Sentencia Civil 229/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 715/2022 de 18 de abril del 2024

PRIMERO: Planteamiento del litigio.- En la demanda rectora del procedimiento DON Augusto manifestó que él mismo y DOÑA Azucena eran cotitulares por mitades indivisas de la finca radicada en la DIRECCION000, de Cambrils, finca NUM003 del Registro de la Propiedad de dicha localidad, que adquirieron por compra otorgada en escritura de 12 de septiembre de 2014 y por el precio escriturado de 150.000 euros. Se manifestaba que se había intentado llegar a un acuerdo sobre la vivienda sin respuesta sobre su posible adjudicación o venta y se remitió al efecto un burofax sin contestación. Invocando el artículo 400 del Código Civil y los artículos 552.1 y concordantes del CCCAT, se solicitaba se declarase extinguido el condominio respecto a la finca objeto de litigio, se acordase la división del bien adjudicándose la finca al cotitular que ostentase interés, compensando económicamente al otro y, en todo caso, no llegando a un acuerdo las partes, se acordase la venta de la finca en pública subasta y posterior reparto del producto entre las partes de acuerdo con su cuota de propiedad. También se solicitaba se condenase a la parte demandada a las costas si se opusiese a la división.

Tras interesar la parte demandada la inhibición al Juzgado de Violencia sobre la Mujer e inhibirse efectivamente el Juzgado número 5 de Reus a dicho órgano judicial en auto de 22 de mayo de 2019, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Reus rechazó la inhibición en auto de 17 de diciembre de 2019 y fueron reintegradas las actuaciones al Tribunal que inicialmente había admitido la demanda.

Al contestar la demanda se manifestó por la representación de DOÑA Azucena la realidad del condominio por mitades indivisas de la finca de autos y no se manifestó oposición a la división, si bien partiendo de la regulación aplicable que era el art. 552-11.5 CCCAT, se mantenía que la adjudicación debía verificarse al cotitular que manifestaba interés, sin que el actor en la demanda hubiese hecho expresión de ese interés, ni se hubiera tasado pericialmente la finca. Se peticionaba en el suplico de la contestación que se decretase la división y que se adjudicase la finca a DOÑA Azucena, si bien tal adjudicación debía verificarse conforme a lo seguidamente peticionado en reconvención, Y en la reconvención lo que se venía a exponer es que, producida la ruptura del matrimonio entre las partes en octubre de 2016, las mismas llegaron a un acuerdo por el que la reconviniente adquiría la mitad indivisa que su marido Augusto ostentaba en la vivienda de Cambrils a cambio de que Azucena abonara al mismo la mitad del precio de adquisición, esto es, 75.000 euros. Expone la reconvención que la actora reconvencional llegó a abonar al reconvenido la suma de 70.000 euros del importe pactado para adquirir su mitad indivisa. Relató la reconvención que tal abono se realizó en tres pagos, uno en metálico de 20.000 verificado en Ucrania en presencia de los testigos Cipriano y Constantino, otro abono de 20.000 euros procedió de una transferencia que hizo Augusto el día 12 de diciembre de 2016 de fondos de la cuenta común de los cónyuges a una cuenta de su exclusiva titularidad, que abrió el mismo día y, finalmente, un tercer pago de 30.000 euros en metálico se realizó por la hija de la demandada y actora reconvencional, llamada Eloisa, el mismo 12 de diciembre de 2016, en la vivienda de la DIRECCION000 y en presencia de Doña Eva, el marido de ésta y una ex compañera de Eloisa llamada Josefina. Ante la manifestación de la actora reconvencional de que solo le quedaban 5.000 euros para completar el importe pactado para poner fin al condominio y siendo que el reconvenido fue informado en la Notaría de Martínez Socias que se debían abonar gastos de Notaría, gestoría e impuestos, desistió el mismo de la operación en Notaría, comunicando luego por teléfono que otorgaría desde Ucrania un poder para la extinción de la comunidad, debiendo asumir Azucena los gastos. Se solicitaba en reconvención que se hiciese efectiva la adjudicación pactada, esto es, se adjudicase a Azucena el dominio y posesión de la vivienda sita en la DIRECCION000 de Cambrils por la que había abonado la suma de 70.000 euros delante de testigos y subsidiariamente y en ejercicio de una acción de responsabilidad contractual amparada en el artículo 1101 del Código Civil, se peticionaba la condena del SR. Augusto a la devolución de la cantidad recibida por él de 70.000 euros, con los intereses legales desde el último pago de 12 de diciembre de 2016.

El demandado reconvencional negó el acuerdo y haber recibido pago alguno a cuenta de la extinción del condominio y negó los hechos en que se basaba la reconvención y solicitó la desestimación de la reconvención, con imposición de costas a la actora reconvencional.

La sentencia, considerando acreditado el condominio y reputando indivisible la finca, considera a las partes conformes en la extinción del condominio, que debe decretarse. Asímismo entiende que la adjudicación debe realizarse a DOÑA Azucena por devenir la misma la única cotitular con interés manifiesto en tal adjudicación. También entiende que puede fijarse el valor a efectos de adjudicación en 150.000 euros por lo que la compensación económica al actor reconvenido por el valor de su participación debía ser de 75.000 euros. Y en base a la documental y especialmente a la testifical de las dos hijas de Azucena, considera la sentencia probado el acuerdo de división expuesto en reconvención y el pago por la actora reconvencional a Augusto de 70.000 euros en ejecución de ese acuerdo para que la demandada y actora reconvencional se adjudicase el pleno dominio de la finca. Por tanto, se estima parcialmente la demanda y sustancialmente la reconvención en su petición principal y tras declarar la disolución y extinción del condominio y la indivisibilidad material de la finca, acuerda la sentencia la adjudicación de la vivienda a Azucena, debiéndose abonar a Augusto, en concepto de compensación por su mitad, 75.000 euros, de los que ya se declara verificada la entrega de 70.000 euros, sin realizar pronunciamiento sobre las costas.

