Sentencia Civil 232/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 998/2022 de 18 de abril del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, en un juicio de desahucio por precario previsto en el art. 250.1.2 de la LEC, estimó íntegramente la demanda y acordó el desalojo del inmueble objeto de procedimiento, se alza la parte demandada comparecida como ocupante del inmueble objeto de procedimiento. Indica el recurso que la señora Eulalia, su marido y sus cuatro hijos, viven en la vivienda objeto de actuaciones desde enero del 2020 con el consentimiento tácito de la propiedad, siendo que el 7 de octubre del 2021 obtuvieron los certificados de empadronamiento. Existe un contrato gratuito que, de conformidad con el artículo 1.740 C.C, es un comodato o préstamo de uso. La familia cumple con las normas de convivencia y atiende a los gastos del inmueble. No existiendo prueba documental u otra relativa al precario, cabe presumir conforme al artículo 386 de la LEC que hay un comodato. Se invoca la aplicación de la Ley 24/2015, según modificación operada por el Decreto-ley 17/2019, en orden a la preceptiva realización de una oferta de alquiler social, dado que la familia se encuentra en una situación de vulnerabilidad y riesgo de exclusión residencial. También se invoca la aplicación del artículo 439 de la LEC, en orden a que demanda se interpuso transcurrido más de un año desde que la apelante y su familia entraron a vivir en el inmueble objeto de procedimiento, pues llevan residiendo en él desde el año 2020. Se impugna también el pronunciamiento relativo a las costas por la existencia de dudas de hecho y de derecho, no siendo la cuestión discutida pacífica en la doctrina.

La parte apelada impugna el recurso y solicita la desestimación del mismo y la imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- La STS, Sala 1a, de 28 de febrero de 2017 recuerda: " Esta sala ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda, o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )".

La STS de 25 de octubre de 2021 reitera la jurisprudencia de la Sala sobre el concepto de precario al señalar: " 5.- Una abundante jurisprudencia ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras). Por tanto ,como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre , la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 ,30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )"......".

Y partiendo de este concepto de precario que establece la Jurisprudencia y que avala un concepto amplio de precario, para el éxito de la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Legitimación activa, -título del que derive la posesión real-. 2) Identificación de la finca. 3) Legitimación pasiva, que el demandado disfrute o tenga el precario una finca- disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real, o de manera ilegítima sin autorización o contra la voluntad del propietario. En este caso se cumplen los presupuestos para la estimación de la acción de desahucio por precario, pues, identificada la finca, la titularidad de la actora está acreditada por la información registral aportada y se advera también la titularidad catastral, amén que la parte demandada no ha negado su título de dominio. La apelante reconoce la efectiva ocupación y no ha acreditado título alguno para la posesión de la finca objeto de procedimiento.

Alega la apelante la existencia de un contrato de comodato o de préstamo de uso. Es la parte demandada, que alega la celebración de un contrato de comodato, como título jurídico que habilita su posesión, quien tiene la carga de acreditarlo, de conformidad con el art. 217.3 de la LEC y ninguna prueba advera la perfección de ese concreto negocio jurídico. Es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven, es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil, que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil, no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que, además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil. No es posible compatibilizar la existencia de un contrato de comodato con la afirmación que hace la propia recurrente que se ha venido ocupando la finca con el consentimiento "tácito" de la propiedad. En el caso de que la parte actora conociese la ocupación y la consintiese simplemente por un tiempo, ello no configura un comodato, sino precisamente un precario. La apelante no aporta documento alguno que acredite lo convenido como para sostener la existencia de un comodato. Ni siquiera identifica la persona que, asumiendo la debida representación de la parte actora CIRCLEVILLE, S.L, concertó con la parte demandada el referido convenio y en qué fecha se concluyó. El empadronamiento no constituye prueba alguna de la celebración de un contrato y no consta que la apelante y su familia se empadronaran con la anuencia de la propiedad.

Ninguna prueba sobre la existencia del contrato se propuso en la vista que fue celebrada, ni se acreditaron las condiciones de la cesión gratuita del inmueble, que no se niega ocupada sin pagar merced o renta. La parte demandada se limitó a que se tuviera la documental aportada a los autos por reproducida, documental que no hace referencia a comodato alguno. Aunque nuestro ordenamiento parte de la libertad de forma en los contratos ex art. 1278 del Código Civil, incumbía a la parte demandada probar el comodato como título jurídico que le permitiera permanecer en la posesión y ese título está lejos de acreditarse.

