obligación, sin haber cumplido previamente la suya o sin ofrecer su realización, podrá el demandado oponer a su pretensión la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus).

Es factible que la resolución del contrato sea comunicada a iniciativa de una parte a la otra parte y en caso de ser discutida, sea decidida la corrección de la resolución extrajudicial por el órgano judicial. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1989 indicó: " La resolución del contrato bilateral por incumplimiento mediante una declaración de voluntad del acreedor por la cual hace saber al deudor su decisión de dar por extinguido el vínculo negocial, forma expresamente regulada por algunos ordenamientos foráneos (Código Civil alemán y Código Civil italiano de 1942, entre otros), viene también admitida por el Código Civil patrio, según enseña la jurisprudencia, señalando que el artículo 1.124 atribuye a la parte perjudicada por la infracción de lo pactado un derecho de opción entre exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido, que puede ejercitarse acudiendo a la vía judicial o bien fuera de ella por manifestación del acreedor, a reserva claro ésta, que si la declaración resolutoria hecha por uno de los contratantes resulta impugnada por el otro, queda el tema referido sujeto al examen y sanción del Juez, quien habrá de decidir si tal resolución ha sido debidamente actuada o si, por el contrario, no se ajusta a la norma legal - Sentencias de 16 de noviembre de 1956 , 6 de octubre y 18 de noviembre de 1967 , 21 de junio y 3 de julio de 1971 y 22 de diciembre de 1977 , entre otras -; pero si el incumplidor se aviene a la declaración unilateral de la otra parte optando por la resolución y la acepta tácitamente, puede entenderse que la declaración recepticia del acreedor no difiere sustancialmente en sus efectos de la resolución convencional, a pesar de que no haya nacido un nuevo negocio en tal sentido, esto es, acordándola"

Y lo que es palmario en este procedimiento es que es a la parte actora a la que le corresponde acreditar el contenido del contrato que se dice incumplido y el incumplimiento del padre fallecido de los demandados, como hechos constitutivos de su pretensión ex artículo 217.2 de la LEC. Así, descartada la nulidad del contrato en pronunciamiento no controvertido en la alzada, la demanda se basaba en la acción del artículo 1124 del Código Civil instando al cumplimiento que se lo decía pactado y subsidiariamente la resolución con devolución de prestaciones recíprocas, en este caso devolución al vendedor de la parte del precio pagado con los intereses. En este sentido es importante poner de manifiesto que no puede invertirse la carga de la prueba y atribuir a los demandados la carga de acreditar los términos de la compraventa concertada. Lo cierto y verdad es que no hay absolutamente ninguna prueba que acredite que la compraventa verbal se pactó en los términos, además absolutamente vagos e imprecisos, que indicaba la demanda. Y desde luego está totalmente ausente de la más mínima corroboración el incumplimiento de la parte vendedora en que se funda lo pretendido en la demanda.

Atendidos los términos en que la demanda describe la operación y que hemos expuesto en el antecedente de hecho primero de esta resolución, la propia sentencia consideró, aunque después paradójicamente estima la demanda, que no se probaron los términos de la compraventa con el contenido, ya impreciso e indeterminado, que indicaba la parte actora. La única pretendida acreditación del pacto que se dice concluido es la justificación de la transferencia realizada el 25 de octubre de 2007 de 54.000 euros en que consta como ordenante ESTRUCTURAS Y TERMINACIONES IZAL, S.L y beneficiario Don Marcos, con la reseña del concepto "A CTA SOLAR". De este aislado documento pocas consecuencias pueden extraerse del contenido de lo acordado, partiendo que ni siquiera especificaba esta transferencia a qué finca se hacía referencia y si era efectivamente la registral NUM000 del Registro de Iznalloz.