La parte actora, Augusto, recurre la sentencia por error en la valoración de la prueba en lo que hace referencia a la estimación de la reconvención y a que se estime probado, en base a la testifical de las dos hijas de la actora reconvencional y la documental obrante en autos, que existió un acuerdo entre las partes de poner fin al condominio y que en virtud de ese acuerdo el apelante recibió 70.000 euros. Se solicita, con fundamento en los argumentos sobre error en la valoración de la prueba, que la Sala se sirva dictar sentencia estimando las peticiones de la apelante en su totalidad y desestimando íntegramente las formuladas en la demanda reconvencional, se proceda a la división del bien en común tal como se solicitó en su día en la demanda, peticionado se revoque la adjudicación que se hace en la sentencia de fecha 4 de febrero de 2022 de la finca a la reconviniente, debiendo ser las costas de la instancia a cargo de la demandada, así como las de la apelación.

La parte apelada se opuso al recurso y solicitó su íntegra desestimación y la imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO: Error en la valoración de la prueba y valoración de la prueba en segunda instancia.- El recurso se basa fundamentalmente en combatir la valoración de la prueba del Juzgado en el sentido de considerar acreditado un acuerdo anterior a la demanda para poner fin al condominio y entender acreditado que el actor recibió de la interpelada y actora reconvencional la suma de 70.000 euros en ejecución de tal acuerdo.

Reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015) en la que se reseña que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a las mismas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano de apelación puede apreciar directamente, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan las partes, los peritos o los testigos. Puede, por tanto, entrar a examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste una de las finalidades del recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001, 16 de junio y 16 de septiembre de 2003, 2 de diciembre de 2005, 18 de enero y 28 de septiembre de 2010, 14 de junio de 2011, 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013, 18 de mayo de 2015, y sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre; 21/1993, de 18 de enero; 102/1994, de 11 de abril; 272/1994, de 17 de octubre; 152/1998, de 13 de julio; y 212/2000, de 18 de septiembre).

En suma, en orden a la valoración de la prueba en el recurso de apelación esta Sala está facultada para revisar la valoración de la prueba efectuada y así señala la STS 18 de mayo de 2015 Recurso: 2217/2013 ". Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo - con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la ' reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...".

TERCERO: Pronunciamientos de la sentencia no combatidos en la alzada que son relevantes en la división. Derecho aplicable.- No combate el recurrente, pues se trata de pronunciamientos que ya solicitaba en la demanda y que también interesó la parte demandada en su contestación, los relativos a la declaración de la extinción del condominio que ostentan las partes por mitades indivisas en la finca urbana sita en la DIRECCION000, del municipio de Cambrils, e inscrita en el Registro de la Propiedad de Cambrils, Tomo NUM000, Libro NUM001, folio NUM002, finca registral núm NUM003 y la declaración de indivisibilidad material de la finca. Tampoco se impugna expresamente el pronunciamiento que atribuye a la finca un valor de 150.000 euros a efectos de adjudicación, que fue el precio de compra en la escritura otorgada el 12 de septiembre de 2014 que se acompaña a la demanda. No se combate tampoco expresamente el pronunciamiento de la sentencia en que se parte de que solo la parte demandada y reconviniente, DOÑA Azucena, ha mostrado interés en la adjudicación del bien común. Efectivamente, la parte actora no ha manifestado en fase declarativa interés alguno en que se le adjudique el bien común, ni propiamente en la demanda, ni en la audiencia previa. De hecho, en la demanda se solicitaba se verificase la adjudicación al cotitular que ostentase interés, compensando económicamente al otro por el valor de su participación, remitiendo en caso de falta de acuerdo de las partes, a la venta en pública subasta y reparto de precio.

El recurso se centra en combatir el pronunciamiento de la sentencia que, de acuerdo con los hechos y lo solicitado en reconvención, estima dicha reconvención y declara probado un acuerdo concertado por las partes en virtud del cual DOÑA Azucena pagaba al actor 75.000 euros a cambio de adjudicarse el pleno dominio de la vivienda y declara también probado que el actor recibió de la reconviniente 70.000 euros, quedando solo pendiente de abonar, del valor de la mitad indivisa del actor, la suma de 5.000 euros, con lo que adjudicaba la finca común a la demandada y actora reconvencional, con la declaración de que solo quedaban pendientes de pago por la adjudicataria los citados 5.000 euros.

En este caso es aplicable el Derecho Civil de Cataluña conforme al principio de territorialidad que consagra el artículo 111-3 CCCAT del (Codi Civil de Catalunya) y dispone el artículo 552-11.1 CCCAT que: " Cualquiera de los cotitulares, si no se ponen de acuerdo para dividir la comunidad o para someter la división a un arbitraje, puede instar a la autoridad judicial para que efectúe la división.". El precepto lo que está consagrando en Derecho Especial de Cataluña, de acuerdo también con la regulación estatal del artículo 400 del Código Civil, es que la llamada " actio communi dividundo", que representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, que no puede ser obligado a permanecer en la indivisión, indivisión que se configura por el legislador como una situación transitoria y antieconómica.

El artículo 552-11.5 CCCAT, que también aplicable, reseña:

" 5. El objeto de la comunidad, si es indivisible, o desmerece notablemente al dividirse, o es una colección que integra el patrimonio artístico, bibliográfico o documental, se adjudica al cotitular o la cotitular que tenga interés en el mismo. Si existen más de uno, al que tenga la participación mayor. En caso de interés y participación iguales, decide la suerte. El adjudicatario o adjudicataria debe pagar a los demás el valor pericial de su participación, que en ningún caso tiene la consideración de precio ni de exceso de adjudicación. Si ningún cotitular tiene interés, se vende y se reparte el precio."

En conclusión, no se discute en esta alzada la extinción del condominio, la declaración de indivisibilidad material, que debe partirse en la adjudicación a uno de los cotitulares del valor de la finca de 150.000 euros y que, siendo DOÑA Azucena la única que ha mostrado interés en la adjudicación en fase declarativa, debe verificarse la adjudicación a la misma (lo que combate el recurso es la adjudicación en los términos que ha acordado la sentencia). La cuestión clave discutida en este recurso es, repetimos, no solo la existencia de un acuerdo previo de división, sino si el actor ha percibido o no parte de los 75.000 euros que debe recibir para hacerse efectiva la adjudicación.