Si bien se dicen pagados los gastos del inmueble tal extremo no se acredita y, en todo caso, es clara la doctrina que establece que el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada, como impuestos o contribuciones y la realización de mejoras en el inmueble, no excluyen el precario. Así lo señala la sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 2021, recurso de apelación número 144/2020 la SAP de Tarragona, sección 1, del 14 de julio de 2021 ( ROJ: SAP T 1096/2021 - ECLI:ES:APT:2021:1096 ) Sentencia: 520/2021 Recurso: 803/2020 o la SAP de Barcelona, sección 19, del 10 de junio de 2021 ( ROJ: SAP B 6490/2021 - ECLI:ES:APB:2021:6490 ) Sentencia: 248/2021, Recurso: 142/2020.

Y en orden a que no hay constancia escrita del precario con lo que debe presumirse un comodato, más bien podría afirmarse lo contrario. Es la parte demandada la que debe acreditar su título legítimo para poseer y ocupando la vivienda sin pago de renta o merced, debe concluirse la existencia de un precario al no constar probado el comodato con las características de la que está revestido, especialmente la duración determinada que ni siquiera se alegó por la parte demandada. Y debe rechazarse la inadecuación de procedimiento, siendo procedente el juicio de precario para analizar el título que esgrime la parte demandada, que en este caso no se prueba existente.

TERCERO.- En orden a la realización de una oferta de alquiler social hemos dicho en numerosas ocasiones, así en sentencia de 21 de marzo de 2024, recurso de apelación número 577/2022, que la falta de oferta de alquiler social no determina la impugnación de la acción de desahucio ejercitada en vía declarativa.

El art. 5.2 de la Ley catalana 24/2015, de 29 de Julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, en la redacción original señalaba: " antes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, el demandante debe ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social, si el procedimiento afecta a personas o unidades familiares que no tengan una alternativa propia de vivienda y que estén dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial definidos por la presente ley, lo cual debe comprobar el propio demandante, requiriendo previamente la información a los afectados, y siempre que se dé uno de los siguientes supuestos:

a) Que el demandante sea persona jurídica que tenga la condición de gran tenedor de vivienda.

b) Que el demandante sea persona jurídica que haya adquirido posteriormente al 30 de abril de 2008 viviendas que sean, en primera o en ulteriores transmisiones, provenientes de ejecuciones hipotecarias, provenientes de acuerdos de compensación de deudas o de dación en pago o provenientes de compraventas que tengan como causa la imposibilidad de devolver el préstamo hipotecario".

Es cierto que la citada norma, no prevista para los procesos de precario, se vio modificada antes de la interposición de la demanda por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de Diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, al añadir a la misma una disposición adicional, la primera, luego modificada por la Ley 5/2020, de 29 de abril y por el Decreto Ley 37/2020 , de 3 de noviembre, de refuerzo de la protección del derecho a la vivienda ante los efectos de la pandemia de la COVID-19, en la que se indicaba que la obligación a que hacía referencia el artículo 5.2 , de ofrecer una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales, se hacía extensiva en los mismos términos a cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a las demandas de desahucio por expiración del término y a las de desahucio por precario, cuando, en este último caso, el demandante tuviera la condición de gran tenedor de acuerdo con las letras a y c del apartado 9 del artículo 5 y concurrieran una serie de circunstancias que establecía la norma.

El Decreto-ley 37/2020, de 3 de noviembre, de refuerzo de la protección del derecho a la vivienda ante los efectos de la pandemia de la COVID-19, añadió un nuevo apartado, el 1 bis, a la disposición adicional primera de la Ley 24/2015, de 29 de julio, con la redacción siguiente: "1 bis. Los procedimientos iniciados en que no se haya acreditado la formulación de la oferta de alquiler social se tienen que interrumpir a fin de que esta oferta pueda ser formulada y acreditada."

Sin embargo, la Sentencia 16/2021 de 28 de enero de 2021, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional en el recurso de inconstitucionalidad 2577/2020 contra numerosos preceptos del Decreto-Ley 17/2019, entre los preceptos reputados inconstitucionales y por tanto declarados nulos, incluyó el art. 5.7 del citado Decreto Ley, que era precisamente el que añadía la disposición adicional primera a la Ley de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, extendiendo la regulación de la oferta de alquiler social a la situaciones de precario en determinadas condiciones. También la STC, Constitucional, sección 1, del 24 de febrero de 2022 ( ROJ: STC 28/2022 - Sentencia: 28/2022 Recurso: 5389/2021) declaró inconstitucionales y nulos los apartados 1, 2 y 3 del artículo único del Decreto-ley del Gobierno de la Generalitat de Cataluña 37/2020, de 3 de noviembre, de refuerzo de la protección del derecho a la vivienda ante los efectos de la pandemia de la Covid-19. Por tanto, decaía la posibilidad de acordar la suspensión del procedimiento hasta que se formulara una propuesta de alquiler social como efecto de la declaración de inconstitucionalidad. Por tanto, al tiempo de interponerse la demanda no estaba amparada la preceptiva realización de una oferta de alquiler social, pues las normas que la establecían fueron declaradas inconstitucionales.