La absoluta imprecisión de los términos de la operación se evidencia en las comunicaciones previas a la demanda. Así en el burofax remitido el 9 de noviembre de 2018 a uno de los herederos del Sr. Marcos, Don Erasmo y que consta recibido el 13 de noviembre de 2011, aportado como documento 3 de la demanda, se hace referencia a que el 25 de octubre de 2007 se verificó una transferencia de 54.000 euros a Don Marcos y a una cuenta de LA CAIXA " en pago del solar sito en la DIRECCION000 (Granada) ". Se indicaba haber tenido conocimiento del fallecimiento del Sr. Marcos, (había fallecido el 21 de marzo de 2013, más de 5 años y siete meses antes del requerimiento, según escritura de manifestación y aceptación de herencia aportada como documento 5 de la demanda) y se instaba al heredero " a otorgar escritura pública o por el contrario a la devolución del importe entregado". Ni siquiera se especificaban los términos del otorgamiento, ni se concretaba ni determinaba la superficie vendida, ni el precio. Ninguna referencia se verificaba en el requerimiento a la pretendida segregación de 8.000 m2 que se dice en la demanda. Además, se mencionaba en el burofax una finca radicada en la DIRECCION000, sin que haya razones acreditadas en autos para sostener que esa finca fuera la registral NUM000 que se indica en la demanda, pues en la descripción registral de la finca que figura en la nota simple aportada consta que radica en el DIRECCION002 y es conocida con el nombre de la DIRECCION001. En la escritura de manifestación y aceptación de herencia, acompañada también a la demanda, de 25 de julio de 2013, se reseña que radica actualmente en lugar de Iznalloz denominado DIRECCION003 y este nombre consta también en la información catastral acompañada a la contestación. Por tanto, nada indica que el burofax hiciera referencia a la misma finca objeto de compra a que se refiere la demanda.

En los correos electrónicos de las conversaciones mantenidas entre letrados aportadas a la demanda e intercambiados entre enero y noviembre de 2019 no media concreción alguna por parte del letrado de la parte actora sobre la operación de venta que se dice concluida. Simplemente se invocaba la transferencia que es el único fundamento de la reclamación. El 25 de febrero de 2019 la letrada de la parte demandada indica que en conversación con uno de los hijos del fallecido, le había comunicado que " si esta suma sí se entregó en su día al padre tenía que ser por una operación de paga y señal o algo por el estilo, pues a ellos no les consta ningún documento de compraventa. En consecuencia, si son arras y la operación no se materializó por causa no imputable al propietario del solar, no entienden qué responsabilidad les podría corresponder a ellos como herederos". Y se pedía la documentación necesaria para poder determinar " que estamos en realidad ante una operación de compraventa". Por tanto, lejos de reconocerse siquiera la celebración de una compraventa, se apuntaba a la falta de acreditación de la operación y, en todo caso se consideraba que ese pago no debería reintegrarse si se había realizado como paga y señal y la compraventa no se había concertado por causa no imputable al propietario del solar. El letrado de la parte actora en su correo de 25 de febrero de 2019 reseña que el dinero se entregó a cuenta de un contrato (sin especificar) que el padre de los demandados no llegó a escriturar y no le constaba al letrado que se hubiesen pactado arras penitenciales, por lo que, si negaban la existencia de un contrato e insistían en quedarse con el dinero, podían incurrir en una apropiación indebida y se requería a los herederos para que presentasen la documentación de la que disponían. La letrada de los herederos contesta el 4 de marzo de 2019 que sus clientes no tienen documentación alguna y se manifiesta no entender por qué la parte actora carecía de toda documentación, insistiendo en ver la documentación del supuesto acuerdo de venta que se invocaba. El letrado de la parte actora finalmente contesta que no dispone de más documental que el justificante de transferencia.