CUARTO. Falta de prueba suficiente de un acuerdo previo de división de la cosa común y falta de prueba bastante del pago por la demandada y reconviniente de 70.000 euros .- Y considera esta Sala, a diferencia de lo concluido por la sentencia, que no hay prueba bastante para estimar acreditado que antes de iniciarse el litigio las partes acordaron disolver el condominio de la vivienda común, adjudicándose la demandada y reconviniente el pleno dominio de la misma a cambio de pagar al actor 75.000 euros, de los cuales se pagaron antes de la interposición de la demanda 70.000 euros.

Ya para comenzar se acusa una importante contradicción en sentencia, pues si bien concluye que está acreditado que la demandada entregó al actor en el año 2016 el importe de 70.000 euros a cuenta del total de 75.000 euros, pago que habían convenido entre las partes a los fines de proceder a la extinción del condominio de la finca de autos y adjudicación del pleno dominio a Azucena (párrafo tercero del folio 7 de la demanda), la sentencia afirma en el primer párrafo del fundamento de derecho tercero: " Asímismo, de la documental aportada y relativa a los burofaxes remitidos a los codemandados así como de la existencia del presente procedimiento se acredita la imposibilidad de las partes de haber llegado a acuerdo alguno para proceder la división de la cosa común".

Expuso la reconvención que, en octubre de 2016, cuando el actor comunicó la ruptura de la relación matrimonial al marcharse a vivir con su nueva pareja, llegaron las partes al acuerdo amistoso consistente en que DOÑA Azucena pagaba al actor 75.000 euros adquiriendo el pleno dominio de la vivienda. Se indica en reconvención que el primer pago en cumplimiento del acuerdo se verificó en el domicilio común en Ucrania, de manera que Azucena entregó a DON Augusto 20.000 euros, abono que se verificó en presencia de dos testigos, llamados Cipriano y Constantino. Posteriormente en fecha 12 de diciembre de 2016 el actor viajó a España y fue recogido en el aeropuerto por la agente inmobiliaria e intérprete Doña Eva, quien, junto al marido de ésta, acompañaron al demandante a una sucursal de la CAIXA de Salou donde abrió una cuenta bancaria y traspasó 20.000 euros de la cuenta común que tenían las partes a esta cuenta de su exclusiva titularidad. Con ese traspaso se dicen pagados 20.000 euros del segundo pago a cuenta de la adquisición por la demandada de la mitad indivisa del actor. Ese mismo día 12 de diciembre de 2016, se dirigieron todos (cabe entender el actor, la señora Eva y el marido no identificado de ésta), a la vivienda común de la DIRECCION000 de Cambrils, donde estaba la hija de la actora, Eloisa y una excompañera de ésta, Josefina y en presencia de todos los testigos se hizo entrega en ese domicilio al actor y reconvenido de 30.000 euros en efectivo que, junto a los pagos antes indicados, completaron los 70.000 euros. Finalmente se reseña en la reconvención que, recibidos los pagos antedichos de 70.000 euros, el actor y reconvenido acudió a la Notaría Martínez Socias, nuevamente en compañía de la Sra. Eva y el marido de ésta, para otorgar la escritura pública de disolución del condominio, restando solo el pago de 5.000 euros a favor del actor y al ser informado el demandante de los gastos de Notario, gestoría e Impuestos en la Notaría, desistió de la operación. Posteriormente comunicó el actor a la demandada que le otorgaría un poder para la extinción del condominio, debiendo ser ella la que tenía que asumir los gastos de la operación.

Al margen de que las partes hayan podido mantener conversaciones acerca de la extinción del condominio, no existe acreditación, ni del acuerdo firme de división o transmisión de la mitad indivisa perteneciente a DON Augusto, ni de que se efectuasen los tres pagos indicados en la reconvención para que la demandada adquiriese la mitad indivisa de su exmarido y por tanto el pleno dominio de la finca, quedando solo pendiente de la compensación convenida con el actor la suma de 5.000 euros. El actor y reconvenido no reconoció en ningún momento haber recibido pago alguno para compensar la adjudicación a la demandada y actora reconvencional del pleno dominio de la vivienda de Cambrils. Para esta Sala y a diferencia de lo concluido por la sentencia, no generan en modo alguno convicción suficiente las declaraciones de las dos hijas de la demandante, Tania y Eloisa. Se trata de declaraciones interesadas de personas con un vínculo de parentesco estrecho con una de las partes a cuyo favor verifican sus declaraciones, que además realizan un relato genérico no exento de contradicciones entre ellas y con lo expuesto en la reconvención. Pese a indicarse al formular reconvención que otros testigos, en principio ajenos a tan estrecha relación parental con la reconviniente, habían presenciado la entrega de numerario al actor, concretamente Cipriano, Constantino, Eva, el marido no identificado de ésta última y Josefina, ninguno de ellos sometió su testimonio a inmediación y contradicción en el plenario en orden a corroborar mínimamente lo manifestado por personas con evidente vínculo con la demandada.

Respecto a Doña Tania, al ser preguntada por su interés en el asunto, reseña no tener relación con su padrastro y que su posición es "neutral", lo que ya no es especialmente verosímil mediando ya al tiempo del juicio la existencia de un proceso penal por violencia doméstica por denuncia de su madre contra el actor, como la propia demandada relata en juicio y habiéndose solicitado por la parte demandada inhibición al Juzgado de Violencia sobre la Mujer, aportado un auto de 26 de noviembre de 2018 que prohibía al actor acercarse o comunicarse con Azucena (folios 58 y 59). Esta testigo reseña que estuvo presente cuando se concluyó el acuerdo de disolución del condominio, aunque no precisa lugar, ni fecha. Cuando fue preguntada por los plazos de los pagos acordados a cambio de que su madre adquiriese la mitad indivisa, manifestó que no podía decir plazos (pese a indicar haber presenciado la conclusión del acuerdo verbal). Indica que el acuerdo consistía en pagos en efectivo y otra parte por cuenta bancaria y reseña que los pagos que se hicieron fueron 20.000 euros en efectivo en Ucrania, abono que dice haber presenciado, otros 20.000 euros se pagaron en metálico en España y 30.000 euros por traspaso de fondos de cuenta bancaria. Pues bien, para empezar no solo no puede concretar la fecha del pago de 20.000 euros que dice haber presenciado en Ucrania, sino que su relato no es coincidente con la versión de los hechos la reconvención. Primero, la reconvención indica que en el pago en efectivo en Ucrania estaban presentes Cipriano y Constantino, pero no se indica nada de la presencia de la hija de la demandada, Tania, en dicho abono. Por otra parte, la reconvención dice haberse realizado el pago de los 70.000 euros con dos pagos en metálico de 20.000 y 30.000 euros y un pago por traspaso de fondos de una cuenta común a una cuenta de titularidad exclusiva del actor de 20.000 euros y la testigo habla de dos pagos de 20.000 euros y un pago bancario de 30.000 euros. Ni siquiera la testigo pudo recordar la fecha en que se realizó el pago de los 20.000 euros que fue el único que presenció en Ucrania, (pues reconoce que no estuvo presente en el otro pago en efectivo en España).