Cierto es que posteriormente se ha dictado la Ley 1/2022, de 3 de marzo, de modificación de la Ley 18/2007, la Ley 24/2015 y la Ley 4/2016, para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda, que entró en vigor al día siguiente de su publicación el 17 de marzo de 2022, por tanto, después de la presentación de la demanda, (pues la demanda se presentó el día 3 de enero de 2022). Esta Ley vuelve a añadir una disposición adicional primera a la Ley 24/2015, señalando que la obligación de ofrecer un alquiler social antes de entablar demandas se hace extensiva a cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a las demandas de desahucio siguientes: a) Por vencimiento de la duración del título que habilita la ocupación; b) Por falta de título jurídico que habilite la ocupación de la vivienda, si la falta de título proviene de un proceso instado por un gran tenedor, ya sea de ejecución hipotecaria o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria contra el actual ocupante de la vivienda; c) Por falta de título jurídico que habilite la ocupación de la vivienda, si el demandante tiene la condición de gran tenedor de acuerdo con el artículo 5.9.a y c, siempre que concurran las siguientes circunstancias que se enumeran.

En todo caso y además de ser esa regulación posterior a la demanda, con la reforma del Decreto-Ley 17/2019, lo que debe reputarse extensivo a la reforma de Ley 1/2022, ya consideró esta Sala en sentencia dictada el 15 de julio de 2021, recurso 868/2019 o en sentencia de 29 de abril de 2021, recurso 613/2019 y la doctrina mayoritaria de las Secciones de las Audiencias Provinciales en Cataluña, que no se configuraba un requisito cuya ausencia determinase la absolución de la instancia o la suspensión o interrupción del proceso hasta que se formulase una oferta de alquiler social. No se dispone tal requisito previo en las normas procesales que regulan el proceso del art. 250.1.2 de la LEC, que son las establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo cierto es que el Estado tiene competencia exclusiva en esta materia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 149.1.6 de la Constitución Española. Este motivo ya fue apuntado por el Juez a quo en la vista.

La ley 24/2015 y la modificación introducida por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, con sus modificaciones posteriores, o la invocada Ley 1/2022, que en todo caso no estaba en vigor a la fecha en que se interpuso la demanda, no establecen un requisito procedimental que pudiera comportar la suspensión del procedimiento o la inadmisión a trámite de la demanda . Sin perjuicio de las consecuencias administrativas de esta falta de oferta de alquiler social, su ausencia no impediría la admisión a trámite de la demanda y la sustanciación del proceso, conforme a las normas aplicables, que son las de la LEC.

En el sentido de no justificar la falta de formulación de un alquiler social motivo de impugnación de la sentencia estimatoria en los procesos de desahucio por precario, se ha pronunciado reiteradamente esta Sala y también la SAP de Barcelona, sección 4, del 10 de junio de 2020 ( ROJ: SAP B 3847/2020 - Sentencia: 487/2020 Recurso: 1058/2019:

" Finalmente, en cuanto a la aplicación al caso de la Ley 24/2015, del 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética y de la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, tampoco ha sido alegado en primera instancia, si bien, a los solos efectos de agotar el debate, y puesto que la apelante afirma que debería haberle sido ofrecido un alquiler social, señalamos que, al tiempo del recurso, ni la Ley 24/2015, del 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética ni la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial resultan aplicables al caso, al no tratarse de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni un desahucio por falta de pago de la renta.

En cualquier caso, y puesto que se insiste por la apelante en el ofrecimiento de alquiler social, conviene aclarar aquí que, en razón de los acuerdos adoptados en la reunión de fecha 21 de febrero de 2020 de los Presidentes/as de las Secciones Civiles de esta Audiencia, al amparo de lo previsto en los arts. 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 57.1c) del Reglamento 1/2000, de los Órganos de Gobierno de Tribunales , a los fines de la unificación de criterios, se adoptó por unanimidad lo siguiente:

"El ofrecimiento de un alquiler social del art.5, apartados 2 y 3, y la disposición adicional primera de la Ley 24/2015, de 29 de julio , en la redacción dada por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, no puede ser considerado un requisito de procedibilidad o de admisibilidad de la demanda judicial de ejecución hipotecaria, o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una acción hipotecaria, o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o de precario, con la consecuencia jurídica de que su incumplimiento determine la inadmisión de la demanda.