Por tanto, en las reclamaciones extrajudiciales la inconcreción es total y absoluta, no hay referencia alguna a los términos de la operación en el sentido que se expresa novedosamente en la demanda y en orden al cumplimiento interesado en su suplico, ni siquiera se determina en tales conversaciones extrajudiciales el precio total de la venta y además la única referencia a la finca en el burofax de noviembre de 2018 menciona una dirección de Iznalloz como propia de la finca objeto de venta que no consta, ni el Registro de la Propiedad, ni en la escritura de manifestación y aceptación de herencia, ni en la información catastral aportada con la contestación.

Evidentemente no corroboran la operación en los términos indicados por la parte actora ninguno de los dos testigos que declararon en el plenario. Especialmente carente de valor probatorio tiene la indeterminada declaración del testigo Sr. Raúl. Ya para comenzar no se indica como testigo conocedor directo de los hechos o interviniente en las operaciones. Reseña que lo que sabe de la venta se lo manifestó fundamentalmente el otro testigo, que también declaró por videoconferencia, el asesor fiscal Don Salvador y, también en parte, el identificado en la demanda como administrador único de la sociedad actora, Don Eloy. Lo que ocurre es que lo relata el testigo de referencia, no sin confusión, no coincide, ni con los términos de la operación que reseña la demanda, ni con lo indicado por el testigo Don Salvador. Reseña el Sr. Raúl que inicialmente el fallecido Marcos le vendió a la empresa de Eloy 1.000 m2 de la finca para construir, percibiendo 54.000 euros y acordaron que, según fuera construyendo la parte actora, le iría vendiendo el padre de los demandados la finca por partes de unos 1.000 m2 cada una. Evidentemente no hay coincidencia alguna con la operación que describe la demanda y la propia sentencia indica que la relevancia probatoria de esta testifical es muy relativa.

No es exactamente cierto que, como dice la sentencia, la parte demandada reconociera en contestación la venta de la finca NUM000 y menos en los términos indicados en la demanda y se reseñara que la cantidad entregada de 54.000 euros fue en concepto de arras penitenciales. Como hemos expuesto en el antecedente de hecho primero de esta resolución, la postura de la parte demandada en contestación fue análoga a la mantenida por su letrada en las conversaciones preliminares. Esto es, se negaba la operación en los términos indicados por la parte actora y subsidiariamente, de entenderse concluida alguna compraventa, el abono de 54.000 euros sería una paga y señal (no necesariamente arras penitenciales) siendo que, en todo caso, si la operación no había llegado a concluirse no era por causa imputable al dueño del solar.

Al apelar la parte apelante asume la versión de la operación que ofreció el testigo Sr. Salvador. Y desde luego este testigo está también muy lejos de corroborar la versión de la demanda. La sentencia viene a trocear su declaración, considerando que acredita determinados extremos, como que se produjo un primer pago de 54.000 euros a cuenta del precio de la venta de finca registral NUM000. Sin embargo, considera el Juez que, en otros extremos, precisamente incompatibles con la conclusión que alcanza la sentencia, la versión del testigo no es creíble al tratarse de un sobrino del fallecido Sr. Marcos. Entiende la resolución impugnada que el testigo justifica la compra de la finca de autos y que los 54.000 euros se entregaron a cuenta del precio, otorgando aislado sentido a una transferencia que poco acreditaba, pero luego prescinde del relato de los términos pactados que refiere el propio testigo. Esto es, el Juez a quo otorga credibilidad a parte de su declaración y no a otra y ello sin justificación suficiente.