Y respecto a la otra hija de la actora, Eloisa, indicó que su padastro " no era nadie para ella "y descartó de manera inverosímil tener interés en el asunto, pues reseñó que solo quería que se hiciera justicia, remitiendo la decisión a la Juez. Esta testigo refiere haber entregado 30.000 euros en efectivo por encargo de su madre al actor en la vivienda de Cambrils en fecha 12 de diciembre de 2016. Indicó que su madre no estaba presente en ningún momento en esa entrega, pero sí su amiga Josefina, que "estaba de paso". No pudo concretar con exactitud el origen del dinero que dice haber entregado al actor y no recuerda si se sacó de una cuenta o el dinero ya estaba en la casa. También alude de manera confusa al traspaso de otra cuenta, sin precisar cuál. Refiere igualmente el ingreso por parte de su madre de 18.000 euros y pico para cubrir los 20.000 euros que procedía abonar al actor en cuenta bancaria, (no se afirmó tal hecho en reconvención y se trata indisimuladamente de justificar el origen de ingresos que constan en la documental bancaria presentada con la reconvención y que no están justificados como realizados por la demandada y actora reconvencional). Respecto al acuerdo indica únicamente saber que el actor le dijo a su madre que no tenía intención de vivir en España y necesitaba dinero para empezar con su nueva pareja y cuando recibiera el dinero iba a tramitar la escritura de extinción del condominio. Pese a reconocer la testigo que no presenció la afirmada entrega de dinero en Ucrania, llega a afirmar categóricamente que su madre pagó 70.000 euros. Pues bien, a pesar de que en el relato de la reconvención y el relato escrito redactado a instancia de la reconviniente que se acompaña en reconvención, se indica que en el pago en metálico de 30.000 euros en la casa de Cambrils el 12 de diciembre de 2016, también estaban presentes Eva y el no identificado marido de ésta, nada dice al respecto la testigo al ser interrogada en juicio. Por otra parte, es fundamental que la testigo no ratificó y ni siquiera fue preguntada sobre un extremo importante afirmado en la reconvención, esto es, que en la cuenta común de las partes tenía depositados 23.000 euros de su propiedad que le fueron entregados al repartirse los fondos de la cuenta, (hecho segundo de la reconvención). Al margen de la nula concreción sobre las operaciones bancarias entre las partes, ni siquiera la testigo corroboró en la vista que 23.000 euros de la cuenta común perteneciesen a la declarante, reseñando la propia demandada y actora reconvencional que ella misma sacó 53.000 euros de la cuenta común, 30.000 euros para ella y 23.000 euros para su hija Eloisa.

Es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven, es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil, que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil, no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que, además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil. Y desde luego no prueba el convenio de la extinción del condominio las parciales declaraciones de las hijas de la demandada, que se dirigen a favorecer indisimuladamente los intereses de su progenitora, no siendo siquiera creíbles sus manifestaciones iniciales a las preguntas generales de la Ley sobre su neutralidad o su falta de interés en el litigio. Su relato no es exactamente coincidente entre sí, pues mientras una afirma el acuerdo sobre un pago bancario de 30.000 euros y otros dos en metálico de 20.000 euros cada uno, la otra testigo dice que el pago de los 30.000 euros lo hizo ella misma en metálico y también reseña esta testigo, Eloisa, que otro pago de 20.000 euros fue bancario, aunque lo describe de manera harto confuso. Pese a afirmar realizado esta segunda testigo supuestamente otro abono de 20.000 euros en metálico, reconoce Eloisa no haberlo presenciado, como tampoco presenció Tania los pagos que se hicieron en España. Ello al margen de los extremos que ya hemos indicado. No está acreditada por la parte a que corresponde la prueba ex artículo 217.2 de la LEC, acuerdo alguno y su ejecución con el pago de 70.000 euros en base a la testifical de las dos hijas de la actora reconvencional.

Ni siquiera se concreta en reconvención la fecha del supuesto acuerdo verbal de extinción del condominio. Pese a la trascendencia del acuerdo y la importancia de los pagos, no hay la más mínima documental que advere la existencia del acuerdo de disolución del condominio y la imputación de los supuestos abonos a su ejecución. También es inverosímil que se entreguen 50.000 euros en efectivo, 20.000 euros en una ocasión y otros 30.000 euros en otra, sin exigir la firma de un simple recibo y ello en plena crisis matrimonial. Respecto al primer pago en Ucrania de 20.000 euros que dice haber presenciado la testigo Tania, pese a que la reconvención no la indicaba como presente en esa entrega, ni siquiera se precisó la fecha de su realización. Es llamativo que la relación de hechos que se aporta como documento 1 de la reconvención, que ni siquiera está firmada y que se dice realizada por la demandada Azucena, no se mencione concretamente el momento y lugar de ese primer pago, aludiendo al final crípticamente a "la otra cantidad entregada" para completar la suma que se dice entregada de 70.000 euros. Y no concurrieron a declarar los dos testigos que se dice en la reconvención que presenciaron este primer abono en Ucrania en fecha ni siquiera especificada. Tampoco la actora reconvencional trata de acreditar el origen de los 20.000 euros que dice inicialmente entregados, por ejemplo, identificando y acreditando su extracción bancaria o la procedencia de tan importante cantidad. Tampoco, evidentemente, está adverado el pago en metálico de los otros 30.000 euros por la simple manifestación de la hija de la actora, cuando se dice realizado en reconvención presencia de otras tres personas, ninguna de las cuales ha declarado ante el Tribunal. Tampoco se identifica en la reconvención y con la prueba practicada el origen del metálico empleado en este supuesto segundo abono en mano.

