Sentencia Civil 246/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 677/2022 de 18 de abril del 2024

PRIMERO.- Histórico del procedimiento

1. La parte actora ejercita una acción de reclamación de cantidad derivada de las condiciones particulares pactadas con la demandada en el contrato de seguro que las vinculas por paralización de la actividad.

Se expone en la demanda la Sra. Trinidad concertó el 28/02/2018 con la demandada la póliza de seguro nº NUM000, denominada "SegurCaixa Negoci", referida a un local de negocio destinado a Bar-Cafetería, denominado "Bar Estació Sant Vicens de Calders", sito en esta localidad, en la que se pactó, entre otras coberturas, la de "Pérdida de Beneficios / Paralización de actividad", con una cobertura de 300,00 € diarios, con un máximo de 30 días, sin franquicia.

Como consecuencia de la crisis sanitaria de la Covid-19 y la declaración del estado de alarma el 14 de marzo de 2020 el establecimiento permaneció cerrado, sin ninguna actividad, hasta su levantamiento 21 de junio de 2020, teniendo incluso que tramitar un ERTO en relación con sus trabajadores, por lo que reclama 9.000 € como consecuencia de dicha paralización y de la cobertura de su aseguramiento.

2. La demandada se opone en su contestación invocando los artículos 63 y 66 de la Ley de Contrato de Seguro, referidos al seguro de lucro cesante y a la pérdida de beneficios del titular de una empresa, para aquellos supuestos delimitados en el contrato cuando la pérdida de beneficios se produce a consecuencia de un acontecimiento previsto en la póliza, lo que no supone una limitación de la cobertura. También cita a tales efectos el Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del Seguro de Riesgos Extraordinarios.

Por otro lado, los supuestos previstos en la póliza para que pueda darse la cobertura suponen una delimitación del riesgo y no una cláusula limitativa, ya que no restringen los supuestos en los que una vez producido el riesgo se excluye la garantía, sino los concretos riesgos que hacen surgir el derecho a la prestación. Añade que en la póliza se cubren las pérdidas económicas derivadas de la paralización temporal o parcial de la actividad empresarial cuándo sea consecuencia directa de un siniestro amparado por la póliza comprendido en las coberturas del Capítulo III de las condiciones generales y que hayan sido expresamente contratadas. Y que en este capítulo, entre los eventos a los que se acota la cobertura, no se comprende la paralización por circunstancias extraordinarias como el estado de alarma.

3. La Sentencia de instancia considera que de la interpretación conjunta de los Capítulos VI y III lleva a la conclusión de que sólo queda cubierto el riesgo de pérdida de beneficio/paralización de la actividad cuando sea debida a las causas recogidas en el Capítulo III.

Analiza si la remisión del Capítulo VI al III supone una cláusula limitativa o delimitadora del riesgo para considerar que en este caso no se contravienen las exigencias de la delimitación del riesgo cuando se concreta, dentro del genérico de pérdida de beneficios/paralización de actividad los concretos eventos o sucesos que la provoquen. Añade que la remisión al Capítulo III, en el apartado 2 del Capítulo VI se especifican otros supuestos en los que procede la indemnización, citando "la interrupción de la actividad empresarial en caso de imposibilidad de acceso al local empresarial cuando sea consecuencia directa de obras en la vía pública, hundimiento de terrenos en la vía pública, prohibición por las autoridades competentes por incendio o explosión ocurrido en los inmuebles próximos."

Al pie de las condiciones particulares, y en la antefirma, el tomador del seguro reconoce "haber sido informado y haber recibido del asegurador, junto con las condiciones particulares, las condiciones generales, cuyo número de condicionado se identifican en estas condiciones particulares y que, conjuntamente todas ellas integran el contrato de seguro.". Y que la recepción de las condiciones generales viene demostrada por el mero hecho de haber sido aportadas con el escrito de demanda.

SEGUNDO.- El recurso de apelación

1.El recurso de apelación considera que nos hallamos ante una clara limitación de los derechos del asegurado en un contrato de adhesión, por lo que su validez y oponibilidad vendría condicionada al cumplimiento de los específicos requisitos de aparecer destacadas de modo especial en la póliza y haber sido específicamente aceptadas por escrito, del art. 3 de la Ley del Contrato de Seguro. Asimismo, tal como dice la mencionada Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona nº 59/2021 de fecha 3 de febrero de 2021, las cláusulas del condicionado particular donde la indemnización por cese de negocio tiene una limitación temporal de cobertura o "claim made", han sido interpretadas por la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 252/2018 de 26 de abril, 170/2019 de 20 de marzo, 185/2019 de 26 de marzo y 421/2020), como cláusulas limitativas.