La consecuencia jurídica del incumplimiento de la obligación legal de ofrecimiento de un alquiler social, antes de la demanda judicial de ejecución hipotecaria, o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una acción hipotecaria, o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o de precario, es la imposición por la Administración competente, en su caso, de las sanciones administrativas previstas en la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda.".

En la misma línea se pronunció la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Girona de 10 de febrero de 2020, a raíz de la reforma operada por el Decreto-ley 17/2019 y lo recuerda la SAP de Girona sección 13 del 17 de noviembre de 2020 ( ROJ: SAP B 11937/2020 - Sentencia: 784/2020 Recurso: 814/2019.

Y sobre no configurar tampoco la oferta de alquiler social un requisito de procedibilidad con la legislación vigente, que no se ha declarado inconstitucional, se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 29 de septiembre de 2022, recurso 70/2020, en los siguientes términos:

"...y a raíz de esta Ley , y para dar respuesta completa al apelante , podemos descartar que el precepto que nos ocupa haya pretendido imponer un requisito procesal de admisibilidad , y ello porque como razona la sentencia de la AP de Barcelona de 7 de julio de 2022 , " 5º.- que la Ley 1/2022, de 3 de marzo, de modificación de la Ley 18/2007, la Ley 24/2015, y la Ley 4/2016, para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda, cuya entrada en vigor se ha producido el 8 de marzo de 2022, añade, de nuevo, una disposición adicional primera a la Ley 24/2015 , de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, en cuyo apartado 2, dispone que "Los procedimientos iniciados en los que no se haya acreditado la formulación de la oferta de alquiler social deben interrumpirse para que la oferta pueda formularse y acreditarse. Una vez se hayan efectuado alegaciones o haya transcurrido el plazo concedido, si no se ha acreditado el ofrecimiento del alquiler social obligatorio o si existe discusión entre las partes sobre si la oferta cumple, o no, los requisitos legales, el juzgado debe dar traslado de la situación a la administración competente en materia de alquiler social obligatorio, y el procedimiento debe continuar de acuerdo con los trámites correspondientes. La información que debe remitirse es toda la relevante en caso de que el juzgado tenga el consentimiento de la parte demandada; en caso de que no la tenga, debe limitarse a la identidad del gran tenedor, la identificación del inmueble y si la situación es de falta de acreditación del ofrecimiento o de discusión sobre si se cumplen o no los requisitos legales".

Por lo que, con la nueva redacción de la disposición adicional primera de la Ley 24/2015 , de 29 de julio que, de momento, no ha sido declarada inconstitucional, en cualquier caso, es posible interpretar que ha sido aclarado por el legislador autonómico que el ofrecimiento de un alquiler social ("el juzgado debe dar traslado de la situación a la administración competente en materia de alquiler social obligatorio, y el procedimiento debe continuar"), no puede ser considerado un requisito de procedibilidad o de admisibilidad de la demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o precario, con la consecuencia jurídica de que su incumplimiento pudiera determinar la inadmisión de la demanda."

En todo caso, la situación de vulnerabilidad y riesgo de exclusión residencial no tiene la virtualidad en erigirse en causa de impugnación la acción ejercitada, como pretende la parte recurrente, ni para la suspensión del proceso en fase declarativa, sin perjuicio de lo que pueda instarse en ejecución. En este caso ni siquiera se interesó la suspensión del proceso para la realización de una oferta de alquiler social, sino la desestimación de la demanda.

CUARTO.- Se invoca la infracción del artículo 439.1 del LEC en cuanto que la demanda debió ser inadmitida a trámite al deducirse la acción transcurrido un año desde el inicio de la ocupación verificada por la parte demandada. Ya para comenzar esta alegación es novedosa en la alzada e inadmisible "ad limine" por aplicación del artículo 456 de la LEC.