Pese a manifestarse en reconvención que el actor llegó a acudir a la Notaría para hacer efectivo en escritura pública el acuerdo de extinción del condominio, junto a su intérprete Sra. Eva y pese a manifestarse que fue informado por el empleado de la Notaría, que se identifica en el documento 1 de la contestación como Iván o " Mario, de los gastos de la operación, razón por la desistió del otorgamiento de escritura, nada se acredita al respecto y ni siquiera se trata de llamar a declarar al tal Sr. Mario. El más mínimo trámite consta iniciado en la Notaría.

También sorprende a esta Sala que pese a que la demandada dice pagados hasta 70.000 euros por adjudicarse el pleno dominio de la casa en cumplimiento del acuerdo alcanzado, no haya evidencia alguna de requerimiento dirigido al actor para instar el cumplimiento del acuerdo y otorgar escritura pública antes del inicio de este litigio y la primera manifestación del supuesto acuerdo y pagos que se refieren en reconvención consta realizada, que se tenga constancia, al contestar y formular reconvención el 20 de abril de 2020, esto es, la friolera de tres años y más de 4 meses del último abono que se dice realizado y de la frustración del otorgamiento el 12 de diciembre de 2016. Por el contrario, la iniciativa en la división la toma el SR Augusto dirigiendo a la demandada y reconviniente un burofax reiterando la intención del actor de poner fin a la situación de condominio e instando a llegar a un acuerdo para poner fin al mismo y luego interponiendo la demanda.

Y respecto al pago de 20.000 euros del precio en virtud del traspaso de la cuenta común de las partes a la cuenta particular del actor, ya para comenzar cabe decir al respecto que no cabe, sin prueba suficiente y sobre todo en base a alegaciones que se pretenden introducir extemporáneamente en la litis, atribuir la titularidad exclusiva de estos fondos a la demandante reconvencional, cuando, en principio, proceden de una cuenta conjunta. Y tampoco el hecho de que esté efectivamente acreditado el traspaso de 20.000 euros de una cuenta común a una cuenta particular del actor y reconvenido el 12 de diciembre de 2016, cuando ya se había manifestado la ruptura de los esposos, como relata la propia reconvención, significa "per se" que esa transferencia responde al cumplimiento de un contrato o pacto de extinción del condominio y al pago de parte del precio o compensación a recibir por el actor por su mitad indivisa.

Con carácter general la titularidad indistinta de una cuenta lo único que atribuye a los titulares frente al Banco depositario es facultad dispositiva del saldo que arroje la cuenta, pero no determina, por sí sola, la existencia de un condominio y menos por partes iguales sobre dicho saldo de los dos (o más) titulares indistintos de la cuenta, ya que esto habrá de venir determinado únicamente por las relaciones internas entre ambos titulares, y más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta ( STS 7-6-96, en recurso nº 3090/92, con cita de la de 6-2-91, y, en igual sentido y con cita de otras muchas, STS 29-9-97 en recurso nº 2491/93). La pertenencia real de los fondos a uno u otro de los cotitulares en virtud de las relaciones internas debe ser cumplidamente probada, correspondiendo la carga acreditativa a quien se atribuye la propiedad exclusiva conforme a las normas generales sobre el "onus probandi" establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y en estos supuestos de apertura de cuentas de titularidad indistinta, cuando no sea posible probar la propiedad exclusiva de alguno de los cotitulares o de la proporción en que le pertenezca el saldo, ha de aplicarse en último extremo una presunción "iuris tantum" de comunidad por partes iguales, basada en el art. 393 del Código Civil ( STS 7 noviembre 2000 , 25 mayo 2001 , 14 marzo 2003 y 5 febrero 2007 ). En este siquiera ni siquiera en los hechos de la reconvención se expresaba a quién pertenecían realmente los fondos de la cuenta común o el origen de los fondos.

Pues bien, esta Sala, al margen de las declaraciones interesadas de ambas partes en sus interrogatorios, dispone como elementos objetivos de valoración de la información bancaria que obra en el procedimiento, constituida por el extracto parcial de movimientos de la cuenta común que se aportó con la contestación y reconvención, que solo abarca los movimientos desde el 4 de diciembre de 2016 al 29 de diciembre de 2016 y por las dos contestaciones de CAIXABANK, una de ellos respecto a un movimiento muy concreto de transferencia de 20.000 euros el 12 de diciembre de 2016 y otra información más amplia que recoge quién abrió la cuenta y en qué fecha y la relación de las imposiciones en efectivo y a través de cajero en la cuenta común.

Pues bien, en la información remitida por CAIXABANK consta que la cuenta NUM004 se aperturó, tanto por el actor, como por la demandada, como cotitulares indistintos, el 4 de julio de 2014. En esa esa cuenta constan realizadas imposiciones en efectivo e ingresos en cajero desde el 5 de enero de 2015 al 12 de diciembre de 2016, (no se recogen en la información facilitada transferencias desde otra cuenta bancaria o las disposiciones concretas de la misma). De los 15 ingresos en la cuenta común en ese período de los que informa la entidad bancaria, tres de ellos constan realizados como ordenante por el actor identificado por su nombre y NIE y otros 3 por la demandada y reconviniente, identificada por el NIE que consta en la escritura de compra, siendo que otros 9 son de autoría no suficientemente acreditada. No se ha acreditado que los ingresos indicados como Reyes, como concepto complementario y no como ordenante, correspondan a ingresos de la actora reconvencional. Concretamente la última imposición en efectivo verificada el 12 de diciembre de 2016 por importe de 10.000 euros, se identifica con el NIE NUM005 que no corresponde, ni al actor, ni a la demandada. Son inadmisibles por extemporáneas las alegaciones pretendidas por la parte apelada en el escrito presentado en fase de conclusiones sobre la autoría de los ingresos en que no consta acreditado el ordenante, como la afirmación de que el último ingreso de 10.000 euros el 12 de diciembre de 2016 lo hizo su hija Eloisa, por cierto, lo que no afirmó la misma en juicio, al margen de la falta de acreditación admitida en tiempo y forma de tales alegaciones. No es admisible procesalmente presentar nuevos documentos cuando se evacúa el traslado de conclusiones sobre la diligencia final practicada.