El hecho de que la póliza no contemple expresamente la cobertura del riesgo referido a la paralización del negocio por la pandemia, impone que su exclusión en el condicionado, debería reunir los requisitos del art. 3 de la Ley del Contrato de Seguro, esto es, estar destacada de forma especial y aceptación por escrito del asegurado.

Para que estas cláusulas sean válidas es imperativo que el asegurado haya conocido las restricciones que se introducen a la póliza, de manera que esas restricciones cuando llegue el caso de ser aplicadas no le sorprendan, que sean razonables y que no vacíen de contenido el contrato ni frustren su fin económico, siendo que la cláusula de "pérdida de beneficios" es una cláusula limitativa, y que no existe en la póliza ninguna cláusula concreta que conste resaltada o destacada de un modo especial, ni que haya sido aceptada por la actora por escrito, que se refiera expresamente a que dicha cobertura no está garantizada por la Compañía de Seguros en caso de declararse un Estado de Alarma o por paralización de la actividad por resolución gubernativa o cualquier otro semejante, que pudiera afectar a las expectativas de la asegurada cuando aceptó la póliza, por lo que procede el pago de la indemnización reclamada.

2. La apelada se oponen alegando que la recurrente confunde las cláusulas limitativas de la delimitadores, considerando que cualquier delimitación del riesgo asegurado es una limitación de los derechos del tomador, en contra de lo dispuesto por la LCS y la jurisprudencia. Frente a esta equivocada tesis, puede concluirse que los " acontecimientos delimitados en el contrato", citando literalmente el art. 66 LCS, son clave para definir cuándo se activa la cobertura de pérdida de beneficios y cuándo no, lo que no comporta en ningún caso una limitación del derecho del asegurado a la indemnización, sino una delimitación de las fronteras de la cobertura dispensada por el seguro. Siguiendo la tesis de la recurrente se estaría facultado al asegurado a reclamar esta cobertura por cierre voluntario de su negocio ante cualquier mínima contingencia no expresamente recogida en su Póliza, obligando a las compañías aseguradoras a concretar en cada cláusula supuestos impensables.

Reitera los argumentos dados en el escrito de contestación respecto de la falta de cobertura y comenta la Sentencia citada de contrario que en una sentencia posterior se ha separado de su tesis primitiva, y relata una larga lista de resoluciones judiciales de juzgado de Primera Instancia y de Audiencias Provinciales que rechazan el tipo de reclamación ante la que nos encontramos, bajo distintas consideraciones.

TERCERO.- La decisión de la Sala

1. Para analizar la cuestión debemos partir del contenido de la póliza y analizar las condiciones generales y particulares que hacen referencia a la indemnización por cese de negocio en relación con la normativa reguladora de esta clase de contratos de aseguramiento de pérdida de beneficios.

Así, se dice que " El alcance y las características de las coberturas contratadas, está descrito en las Condiciones Generales del contrato " (pág. 2 de las Condiciones Particulares -CCPP-), y que a la cobertura de " pérdida de beneficios/paralización de la actividad" (pág. 3 de las CCPP) corresponde una indemnización diaria (300 Euros) y el período de indemnización es de 30 días. Estas condiciones están firmadas por la actora y declara, como tomadora del seguro, " haber sido informado y haber recibido del asegurador, junto con las presentes condiciones particulares, las condiciones generales cuyo número de condicionado se identifica en estas condiciones particulares, y que, conjuntamente, todas ellas integran el contrato de seguro", y del mismo modo declara que " conoce y acepta especialmente las exclusiones y las cláusulas limitativas de sus derechos que figuran destacadas en las Condiciones Generales (...) ".

Ambos condicionados del contrato, las generales y particulares, son conocidas por la demandante no sólo por la firma que se refleja en las particulares sino también porque acompaña ambos documentos a su escrito de demanda.