Lo cierto es que, visionada la grabación de la vista, para esta Sala el testigo ofrece un relato coherente y verosímil de los hechos, generando convicción suficiente de este Tribunal y no puede basarse la sentencia en los extremos de su declaración que favorecen a la parte actora y prescindir de los que le perjudican. Y así este testigo indica con claridad haber intervenido en la operación y ser, además de sobrino del fallecido Sr. Marcos, el asesor fiscal de la empresa ESTRUCTURAS Y TERMINACIONES IZAL, S.L. Como ya apuntábamos más arriba, este testigo ofrece una versión de los términos de la venta en absoluto coincidente con los términos de la demanda y determina que fue la parte actora la que incumplió los términos de lo pactado, con lo que difícilmente puede fundarse una acción basada en el artículo 1124 del Código Civil. Para comenzar indica que conocía la operación porque su tío, que había estado afectado por un ictus, le otorgó un poder para consumar tal operación. El objeto de la venta era la totalidad de la finca, no una parte que previamente debía segregarse como sostuvo la demanda y el precio era de entre 930.000 a 950.000 euros por el solar de más de 12.000 m2. Se pactó un primer pago de 54.000 euros que efectivamente se pagaron a su tío, según le confirmó y estaba previsto un segundo pago de 126.000 euros en febrero de 2008. El resto del precio estaba previsto que se abonase al aprobarse el planeamiento de la zona. Indica que el precio por el solar era barato en atención al valor que tenía en tales fechas y otras personas se interesaron en la compra y se les dijo que el solar ya estaba reservado.

Efectivamente indica el testigo Don Salvador que el fallecido Don Marcos le confirmó que se habían pagado los primeros 54.000 euros, pero luego tuvo noticia por su tío que no se había hecho frente por la parte compradora al pago de 126.000 euros previsto en febrero de 2008. Aunque desconoce el motivo por el que no se realizó el segundo pago, considera que pudo ser porque la mercantil demandante sufrió el efecto de la crisis. Indica el declarante que, asumiendo él mismo el asesoramiento fiscal de la empresa demandante, la misma cesó su actividad hace muchos años, en torno a 2009 o 2010. Tras verificarse el impago de los 126.000 euros que debían abonarse en febrero de 2008, se puso en contacto con el administrador de la mercantil, Don Eloy, que le dijo que en ese momento no tenía dinero. Se llegó a un acuerdo de demorar el pago, pero luego la empresa demandante no dio noticia alguna. En orden a la justificación de la transferencia que se aporta como documento 8 de la contestación, que es un justificante de transferencia a favor de Marcos de 21.407,53 euros como pago a cuenta del solar de DIRECCION001, en que el ordenante consta como Salvador, al margen de que el testigo no recordarse exactamente esa operación, lo que parece lógico por el tiempo transcurrido, sí refiere que antes de la operación de venta que se enjuicia se procedió a la venta de partes segregadas de la finca en otras dos operaciones. Debe tenerse en cuenta que el justificante de transferencia data 10 de mayo de 2004, tres años y cinco meses antes de la transferencia realizada por la demandante en que se cifra la operación de venta objeto de la litis. No consta bajo ningún concepto que esta transferencia de 2004 se verificara por cuenta de la demandante, no consta en el documento, no lo dice la demanda y se trata de una operación muy anterior a la venta que nos ocupa.

No solo este testigo no corroboró en absoluto la versión de la venta que sostiene la demanda, sino que en base a esta declaración se sostiene que quien incumplió el contrato de compraventa fue ESTRUCTURAS Y TERMINACIONES IZAL, S.L, que no efectuó el segundo pago de 126.000 previsto para febrero de 2008, cesando después su actividad y haciendo imposible la consumación de la operación. Como hemos apuntado más arriba en base a esta declaración no puede prosperar la resolución contractual que articula el artículo 1124 del Código Civil, pues no puede ejercitar la acción quien inició el incumplimiento.