A raíz de los ingresos verificados desde el 5 de enero de 2015 hasta el 14 de septiembre de 2016 la cuenta común va aumentando progresivamente su saldo con cada ingreso, hasta tener un saldo de 85.597,59 euros el 14 de septiembre de 2016 por el ingreso realizado en tal fecha, si bien ese saldo pasa a ser de 20.000 euros en la última imposición efectivo realizada el 12 de diciembre de 2016 de 10.000 euros. En el examen del extracto aportado con la contestación y reconvención que no llega a un mes, resulta que ya el 4 de diciembre de 2016 en que comienza el extracto el saldo era de 58.149,99 euros. Por tanto, entre el 14 de septiembre de 2016 y el 4 de diciembre del mismo año se redujo el saldo en 27.447,60 euros, no constando acreditado quién dispuso de ese dinero que el 14 de septiembre de 2016 estaba ingresado en la cuenta común. Según el extracto aportado con la contestación, tras una serie de operaciones de cajero de montante no especialmente significativo, el 5 de diciembre de 2016 se verifica una transferencia de los fondos de la cuenta común en la suma de 53.000 euros, dejando el saldo de la misma en solo 2.813,92 euros.

Partiendo de los hechos objetivos, en su propio interrogatorio la demandada reconoció que fue ella quien realizó esa transferencia de 53.000 euros, siendo que 30.000 euros fueron para ella y 23.000 euros para su hija Eloisa. Y en reconvención y a su hecho segundo indicó que en la cuenta común había un saldo de 83.000 euros, de los que 23.000 euros se entregaron a Eloisa porque eran de su propiedad, 30.000 euros se los quedó la propia demandada y el actor dispuso de unos 29.000 euros mediante disposiciones en cajero, quedando la cuenta con unos 1.800 euros para atender a los suministros de la vivienda. Estas disposiciones en cajero que se imputan al demandado por importe de 29.000 euros se pretenden sumar en los hechos de la reconvención a los 20.000 euros que el actor transfirió de la cuenta común a otra suya particular el 12 de diciembre de 2016.

Del relato de la reconvención puede considerarse reconocido que la demandada transfirió a su favor el 5 de diciembre de 2016 desde la cuenta común la suma de 53.000 euros, transferencia que consta realizada en el extracto aportado con la reconvención. También puede considerarse acreditado por la contestación a otro oficio de CAIXABANK que el demandado transfirió 20.000 euros el 12 de diciembre de 2016 de la cuenta común a otra de su exclusiva titularidad, que había abierto el mismo día. Pero absolutamente nada acredita, al margen de las alegaciones interesadas de parte, que 23.000 euros del importe de 53.000 euros dispuestos por la demandada de la cuenta común pertenecieran a su hija. Y es que, además, nada dijo al respecto la propia Eloisa en la vista, ni fue preguntada al efecto. Y no aportándose otra información de disposiciones, a salvo la adjuntada con la reconvención de un extracto limitado que no llega a un mes y teniendo en cuenta que el concepto "PRECIO CAJERO AJENO" por su reducido importe (así 6,78 euros el mínimo o 28,14 el máximo) responde más bien a comisiones bancarias por utilización de cajero, las disposiciones en cajero ajeno que constan en el extracto aportado, caso de entenderlas imputables al actor, lo que ni siquiera está puntualmente acreditado, escasamente superan los 3.000 euros. Además, como hemos dicho, nada se sabe tampoco del origen de la reducción del saldo común de 85.597,59 euros el 14 de septiembre de 2016 a 58.149,99 euros el 4 de diciembre de 2016. Esto es, nada se acredita de las concretas disposiciones de más 27.000 euros en que se redujo la cuenta en tal periodo, reseñando el demandado que pudo sacar dinero desde un cajero de Ucrania como mucho en el importe de 5.000 o 6.000 euros, computando todas las disposiciones. Pero es que, por si fuera poco, tampoco se acredita que la cuenta común se nutriera con los dos últimos ingresos que constan en el extracto realizados también el 12 de diciembre de 2016, por transferencia de 8.158 euros y por imposición de efectivo de 10.000 euros con fondos de la reconviniente, a pesar de que su hija Eloisa pretendió introducir ese hecho extemporáneamente en la vista. Así, como antes hemos apuntado la última imposición en efectivo de 10.000 euros está realizada por una persona identificada por un NIE que no es de la demandada y la transferencia de 8.158 euros se desconoce por completo quién la realizó.

En definitiva y no siendo objeto de este procedimiento liquidar las relaciones patrimoniales entre las partes, sino examinar si es acertada la conclusión de que los 20.000 euros de la cuenta común pertenecían inicialmente a la actora reconvencional y que el traspaso corrobora el acuerdo de extinción del condominio, no puede alcanzarse en absoluto tal conclusión. Aunque conste acreditado que el actor dispuso de 20.000 euros de la cuenta común, la demandada reconoce haber dispuesto de una suma notablemente superior de dicha cuenta escasos días antes, de 53.000 euros, ello al margen de que las disposiciones por cajero que figuran en el extracto, caso de que considerásemos probado que las realizó el actor, constan acreditadas en montante que supera levemente los 3.000 euros sin contar las comisiones bancarias aplicadas y solo el actor reconoce en juicio haber realizado extracciones en cajero que rondarían entre los 5.000 y 6.000 euros. Llegando a alcanzar el saldo de la cuenta común 85.597,59 euros el 14 de septiembre de 2016, solo se acreditan dispuestos por el actor un máximo de unos 26.000 euros (20.000 euros que se acreditan transferidos el 12 de diciembre de 2016 y otros 6.000 euros dispuestos en cajero que, como máximo admite en su interrogatorio), mientras que la demandada reconoce haber dispuesto de 53.000 euros. No consta en absoluto que se dispusiere por el actor de fondos privativos de la demandada, ni siquiera en montante superior a la mitad de los fondos comunes, no constando acreditado el origen de todos los fondos de la cuenta y mucho menos consta acreditado que la transferencia de 20.000 euros, que efectivamente se acredita realizada por el actor, se verificara en pago del valor de la mitad indivisa de la vivienda, pudiendo perfectamente responder a la liquidación de una cuenta común en una situación de crisis matrimonial.