En las condiciones generales se describen las coberturas contratadas, y en su apartado 2 (pág. 56) se dice: " El asegurador cubre en función de la modalidad de indemnización convenida y hasta el límite económico y temporal indicado en las Condiciones Particulares, las pérdidas económicas que ocasione la paralización temporal, total o parcial, de la actividad empresarial asegurada cuando sea consecuencia directa de un siniestro amparado por la póliza comprendido en las coberturas del capítulo III de estas Condiciones Generales "Coberturas de daños", que hayan sido expresamente contratadas. En ningún caso, la indemnización podrá exceder del tiempo estrictamente necesario para realizar la reparación de los daños causados por el siniestro". Y entre las coberturas de daños, Capítulo III de las Condiciones Generales, se citan las siguientes: Incendio, rayo, explosión; gastos de extinción, salvamento, demolición y desescombro; pérdida de alquileres o inhabitabilidad; riesgos extensivos: vandalismo, acciones tumultuarias y huelgas legales; lluvia, viento, nieve, pedrizo e inundación; humo; colisión; ondas sónicas; derrame de las instalaciones automáticas de extinción de incendios; caída de árboles, postes y antenas; derrame de agua y combustibles; reposición estética del continente, y; rotura de cristales, rótulos, luminosos y mármoles.

Además, existe una mención específica a " 5. Exclusiones comunes a todas las modalidades de cobertura de pérdida de beneficios " entre las que se encuentran: " Limitaciones o restricciones impuestas por cualquier Organismo o Autoridad Pública, o por cualquier otro caso de fuerza mayor, incluso requisa o destrucción, para la reparación de los daños o para el normal desarrollo de la actividad de negocio" (pág. 61 y 62).

Como vemos no existe un reconocimiento específico entre las circunstancias citadas en la cobertura de daños como causa que provocó el nacimiento o la generación del derecho a la percepción de la indemnización por pérdida de beneficios por paralización de la actividad, pero es que además se da una exclusión expresa a esta cobertura que es cuando la paralización de la actividad se produjera por circunstancias impuestas por la Autoridad Pública, que fue lo que pasó en nuestro caso en que el local de la Sra. Trinidad, que estuvo cerrado como consecuencia de la orden acordada en el art. 10 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en el que se declara el estado de alarma y se adoptan medidas para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19, entre ellas la imposibilidad de acceso por el público a establecimientos como el que regentaba desde el 15 de marzo hasta el día 4 de mayo de 2020, en que por aplicación de la Orden SND/388/2020, se vuelve a permitir la apertura de los locales de negocio y su acceso del público en general pero en unas determinadas condiciones.

2. Se plantea en el recurso que estamos ante una cláusula limitativa del riesgo y que, dado que no se cumplen los requisitos del artículo 3 LCS, debe entenderse incluida en la cobertura la indemnización que se reclama.

Para entender la cuestión debemos distinguir entre cláusulas de delimitadoras y cláusulas limitativas del riesgo, que el Tribunal Supremo perfila en su Sentencia de 22 de abril de 2016 diciendo:

" I.- Distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas en el contrato de seguro.

1.- Desde un punto de vista teórico, la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas es sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido.

No obstante, como expresa la sentencia de esta Sala núm. 715/2013, de 25 de noviembre , en la práctica, no siempre han sido pacíficos los perfiles que presentan las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de los derechos del asegurado. Las fronteras entre ambas no son claras, e incluso hay supuestos en que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado.

La sentencia 853/2006, de 11 de septiembre , sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de esta Sala 1.ª, (verbigracia sentencias núm. 1051/2007, de 17 de octubre ; y 598/2011, de 20 de julio ), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal.

Otras sentencias posteriores, como la núm. 82/2012, de 5 de marzo , entienden que debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes).

2.- Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS , de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( sentencias 268/2011, de 20 de abril ; y 516/2009, de 15 de julio ).

La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares.

II.- Las expectativas razonables del asegurado.

1.- Cuando legislativamente se estableció un régimen específico para que determinadas condiciones generales del contrato de seguro alcanzasen validez, se estaba pensando precisamente en las cláusulas que restringen la cobertura o la indemnización esperada por el asegurado. Estas cláusulas pueden ser válidas, pero para ello se requiere que el asegurado haya conocido las restricciones que introducen -es decir, que no le sorprendan- y que sean razonables, que no vacíen el contrato de contenido y que no frustren su fin económico y, por tanto, que no le priven de su causa. ".

