Sentencia Civil 216/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 876/2023 de 17 de abril del 2024

PRIMERO. Antecedentes

1.- Los demandantes solicita en su demanda se declare la nulidad por abusivas de la cláusula cierre inserta en la escritura de préstamo abierto de 18 de diciembre de 2000 en la que se subrogaron los actoras mediante escritura de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario de 19 de julio de 2002 , y que la misma se tenga por no puesta , que se declare la obligación de aplicar lo dispuesto en el Disposición Adicional 15 de la Ley 14/13 y que se condene a bancaria a aplicar el IRPH ENTIDADES desde el 27 de noviembre de 2013 , a recalcular la operación crediticia, sin aplicar el tipo declarado nulo, con aplicación del IRPH ENTIDADES en aplicación de la Ley 14/13 y a restituir a la actora las cantidades cobradas indebidamente desde el inicio de la relación crediticia. También se solicita la declaración de nulidad de la cláusula gastos incursa en la escritura de compraventa con subrogación. Se solicita la condena en costas de la entidad.

2.- La demandada se opone a la declaración de nulidad de la cláusula señalando: a) falta de legitimación pasiva, dado que la entidad no interviene en la compraventa con subrogación en la hipoteca hecha entre los actores y un tercero, b) que no se acredita por la parte actora la existencia de la cláusula cuya nulidad pretende ya que no se aporta la escritura suscrita entre el promotor y la entidad bancaria y en la cual se subrogan los actores; c) no procede la declaración de nulidad de la cláusula que pide la parte actora, dado que dicha disposición ha sido negociada por las partes, y los prestatarios conocían su contenido y alcance, y que supera el control de incorporación y transparencia; d) que la entidad bancaria previó que en caso de que desaparecieran los índices de referencia principal y sustitutivo, se aplicaría el tipo de interés análogo al vigente en el momento de la desaparición de los índices IRPH Cajas y Ceca , hasta que fuera posible su modificación , y ello no supone la perpetuación de la aplicación del índice IRPH, de tal forma que CAIXABANK cumplió con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 14/2013, la cual atiende con carácter preferente al pacto, y este existe, por lo que es válida la aplicación de este tipo de cierre; e) la cláusula cierre no puede declararse nula pues la entidad bancaria ha ofrecido a los actores la posibilidad de su modificación fijando otro tipo de interés.

3.- La sentencia de instancia desestima la demanda , al acoger la excepción de falta de legitimación pasiva, absuelve a la demandada de todos los pedimentos deducidos contra ella. Condena al pago de las costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Motivos de Apelación. Decisión de esta Sala

1.- Recurso de Apelación.

Los apelantes aducen error en la valoración de la prueba y señalan que no concurre la falta de legitimación pasiva , pues al subrogarse los actores en el préstamo hipotecario suscrito por la promotora con la entidad bancaria , estos vienen a ocupar la posición que tenía la primera en cuyas obligaciones económicas se subrogan, actuación que fue aceptada tácitamente por la entidad bancaria la cual ha percibido el pago de las cuotas de los actores a los cuales les ha girado los recibos correspondientes, pues era una situación que ya se estipulaba en la escritura firmada entre el promotor y la entidad bancaria. Añade que procede la nulidad de la cláusula gastos al ser abusiva pues impone el pago de todos los gastos al prestatario, así como la cláusula cierre ya que la misma no supera el control de incorporación y transparencia, y fue impuesta a los prestatarios, solicitando la aplicación del tipo previsto en la Disposición Adicional 15 de la Ley 12/2013 , así como que la entidad bancaria sea obligada a restituir las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusulas declaradas nulas.

A este recurso se opone CAIXABANK SA .

2.- Legitimación Pasiva

En el caso de autos, se formaliza por don Rogelio y doña Frida y ALIN TAGNA SA , en fecha 19 de julio 2002, una escritura de compraventa con subrogación, en la cual los compradores se subrogan en la hipoteca constituida por la vendedora , como promotora, con la entidad bancaria Caixa dŽEstalvis y Pensions de Barcelona, ahora CAIXABANK SA, en la escritura pública de 18 de diciembre de 2000 .