En definitiva, se considera errónea a juicio de esta Sala la valoración de la prueba verificada por la Juzgadora de instancia que da por probado el acuerdo para la adquisición por la demandada de la mitad indivisa de la finca por 75.000 euros y el pago por la misma de 70.000 euros en 2016 a raíz de ese acuerdo.

QUINTO: Decisión de la Sala sobre las pretensiones de demanda y reconvención.- Lo expuesto en el antecedente de hecho que precede determina que deba desestimarse íntegramente la reconvención en lo que fundamentalmente excedía del objeto planteado por la parte actora. Pues era la propia parte actora la que solicitaba la extinción del condominio e interesaba que la adjudicación se verificase al cotitular que ostentase interés, siendo que ha sido la demandada y reconviniente la que ha mostrado en fase declarativa tal interés. Por tanto, la extinción del condominio, la declaración de indivisibilidad, la asignación de un valor a efectos de la adjudicación de 150.000 euros y la adjudicación a la actora que muestra interés, se mantienen dentro de los límites del objeto planteado por el actor. La que se pretendía en reconvención, tal y como resulta en su suplico, es que la adjudicación se verificase a DOÑA Azucena partiendo del hecho de que ésta ya había abonado 70.000 euros del importe de la compensación a favor del actor de 75.000 euros que se decía acordada por las partes. Subsidiariamente y de no acogerse esta adjudicación descontando del importe a abonar por la demandada los 70.000 euros, se decía ejercitar una acción de responsabilidad contractual, por incumplimiento del acuerdo verbal entre las partes y en base al artículo 1101 del Código Civil, lo que conducía a la condena del reconvenido a la suma que se manifestaba entregada de 70.000 euros, más los intereses legales desde el último pago que se indicaba realizado el 12 de diciembre de 2016.

Pues bien, no constando acreditado el citado acuerdo de disolución del condominio o, si se quiere, venta de la mitad indivisa del actor, ni constando el pago por DOÑA Azucena de la suma de 70.000 euros a cuenta de la adjudicación a su favor, la reconvención debe ser desestimada, tanto en la pretensión de que se tenga en cuenta en la adjudicación que se había compensado al reconvenido en 70.000 euros, como en la pretensión subsidiaria de devolución de un importe que no consta entregado y por un incumplimiento de un contrato que no se acredita celebrado, faltando todos y cada uno de los requisitos de la responsabilidad contractual. Así, la obligación indemnizatoria que deriva de lo establecido con carácter general en el artículo 1101 del Código Civil- responsabilidad contractual- se extiende a todos aquellos daños y perjuicios real y efectivamente causados al perjudicado que sean consecuencia natural, lógica o racional del cumplimiento defectuoso de la obligación contractualmente asumida por el obligado a indemnizar. Es decir, resulta precisa la concurrencia de un nexo causal eficiente entre la conducta generadora de responsabilidad contractual y los daños y perjuicios producidos. Así el Tribunal Supremo viene exigiendo que los daños y perjuicios sean probados y deriven de un incumplimiento contractual, como base para la aplicación del artículo 1101 del Código Civil y para exigir la responsabilidad contractual ( sentencia de 19 de Febrero de 1998, con cita de las de 17 de Julio de 1987, y 22 de Julio de 1995 ). En suma, los requisitos necesarios para su aplicación son la preexistencia de una obligación nacida de un contrato, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos ( Sentencias T.S. 3 de julio de 2001 R.J 2002, 1701 y Sentencia T.S. 5 de octubre de 2002 R.J 2002, 9264). Pues bien, no se ha acreditado ni contrato, ni daño resarcible, ni incumplimiento contractual debido a dolo o culpa, ni nexo causal.

Con estimación del recurso, la reconvención debe ser íntegramente desestimada en las pretensiones propiamente reconvencionales que exceden del objeto planteado por el actor.

Y respecto a la demanda y manteniéndose como pronunciamientos no impugnados de la sentencia en la alzada los establecidos en la letra a) del fallo de disolución y extinción del condominio y en la letra b) de declaración de indivisibilidad de la finca, debe igualmente mantenerse el pronunciamiento no recurrido de que el valor de la finca que sirve de base a la adjudicación es de 150.000 euros. Toda vez que solo la demandada y reconviniente ha mostrado interés por la adjudicación en aplicación del artículo 552-11.5 CCCAT debe verificarse la adjudicación a DOÑA Azucena, sin que a falta de acuerdo deba procederse a la venta en pública subasta, como reseñaba literalmente el suplico de la demanda en su apartado 2º, con cierta contradicción con lo también indicado en el suplico respecto a que la adjudicación se verificase al cotitular que ostentase interés. El interés de DOÑA Azucena no solo está expresamente manifestado en fase declarativa, sino que es jurídicamente tutelable, pues, como dijo en la vista, permaneció en el domicilio de Cambrils tras la separación de los cónyuges y, efectivamente, en ese domicilio ha sido emplazada en este proceso.

No puede acudirse directamente a la venta a terceros en ejecución y menos en pública subasta, aunque no haya acuerdo entre las partes, venta en pública subasta que debe conceptuarse como último recurso posible para hacer efectiva la división por el desvalor que comporta, cuando alguno de los comuneros está interesado en la adquisición del pleno dominio, conforme la dicción del artículo 552-11.5 CCCAT y la doctrina del TSJC sobre dicho precepto. Así señala STSJ, Civil sección 1 del 30 de octubre de 2020 ( ROJ: STSJ CAT 9691/2020 ) Sentencia: 35/2020 Recurso: 66/2020:

"6. Según se aprecia de la totalidad de la regulación, con antecedente en el art. 49 del Código de Sucesiones , la norma actualiza la forma de materializar la división favoreciendo: a) que el cese de la indivisión no comporte, por falta de acuerdo unánime de los partícipes, que el bien salga del círculo de los copropietarios; y b) que, igualmente, esa falta de acuerdo, no derive en una alteración de su valor económico en perjuicio de los diferentes comuneros.