3. Conforme a dicha doctrina, no podemos considerar que nos encontremos ante una cláusula limitativa de derechos de la asegurada de SEGURCAIXA ADESLAS sino ante una cláusula delimitadora pues se establece en las condiciones particulares del contrato en cuanto al contenido y alcance de la cobertura deberemos dirigirnos a las condiciones generales dónde sí se establecen los aspectos delimitadores de la responsabilidad de la aseguradora y el nacimiento del derecho a la indemnización que se reclama. Debemos tener en cuenta que, aunque las condiciones generales no están firmadas por la actora, si lo están las particulares, en las que se establece una referencia específica a las generales, y que no existe ninguna duda de que la señora Trinidad las conocía por el hecho de haberlas aportado junto a su escrito de demanda. Además ninguna duda interpretativa podemos considerar que exista en este caso dado que expresamente se mencionan los supuestos en los que tiene lugar la indemnización y que se refleja en los folios 60 y 61 de las condiciones generales, y, a mayor abundamiento, existe una exclusión expresa del nacimiento del derecho a la indemnización cuando la paralización de la actividad económica se hubiere producido por imposición de la autoridad administrativa, como ocurrió en este caso como consecuencia del estado de alarma declarado por la pandemia de la Covid-19.

Es más, en modo alguno podemos considerar estas cláusulas como lesiva, si por tales podemos considerar, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo nº 101/2021, de 24 de febrero, " Dentro del concepto de "lesivas" deben incluirse aquellas cláusulas que reducen considerablemente y de manera desproporcionada el derecho del asegurado, vaciándolo de contenido, de manera que es prácticamente imposible acceder a la cobertura del siniestro. En este caso, con independencia de que formalmente se exprese el consentimiento, la cláusula es nula en atención a su contenido ( sentencias 273/2016 de 22 abril y 303/2003, de 20 marzo )".

Al hilo de lo expuesto, podemos citar que la propia Ley de Contrato de Seguros en sus artículos 63 y 66, dónde regula el seguro de lucro cesante, que es el que aquí nos ocupa, establece lo siguiente:

Artículo 63: " Por el seguro de lucro cesante el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar al asegurado la pérdida del rendimiento económico, que hubiera podido alcanzarse en un acto o actividad de no haberse producido el siniestro descrito en el contrato.

Este seguro podrá celebrarse como contrato autónomo o añadirse como un pacto a otro de distinta naturaleza".

Artículo 66: " El titular de una Empresa puede asegurar la pérdida de beneficios y los gastos generales que haya de seguir soportando cuando la Empresa quede paralizada total o parcialmente a consecuencia de los acontecimientos delimitados en el contrato".

Ello implica que no sólo la paralización fundamenta el derecho a la indemnización por el aseguramiento sino que es preciso que el riesgo sea contemplado y determinado en el propio contrato, y en nuestro caso no es así, en contra de lo que entiende la apelante. No pudiendo, por último, considerar que las cláusulas que lo contemplan sean oscuras, ni por su claridad expositiva, que impide entender que se generen dudas, ni por su redacción, que está realizada en términos sencillos, claros y perfectamente estructurados y delimitados.

En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Civil sección 4ª de 18 de septiembre de 2023 ( ROJ: SAP B 9616/2023 - ECLI:ES: APB:2023:9616) afirma lo siguiente:

"2. En nuestro caso de lo que se trata es de la definición de la cobertura, porque las condiciones particulares dicen claramente, como se ha indicado ya, que " El alcance y las características de las coberturas contratadas está descrito en las condiciones generales del contrato". Es evidente que en las propias condiciones particulares no se definían los supuestos cubiertos en cuanto a los distintos riesgos objeto de cobertura. Por tanto, cualquier contratante del seguro sabía que, para ver qué y cuándo se cubría en cuanto al riesgo de " pérdida de beneficios/paralización de la actividad", debía consultar las condiciones generales. Nada más consultar el índice de éstas podía verse que la pérdida de beneficios se regulaba en el capítulo VI, en el que la definición del riesgo cubierto es clara, en el sentido que se ha expuesto ya repetidamente.