Sobre este punto hay que hacer una distinción en relación a la disposición cuya nulidad se pide, pues la parte actora pide la nulidad de la cláusula de gastos, inserta en la escritura de compraventa con subrogación hipotecario, y la también la nulidad de la cláusula cierre incorporada en la escritura de préstamo hipotecario entre el promotor y la entidad bancaria en la que se subrogan los actores .

En relación a la cláusula de gastos. Sobre este punto se ha pronunciado esta Sala en sentencia de esta Sala de 9 de septiembre de 2020 estableciendo "Entrando en el primer motivo de apelación cumple señalar que la STS 314/2020, de 17 ) distingue aquellos casos en que la intervención del banco se limita a prestar el consentimiento liberatorio ( art. 1205 CC), de aquéllos otros en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 octubre. "

En la escritura de fecha 19 de julio de 2002, de compraventa con subrogación, en la cual los compradores se subrogan en la hipoteca constituida por la vendedora con la entidad bancaria Caixa dŽEstalvis y Pensions de Barcelona , ahora CAIXABANK SA , no hay ningún tipo de intervención por parte de la entidad bancaria en la compraventa y subrogación, ni tampoco se lleva a cabo ninguna novación o alteración de la escritura de préstamo hipotecario en la que se subrogan los hoy actores. Por lo tanto, no procede la declaración de nulidad de la cláusula de gastos ni la condena a la entidad CAIXABANK SA del importe de los gastos consignados en la misma , ya que no intervino en la escritura de compraventa con subrogación, ni en la misma se llevó a cabo ningún tipo de novación en las condiciones del préstamo.

Sobre la cláusula de cierre. Esta disposición está inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 18 de diciembre de 2000, y es sobre la que la parte actora pide la nulidad . Sobre esta disposición no puede ser de aplicación la jurisprudencia del TS antes expuesta, pues la misma solo se dirige a la declaración de nulidad de la cláusula se gastos inserta en la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario.

En un caso similar al del autos, señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 10 de enero de 2017 , : "..resulta difícil aceptar la tesis defendida por el banco recurrente en la que se muestra como un tercero ajeno al negocio jurídico de subrogación, sin intervención alguna y asumiendo de forma irreversible la adjudicación/ compraventa realizada por la promotora. No parece dudoso que cualquier modificación subjetiva en el deudor deberá ir acompañada de una lógica actividad de evaluación del riesgo por parte del acreedor frente al potencial adquirente, y únicamente con el consentimiento del acreedor, ya expreso, ya tácito, podrá realizarse la operación de transmisión ( artículo 1205 C Civil ). Parece por lo tanto lógico que este acreedor, que consintió en la subrogación de una u otra forma, y que fue quien redactó la cláusula litigiosa, y quien a la postre se beneficia con su aplicación (y no la sociedad o cooperativa promotora vendedora), sea quien informe también de las condiciones financieras del préstamo, pues resultaría ciertamente paradójico exigir tal obligación a quien ni ha redactado la cláusula, ni se beneficia de ella, y carece de la formación especializada para la comercialización de tal producto. Quiere decirse en suma, que una vez la entidad financiera acepta la subrogación del comprador adquirente en la posición que en el préstamo hipotecario ocupaba el promotor-vendedor, viene obligada a informarlos sobre las condiciones financieras del préstamo en el que se van a subrogar", y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 20 de enero de 2017 "

En el caso de autos, se produce una novación subjetiva del préstamo hipotecario , de tal forma que se cambia la persona del deudor, pues antes la asumía la promotora y luego la ocupa los compradores, de conformidad con el artículo 1205 del CC. Y se cuenta con el consentimiento del acreedor, en este caso la entidad bancaria, pues si bien el mismo no intervino en la escritura de compraventa con subrogación, sí que conocía la operación y prestó su consentimiento a la misma de forma tácita, pues desde el momento de la firma de la escritura giro los recibos para el pago de la cuota hipotecaria a los compradores, que adquirieron la condición de prestatarios.

A ello debe unirse que cuando los hoy apelantes realizan un requerimiento previo a la entidad bancaria en relación a la nulidad de las cláusula del préstamo, documento nº de la demanda, en ningún momento aduce su desconocimiento de la operación ni de que los actores tengan la condición de prestatario , sino que asume claramente su condición de acreedora del préstamo hipotecario, e incluso hace propuesta para la modificación del tipo de interés que se aplica al préstamo , por lo que ahora no puede negar su condición de acreedora y por tanto su falta de legitimación pasiva , pues actuaría en contra de sus propios actos .