Si prescindiésemos de la declaración de Don Salvador desde luego la mera presentación de un justificante de transferencia, que ni siquiera identifica la finca, sin prueba del precio, ni del carácter con el que se entregó el dinero, ni de las condiciones de la operación, no permitiría la prosperabilidad de la acción de resolución. De hecho al margen de carecer de toda prueba de los términos de la operación de venta, no parece especialmente compatible con los datos catastrales que obran en autos que en plena burbuja inmobiliaria se vendieran 8.000 m2 de un solar con perspectivas de urbanización por la paupérrima suma de 84.000 euros, cuando solo el valor catastral de la finca, con una superficie de 13.342 m2 con 95 m2 construidos, alcanzaba en 2013 los 296.372,50 euros. Y, aún partiendo, como hace la sentencia, de que está acreditada la venta de parte de la finca NUM000 y que para la compra la parte actora entregó al causante de los demandados la suma de 54.000 euros y es palmario que la venta no ha llegado consumarse con el otorgamiento de escritura pública, no debe olvidarse, como apuntábamos más arriba, que se solicita la devolución del pago con los intereses en ejercicio de una acción de resolución contractual prevista en el artículo 1124 del Código Civil y no se prueba incumplimiento de la parte demandada, ni en absoluto que la frustración de la operación se debiera a causa imputable al dueño del solar, con lo que falta el presupuesto básico para la acción ejercitada pueda prosperar. Al margen de manifestar la demanda que la operación se paralizó por la enfermedad de Don Marcos, lo que no está acreditado y tampoco es compatible con lo manifestado por el testigo Salvador, quien reseña que cuando se formalizó la operación su tío ya había padecido el ictus y estaba en rehabilitación y por ello él disponía del apoderamiento del Sr. Marcos para la venta, es la propia parte demandante quien reseña que la paralización fue también debida a la enfermedad del administrador único del demandante. En todo caso no puede cifrarse el incumplimiento por no atenderse al requerimiento dirigido solo a uno de los herederos del finado, requerimiento inespecífico e indeterminado para otorgar escritura o reintegrar la suma de 54.000 euros, que se verifica más de 11 años después de realizada la transferencia de este importe y con referencias a una desconocida finca que no se sabe siquiera si es la registral NUM000, sin concreción alguna del supuesto precio, que viene indicado por vez primera en la demanda. Y ello sin estar en condiciones de determinar con un mínimo rigor las condiciones de la pretendida venta, como se deduce del intercambio de correos electrónicos, en que se requiere por el letrado de la parte actora la documentación a la adversa y se viene a reconocer finalmente que solo se dispone del justificante de transferencia. Si la propia sentencia indica que no puede instarse al cumplimiento y otorgamiento de escritura pública porque se desconocen las condiciones de la venta, no tiene ningún sentido que acto seguido se determine la resolución del contrato basado en un incumplimiento del contrato, cabría entender, aunque nada dice la sentencia que no concreta el incumplimiento cometido, porque no se ha otorgado escritura pública.

Y la circunstancia de que no consten pactadas arras penitenciales no significa que deba reintegrarse automáticamente la cantidad entregada en base al artículo 1124 del Código Civil, esto es, con fundamento al incumplimiento de la parte vendedora, cuando está absolutamente carente de acreditación tal incumplimiento (más bien el testigo Sr. Salvador apunta a un incumplimiento del comprador del pago del precio).

Con carácter general, el pacto de arras se inserta como pacto accesorio en una compraventa perfecta y válida y no se configura como contrato independiente. Como señala la SAP de Barcelona, sección 13, del 16 de abril de 2020 ( ROJ: SAP B 2676/2020 Sentencia: 126/2020 Recurso: 980/2018), las arras suponen, en todo caso, la entrega de una cantidad de dinero en un contrato, cuya función, alcance y eficacia (según sean penitenciales ex art. 1454 CC, confirmatorias o penales), depende de la voluntad de las partes, plasmada en el contrato, a la que puede llegarse a través de las normas de interpretación de los arts. 1281 y siguientes del Código Civil. Las arras se entregan en el contexto de un contrato perfecto y válido, precisamente en el momento de la perfección o entre la perfección y la consumación y no puede entenderse la existencia de un contrato de arras previo al de compraventa o desligado de éste. El pacto arral no es un contrato autónomo, sino un pacto accesorio y natural del contrato. Dice la Jurisprudencia: "[L]as arras son una garantía que se añade al contrato de compraventa, no es un contrato de arras como se dice en la instancia, sino un contrato de compraventa en documento privado, que incluye esta garantía, como verdadera cláusula penal" ( STS 1ª 250/2015, de 5 de mayo) y " Las arras son una garantía del cumplimiento de un contrato (o de un precontrato); son un medio de protección del cumplimiento de obligaciones derivadas del mismo, normalmente es el de compraventa, pero puede ser añadido a cualquier otro contrato y precontrato" ( STS 1ª 175/2012, de 21.de marzo ).