En todo caso, respecto a la alegación del incumplimiento del requisito del artículo 439.1 de la LEC , dijimos en la sentencia de esta Sala de 16 de junio de 2022, recurso de apelación número 52/2021 , con cita de la sentencia, también de esta Sala, de 17 de diciembre de 2020, recurso de apelación número 173/2019 :

"Alegó el recurrente la aplicación del art. 439.1 de la LEC , reseñando que la demanda debía haber sido inadmitida a trámite dado que no se acreditaba que se hubiese ejercitado la acción en el plazo de un año desde el inicio de la perturbación o despojo, no indicándose nada al respecto en la demanda. Sin embargo, este precepto no es aplicable al proceso de precario del art. 250.1.2 de la LEC , sino al previsto en el art. 250.1.4 de la LEC , como resulta de la literalidad de la norma. Reseña el art. 439.1 de la LEC : "No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo". La remisión es inequívoca al procedimiento previsto en el art. 250.1.4 de la LEC que tiene por objeto las siguientes demandas: "Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute".

Como señala la SAP de Barcelona, sección 13 del 29 de junio de 2020 ( ROJ: SAP B 5790/2020 Sentencia: 351/2020 Recurso: 592/2019 ), en la vía civil la posesión del titular dominical se protege a través de diversas acciones. Así además de la acción reivindicatoria (declaración de dominio más restitución de la posesión perturbada) cabe acudir a procesos "sumarios" interdictales ( art. 250.1.4 LEC en relación con el 446 CC ), al sumario para la protección de los derechos reales inscritos ( art. 250.1.7 LEC en relación con el art. 41 LH ) o al desahucio por precario (con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata), con fundamento en el derecho a la posesión real del titular, con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del CC y de la LEC, (sin que pueda oponerse la posesión clandestina y sin conocimiento del poseedor real que, conforme al art. 444 CC no afectan a la posesión). Es palmario y evidente que los procedimientos de precario y de tutela sumaria de la posesión no son totalmente equivalentes. La parte actora en este caso no ha acudido al procedimiento del art. 250.1.4 de la LEC , ni estaba obligado a verificarlo y no resulta aplicable el art. 439.1 de la LEC ."

En este sentido cabe también citar SAP de Barcelona, sección 13, del 19 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP B 9789/2020 Sentencia: 726/2020 Recurso: 994/2019):

"No cabe acoger la alegación por la que se defiende que debe estimarse que la acción de desahucio por precario estaría caducada porque el ocupante admite (y/o prueba) que lleva más de un año residiendo en la vivienda de autos, con lo que habría transcurrido el año que el art. 250.1.4 en relación con lo dispuesto en el art. 439.1 LEC prevé para el ejercicio de la acción desde la consumación del despojo o perturbación de la posesión.

Así, el juicio de tutela sumaria de la posesión (antiguo interdicto) es una de las vías de tutela judicial frente a la desposesión, pero no existe obligación de acudir al procedimiento de naturaleza interdictal, que es el único afectado por el plazo de caducidad invocado por la apelante. El tiempo de duración de la posesión no es un dato relevante en el marco de un juicio de desahucio por precario, que no está sometido al indicado requisito temporal".

QUINTO.- También impugna la parte recurrente la condena en costas de la primera instancia por existencia de dudas de hecho y de derecho. Todo debate jurídico presenta divergencias o alguna duda, pero se requiere que sean graves, importantes o de consideración para que justifiquen la no imposición de las costas al vencido. O como señala la SAP de Valencia, sección 7 del 25 de noviembre de 2015 ( ROJ: SAP V 4553/2015 - ECLI:ES:APV:2015:4553 ) Sentencia: 321/2015 Recurso: 492/2015:

" A este respecto las "serias dudas" de que habla la ley ha de ser, no las naturales, comprensibles y justificables divergencias que han dado lugar al debate jurídico, sino dudas "graves, importantes y de consideración", tal como se recoge el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española y en una de las acepciones de la palabra "serio". Las serias dudas han de ser del tribunal, que es quien ha de valorar el grado de dificultad, no las que hayan podido tener los litigantes. Ha de partirse de que la postura de aquéllos es razonable y no carece de base legal, con independencia de cuál sea la suerte final que corra su pretensión y de que, en función de ello, ganen o pierdan el pleito.".

Pues bien, ni el Juez de primera instancia expresó duda alguna en su sentencia, ni esta sentencia aprecia la existencia de dudas de hecho o de derecho. Difícil es apreciar dudas de hecho cuando la única prueba practicada es la documental que acredita el dominio del actor y la situación familiar de la apelante y el empadronamiento de su familia. El hecho de que se alegue que existía un comodato sin probarlo o se invoque la inadecuación de procedimiento, no implica dudas de hecho o de derecho. Y no se cita ni una sola sentencia que permita sostener una seria discrepancia jurídica entre diferentes tribunales sobre la cuestión debatida en la litis.

Debe desestimarse el recurso y confirmarse íntegramente la sentencia dictada.

SEXTO - Desestimado íntegramente el recurso de apelación, las costas deben imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.