Por lo que la entidad demandada tiene legitimación pasiva para la demandada dirigida contra la misma referida a la nulidad de la cláusula de cierre pero no en relación a la petición de nulidad de la cláusula gastos de la escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario .

3.- Clausula cierre.

En la escritura de préstamo hipotecario de 18 de diciembre de 2000, en la disposición tercera B) con el epígrafe fases correspondientes a la parte acreditada subrogada , se señala en relación a la segunda fase , en el que el tipo de interés remuneratorio es variable , para su determinación , como índice principal el IRPH CAJAS , como índice sustitutorio el IRPH CECA , y si no se publica ninguno de ellos , "implicara la perduración de la aplicabilidad al préstamo del último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular "

3.1.- Determinada la legitimación pasiva de la entidad bancaria procede señalar que a la misma también le incumbe toda la obligación de informar al prestatario sobre las condiciones del préstamo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2021, Nº de Recurso: 5229/2017 ,Nº de Resolución: 196/2021, dice:

"TERCERO.- Estimación del recurso

1.- Las entidades financieras no se encuentran liberadas del deber precontractual de informar en los casos de subrogación en préstamos hipotecarios

Esta Sala ha abordado la cuestión del control de transparencia de las cláusulas suelo en los casos de subrogación en el préstamo hipotecario concedido al promotor, sin eximir, en tales casos, a las entidades financieras de sus obligaciones de transparencia con respecto al prestatario subrogado, incluso en los supuestos de novación de algunas de sus condiciones contractuales, como, por ejemplo, en las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre ; 24/2018, de 24 de enero ; 216/2018, de 11 de abril ; 519/2018, de 20 de septiembre ; 53/2020, de 23 de enero ; 265/2020, de 9 de junio ; 338/2020, de 22 de junio ; 346/2020, de 23 de junio y 512/2020, de 6 de octubre , entre otras.

En efecto, constituye reiterada jurisprudencia que la circunstancia de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que éste se haya subrogado en el previamente concedido al promotor, que le vende la vivienda, no libera a la entidad bancaria prestamista de la obligación de suministrar al prestatario la información precisa para que pueda adoptar una decisión consciente de contratar, con plena constancia de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse en el préstamo hipotecario.

La experiencia demuestra como un número elevado de compras de viviendas en construcción, o recién construidas, se financian mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. En dicho contexto, si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria, para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia a la garantía que, para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla, supone el control de transparencia".

3.2.- Este tema ya ha sido abordado en nuestras sentencias de 24 julio (Rollo 759/2017) y 13 septiembre 2018 (Rollo 676/2017). Decíamos que la Disposición Adicional 15º de la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores había suprimido los índices de referencia IRPH Cajas e IRPH CECA estableciendo, alternativamente, en defecto de índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, su sustitución por el tipo de interés oficial denominado "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España" (IRPH Entidades), aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

El problema viene dado porque la escritura de préstamo con garantía hipotecaria formalizado por los actores establece como segundo tipo sustitutivo un tipo fijo: el último interés nominal que haya sido posible calcular, que es lo que viene haciendo el banco al referenciar el préstamo a un Tipo fijo y no aplicar el variable IRPH Entidades. Esto es, en principio, legal porque la aplicación del IRPH Entidades se subordina a que en la escritura no se haya pactado otro tipo diferente, y lo ha sido, como decimos. Otra cosa es que la cláusula sea transparente en este concreto aspecto sobre el que sí cabe hacer ese control.

3.3.-La Sala estima que su inclusión en la escritura de préstamo no cumple con las exigencias de transparencia que son propias cuando el prestatario es un consumidor, y ello por las siguientes razones:

(i) No consta en documento alguno , previo a la formalización de la escritura, que en el caso de desaparecer el principal y al primer sustitutivo, caso de que estos dejaran de publicarse, fuera reemplazado por el ultimo índice vigente, lo que requeriría conocer factores que solo se pudieron fijar con la norma de supresión de los índices principal y primer sustitutivo, cuando el control de transparencia debe realizarse en el momento de contratar ( art. 4.1 de la Directiva 13/93, TJUE 20 septiembre 2017, C-186-16, (caso Andriciuc) y STS 10 enero 2018, que cita las de 8 junio, 7 y 23 noviembre 2017);