Pero es que, en realidad, toda esta discusión es un tanto innecesaria por la sencilla razón de que es la propia ley la que define el seguro de lucro cesante en la misma forma, o equivalente, que las condiciones generales de la póliza a que se refiere este pleito. Losartículos 63a67 de la Ley del Contrato de Seguroregulan el seguro de lucro cesante. Es decir, el seguro de que aquí estamos tratando, porque un contrato que cubre la pérdida de beneficios es un seguro de lucro cesante. El artículo 63 determina que en este seguro el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado la pérdida de rendimiento económico que hubiera podido alcanzarse en un acto o actividad, " de no haberse producido el siniestro descrito en el contrato". El 66 dice que el dueño de una empresa puede asegurar la pérdida de beneficios cuando la empresa quede paralizada " a consecuencia de los acontecimientos delimitados en el contrato".

Es decir, de acuerdo con la propia definición legal de este seguro, lo que se cubre es la pérdida derivada de siniestros que han de preverse en el contrato. El tipo legal de seguro de lucro cesante está referido a pérdidas ocasionadas por circunstancias, por siniestros enunciados en el contrato. No se define este tipo de seguro como protección frente a una pérdida ocasionada por cualquier circunstancia, sino como protección frente a pérdidas ocasionadas por causas previstas en el propio contrato.

De ese modo, por una parte en nuestro caso es evidente que las condiciones particulares remiten, para la definición o delimitación de la cobertura, a las condiciones generales y, por otra, es que esa es la forma en que la ley regula este tipo de seguros. Luego es imposible considerar que la precisión relativa a que la pérdida debe estar ocasionada por alguno de los daños asegurados en la propia póliza constituya una cláusula limitativa de los derechos de la asegurada. Definía la garantía y la cobertura. Es verdad que dejaba fuera todo lo no comprendido en la definición. Pero como ocurre con todas las definiciones de las garantías en los seguros, las cuales, en ese sentido son, todas, limitativas de los derechos del asegurado.

3. Por tanto, la definición del siniestro y la precisión sobre la cobertura, que se comprenden en las condiciones generales de la póliza, vinculan plenamente a la asegurada demandante, de modo que su recurso y su demanda no pueden estimarse en absoluto. Es evidente, y eso es indiscutible, que sus pérdidas no derivaron de ningún siniestro frente al que protegiese la póliza.

Este es el criterio que se está manteniendo en la materia por las audiencias provinciales. Pueden mencionarse, aparte de las que ha aportado la demandada, la sentencia 146/2023, de 4 de mayo , de La Coruña, la 307/2023, de 5 de junio ,de Cantabria y la 256/2023, de 3 de abril , de Girona. Esta última Audiencia ha rectificado el criterio manifestado en la sentencia que ha invocado la demandante, la cual fue dictada por un solo magistrado"

4. La interpretación de esta Sala es criterio prácticamente unánime en toda la jurisprudencia. Y en consideración a ello podemos citar la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, Sec. 2, de 31 de julio ( ROJ: SAP L 711/2023 - ECLI:ES:APL:2023:711 ) que recoge el criterio de " las Audiencias Provinciales al resolver los litigios sobre reclamaciones en materia de seguros por la pérdida de beneficios a consecuencia de la paralización de la actividad por la pandemia del Covid", con cita expresa de la sentencia mencionada por la apelante, cuyo criterio fue modificado posteriormente por la propia Audiencia Provincial de Girona .

Y dice la citada sentencia de Lleida: " Cabe citar al respecto las sentencias de la Audiencia Provincial de Cantabria (2ª) de 5 de junio y 17 de abril de 2023 ; A Coruña (5ª) de 4 de mayo de 2023 y ( 6ª) de 25 de enero de 2023 ; Palma de Mallorca (4ª) de 27 de abril de 2023 ; Oviedo, (5ª) de 5 de abril de 2023 y ( 7ª) de 16 de febrero de 2023 y 25 de octubre de 2022 ; Murcia (4ª) de 30 de marzo de 2023 ; Bizkaia (4ª) de 27 de enero de 2023 ; Valencia (1ª) de 24 de enero de 2023 ; Salamanca (1ª) de 9 de enero de 2023 ; Valladolid (1ª) de 24 de enero de 2023 ; Girona (1ª) de 19 de diciembre de 2022 ; Logroño (1ª) de 23 de noviembre de 2022 ; Pontevedra de 18 de julio de 2022 ; Barcelona (15ª), nº 1251/2022 de 20 de julio ; Zaragoza (5ª) de 13 de julio ; Granada (4ª), nº 251/2022 de 21 de septiembre y de 30 de septiembre y ( 3ª) de 7 de octubre de 2022 ; SAP Palma de Mallorca, Sección 4ª, nº 473/2022 de 30 de septiembre; Murcia de 28 de febrero de 2022; entre otras. O la de la Audiencia de Cáceres de 25 de abril de 2017, aunque referida a otra causa de paralización con pérdida de beneficios distinta de la del Covid.