Las arras pueden ser confirmatorias, en que la cantidad entregada es un anticipo o parte del precio, o ser una garantía del cumplimiento o arras penales, que se pierden si el contrato se incumple, pero no permiten desligarse del mismo. Finalmente pueden constituirse como arras penitenciales, que permiten desistir del contrato mediante su pérdida por el comprador o su restitución doblada por el vendedor. Como señalan la Sentencia del Tribunal Supremo de 20-5-2004 y la de 24-10- 2002, nº 1016/2002, respecto a la regulación de derecho común, análoga a la catalana, las arras penitenciales son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Reiterada Jurisprudencia ha establecido que es necesario, para la aplicación del art. 1454 del Código Civil, como precepto de naturaleza dispositiva, que las arras se pacten expresamente como penitenciales ( SSTS de 12 de diciembre de 1991, 31 de julio de 1992 u 11 de diciembre de 1993, entre otras muchas). Es reiterada la jurisprudencia que entiende que las arras penitenciales o de arrepentimiento, tienen un carácter excepcional, siendo necesario que se manifieste de forma precisa e inequívoca la voluntad de las partes de dar tal carácter y efectos a las cantidades entregadas, pues en la duda, de haber mediado arras, debe interpretarse que se han pactado como arras confirmatorias y como mero anticipo del precio.

Pero si efectivamente se aceptara que los 54.000 euros se entregaron como arras confirmatorias (y no como el precio de una reserva, ni como arras penales, ni penitenciales), aunque la sentencia reconoce expresamente que no consta la naturaleza del pago realizado por la parte actora, ello no significa que justifique su devolución la acción ejercitada por la mercantil demandante, esto es, en base al incumplimiento de la compraventa por parte de la vendedora, cuando no se acredita incumplimiento alguno y ni siquiera se especifica por la sentencia. Como hemos apuntado más arriba, cuestión diferente hubiera sido que la demanda se hubiese fundado en un mutuo disenso o en el enriquecimiento sin causa, pero, descartada la nulidad y desestimada la pretensión de cumplimiento, la sentencia dice condenar a la restitución en base al artículo 1124 del Código Civil, esto es la resolución del contrato, sin que se advere mínimamente tal incumplimiento grave y sustancial, máxime cuando la propia sentencia admite que no están probados los términos de la compraventa que expone la propia demanda. E insistimos, ello al margen de que esta Sala considera que genera suficiente convicción la declaración del testigo Sr. Salvador que funda la improsperabilidad de la acción del art. 1124 del Código por destacar el incumplimiento por parte de la actora del segundo pago previsto en febrero de 2008 de 126.000 euros, habiendo cesado después la mercantil demandante su actividad empresarial y ser a ella imputable la falta de consumación de la operación.

Debe estimarse el recurso, tanto en base a la incoherencia e incongruencia de la sentencia, como en la consideración de errónea valoración de la prueba, como de falta de los presupuestos básicos para la estimación de la acción de resolución del artículo 1124 del Código Civil que es la ejercitada en la demanda y la que la sentencia indica estimar. Debe revocarse la condena y absolverse a los demandados de los pedimentos de la demanda.

CUARTO.- La íntegra desestimación de la demanda que comporta la estimación de este recurso determina que se impongan a la parte actora las costas de la primera instancia, de acuerdo con el artículo 394.1 de la LEC.

La estimación del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.