(ii) El Anexo II, 2º, letra c) de la Orden 5 mayo 1994, relativo a las cláusulas financieras del préstamo hipotecario, contiene una disposición que obliga a incluir en las escrituras [...] "El índice o tipo de interés de referencia sustitutivo que deba utilizarse excepcionalmente cuando resulte imposible, por razones ajenas a las partes, la determinación del índice o tipo de interés de referencia designado en primer término". Pero ello no significa que la entidad financiera quede autorizada para convertir un tipo variable en uno fijo, sino que en consonancia con el contrato debió fijar uno de los variables existentes en el mercado, lo que no hizo.

(iii) La formación del precio de ese tercer índice exige que el consumidor relacione diferentes cláusulas y tenga en cuenta varios factores, alguno de ellos solo cognoscible con posterioridad a la formalización de la hipoteca, dificultad interpretativa que ha sido reconocida por el propio Banco de España en la Memoria de 2015, con la consecuencia, según propia valoración del supervisor, de que no debería ser aplicada en perjuicio del deudor por la entidad de crédito, considerando acorde con criterios de buenas prácticas que la entidad trate de llegar a un acuerdo con su cliente, dada la transcendencia del cambio que supone convertir una operación a tipo variable en una financiación a tipo fijo, y las eventuales consecuencias que ello podría tener, por ejemplo, ante una potencial cancelación anticipada (f. 72, 73 y y ss.); y

(iv) Lo crucial, estima la Sala, es convertir un préstamo a interés variable, que es el realmente querido por la contratante y sobre el que ha prestado su consentimiento, repetimos, dando su voto en el mercado ( art. 1261 CC), en uno fijo: "el ultimo tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular", incidiendo de manera patente en las consecuencias económicas y jurídicas de su posición contractual ( art. 8-2 LCGC), además de hacer perdurar un tipo resultado de un índice que ha desaparecido (IRPH Cajas y CECA).

3.4.- El efecto no puede ser otro que la nulidad parcial de la cláusula en este punto relativo al segundo índice sustitutivo ( art. 10-1 LCGC), con la aplicación de la disposición legal que suprime los índices (Ley 14/2013), en la alternativa que prevé para los casos en que el contrato no tuviere tipo o índice sustitutivo de referencia acordado o fuera alguno de los que desaparecen, es decir, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España" (IRPH Entidades), aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo, con condena a la entidad financiera demandada a la devolución del exceso de lo pagado por la prestataria desde la fecha en que se comenzó a aplicar el índice sustitutivo que se declara nulo, lo que se determinara en ejecución de sentencia."

Por lo cual procede la estimación parcial del recurso de Apelación interpuesto y derivado de ello la estimación parcial de la demanda interpuesta por don Rogelio y doña Frida contra CAIXABANK SA , lo que supone que se DECLARA la nulidad de la disposición incluida en la escritura de préstamo hipotecario de 18 de diciembre de 2000 , por medio de la cual se pactó que, para el caso de que los índices IRPH CAJAS y CECA (principal y sustitutivo) dejaren de publicarse, se aplicaría el tipo de interés vigente en ese momento; manteniéndose de manera fija. Eliminando dicho apartado del préstamo hipotecario suscrito con la parte actora, que subsistirá en todo lo no afectado por las anteriores declaraciones. En su lugar se aplicará el tipo de interés oficial denominado "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España", con un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo. Así mismo se condena a la entidad financiera demandada a la devolución del exceso de lo pagado por la prestataria desde la fecha en que se comenzó a aplicar el índice sustitutivo fijo que se declara nulo, con intereses legales desde cada uno de los cobros.

Dichas cantidades deberán ser liquidadas -mediante liquidación de intereses- previamente a la ejecución de sentencia.

Con respecto a las costas de primera instancia y dado que hay una estimación parcial de la demanda, no se impone su pago a ninguna de las partes, artículo 394 de la LEC.

TERCERO.-. Costas

Con relación a las costas, y de conformidad con el artículo 398 de la LEC, y al haberse estimado el recurso de Apelación , no se impone el pago de las costas de esta Alzada a ninguna de las partes.