El criterio de clausula limitativa de derechos de la Sentencia de la Audiencia de Girona de 3 de febrero de 2021 invocada en la resolución recurrida no fue unánime y fue cambiado por el de clausula delimitadora en acuerdo unificador no jurisdiccional de magistrados, seguido de la sentencia de 19 de diciembre de 2022, entre otras de la misma Audiencia Provincial.

Mención especial merece la SAP Girona, Sección 2ª, nº 348/2022 de 20 de julio , en la que se da cuenta del cambio de criterio seguido en dicho Tribunal en junta de magistrados de 27 de marzo de 2022, por el que se pasó a "acoger la tesis de que la cobertura en este tipo de aseguramiento de daños por razón del cierre de negocio, solo puede ser considerada como objeto de cobertura si deriva de la producción de alguno de los daños materiales cubiertos por la póliza" y por la que se considera este tipo de cláusulas como delimitadoras del riesgo; en el caso de paralización por consecuencia de la pandemia, no se encuentra incluida en ninguna de las coberturas por no estar expresamente prevista en el clausulado como uno de los supuestos que dan lugar a indemnización.

En la misma línea la Sentencia de la Audiencia Provincial (1ª) de Girona de 19 de diciembre de 2022 establece: " Como se desprende de ambos preceptos [63 y 66 LCS], lo relevante para determinar el alcance de la cobertura de la pérdida de beneficios por paralización de la actividad es examinar cuales son aquellos acontecimientos expresados en el contrato.

Ante ello, es claro que cuando en las condiciones generales se indica lo que debe entenderse por siniestro indemnizable aquel daño material directo cubierto por la póliza que origine pérdidas económicas al asegurado, se está delimitando el riesgo, conforme disponen los artículos mencionados y, por lo tanto, no se trataría de una cláusula limitativa de derechos, sino de una cláusula delimitadora del riesgo.

[...] no cabe duda de que la cláusula relativa a la cobertura por paralización de actividad, recogida en las páginas 51 y 52 de las condiciones generales, es delimitadora del riesgo, es decir, configura el objeto del seguro, no pudiendo defenderse seriamente que sea limitativa por el hecho de que contenga exclusiones y hay que entender que lo no incluido expresamente en dicho objeto está fuera de cobertura sin necesidad de que el contrato mencione expresamente todo el universo de supuestos no comprendidos en ese objeto, como la paralización del negocio por la pandemia del Covid, y sin que esta omisión pueda tomarse como una restricción de los derechos del asegurado que necesite de un especial consentimiento o aceptación.

[...] debe interpretarse que la paralización de la actividad debe derivar de alguno de los acontecimientos delimitados en el contrato como exige elartículo 66 de la LCS, que no pueden ser otros que los riesgos asegurados (incendio, robo, agua, etc), no encontrándose en ningún caso la paralización por decisión administrativa o legal, como ocurre con la prohibición de apertura por el Real Decreto Ley del estado de alarma (En este sentido sentencia de la AP de Murcia de 28 de febrero del 2022 , sentencia de la AP de Palencia de 16 de mayo del 2022 , sentencia de la AP de 22 de julio del 2022, sentencia de la AP de Granada de 21 de septiembre del 2022 y dos sentencia de 25 de mayo del 2022 de esta Audiencia Provincial, que siguen el acuerdo no jurisdiccional de ambas secciones).

En conclusión, no se trata de una pérdida de beneficios con cobertura autónoma que cubra toda pérdida de beneficios producida por cualquier causa o siniestro, sino sólo y exclusivamente por aquellos siniestros que gozan de cobertura en el contrato de seguro suscrito entre las partes, siendo pues imprescindible que el siniestro que provoca las pérdidas en la parte apelante, esté cubierto y descrito en la póliza, lo que no ocurre en el caso enjuiciado."

Por todo lo expuesto debe desestimarse el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

CUARTO.- Costas de la apelación

En materia de costas del recurso debe aplicarse el art. 398.1 de la LEC, de manera que habiéndose desestimado la apelación procede condenar a la apelante a su pago.

Por otro lado, respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,