7. Es por todo ello que la venta a terceros es la última de las opciones contempladas por la ley. Y que no se mencione la venta en pública subasta es indicativo también del disfavor con que el legislador catalán contempla esta modalidad de venta, sin duda por los abusos que tradicionalmente se han producido y que han obstaculizado la obtención del mayor precio posible en esas enajenaciones.

Es significativo, al efecto, que en la regulación actual de la lesión en más de la mitad del art. 621 - 46 CCCat se haya suprimido la excepción contemplada en el párrafo 2 del art. 321 de la Compilación del derecho civil de Cataluña que excluía de la acción de rescisión por lesión las ventas en pública subasta.

8. El art. 552-11 trata de conjugar y ponderar todos los intereses en juego, primando también la racionalidad económica. Por eso facilita la adquisición íntegra del bien por uno de los coparticipes. Se atiende para hacerlo a su interés, que estima la ley superior en el caso de que se trate del partícipe mayoritario frente al mismo interés del minoritario, estableciendo que cuando el interés mostrado y la participación sean iguales, decida la suerte, adjudicando el bien por sorteo y solo cuando nada de ello pueda llevarse a efecto, se venda el bien a terceros y aún en este caso no necesariamente en pública subasta, como recordamos en la STSJCat 61/2018 de 5 de julio.

9. Por el contrario en el CC, la división de un bien esencialmente indivisible -salvo que se trate de la de un edificio que por sus características lo permitan en cuyo caso a instancias de un comunero puede realizarse la división mediante la adjudicación de pisos o locales independientes- solo puede realizarse adjudicándolo a uno de los comuneros con indemnización a los demás si todos ellos están de acuerdo, pues en otro caso se ha de vender y repartirse el precio, admitiéndose en ese caso que los copartícipes intervengan en la subasta junto con los licitadores extraños (art. 404 y 1062 y, por todas, STS, Sala 1ª 693/2018 de 11 de diciembre )".

Y partiendo del artículo 552-11.5 CCAT debe adjudicarse el pleno dominio de la finca a DOÑA DIRECCION001, previo pago al actor DON Augusto del valor de su participación que se cifra en 75.000 euros, sin que haya quedado acreditado abono alguno de ese importe. En ejecución de sentencia habrá de fijarse un plazo en que DOÑA Azucena habrá de abonar al actor los citados 75.000 euros. De no efectuar ese pago en el plazo determinado o renunciar a adjudicarse el inmueble en ejecución, se procederá también en ejecución a la venta a terceros conforme a las normas previstas en la LEC, entre las que cabe acudir al encargo de venta a tercero, no siendo preceptivo que se acuda directamente a la pública subasta, aunque tampoco debe excluirse en la ejecución de la división.

SEXTO: Costas de la primera instancia y de la apelación.- No procede la imposición a la demandada de las costas de la primera instancia. Como hemos dicho no se ajustaba a la norma aplicable, 552-11.5 CCCAT que, tras manifestar que la adjudicación debía verificarse al cotitular que ostente interés compensando al otro económicamente, se añadiese en el suplico de la demanda " y, en todo caso, no llegando a acuerdo las partes, se acuerde la venta en pública subasta", por lo que puede considerarse estimada parcialmente la demanda y aplicable el artículo 394.2 de la LEC.

En todo caso esta Sala ha mantenido la doctrina de que, en caso de ejercicio de la acción de división de cosa común, aunque se estime la demanda y se acuerde la división del bien común, incluso teniendo por reconocido el valor que en su caso haya asignado el accionante, no procede la imposición de costas a la parte demandada, salvo mala fe de la misma que previamente a la demanda hubiese obstaculizado injustificadamente la división. Así SAP de Tarragona, sección 3, del 15 de diciembre de 2022 ( ROJ: SAP T 2120/2022 -) Sentencia: 643/2022 Recurso: 9/2021 expone esta doctrina:

"... este tribunal tiene declarado en Sentencia de 29 de abril de 2021, dictada en el rollo de apelación 585/2019 , con cita de la de 17 de septiembre de 2019, dictada en el Rollo de apelación número 539/2018, en relación con la acción de división de la cosa común y las costas del procedimiento que: " II) Pel que fa a les costes del procediment judicial, hem dit que procedeix la imposició de costes, tot i l'assentiment del demandat, quan aquest ha actuat de mala fe. I actua de mala fe quan, abans de la demanda, impedeix o obstaculitza la divisió, negant-se a la mateixa, impedint la venda de la cosa en comú o de qualsevol altre manera, tenint sempre en compte que interès en la divisió de la cosa comuna el tenen tots, i la divisió correspon fer-la a tots.

Així ho recorden les SSAP Tarragona, Sec. 3a, de 30 d'octubre de 2018 i 13 de novembre de 2018 , i la SAP Tarragona, Sec. 1a, de 14-6-2018 , que diu: "La jurisprudencia ha señalado que en la acción de división la postura de ambas partes es coincidente en su finalidad, de manera que la contestación a la demanda no supone una oposición total a la pretensión deducida, admitiendo el objetivo principal del pleito que es conseguir la división de la copropiedad. Manifestada en la contestación a la demanda la conformidad con la pretensión del actor, el criterio jurisprudencial es considerar que ha sido estimada la pretensión de ambas partes y no imponer costas salvo mala fe (...) Se aprecia mala fe cuando consta que se ha obstaculizado la venta del inmueble, obligando a ejercitar la acción de división. Ninguna consideración contiene la sentencia al respecto. Tampoco consta que la causa de que no se gestionara la venta de la finca fuera impedimentos por parte de la demandada ni consta que el demandante hiciera gestiones para vender. (...) Teniendo en cuenta que no hay datos para considerar que la parte demandada obstaculizara la división con anterioridad a este pleito, no cabe apreciar mala fe por su parte a efectos de imposición de costas."

En este caso constaba remitido un burofax anterior a la demanda, pero no se acreditaba entregado a la demandada, que en todo caso en contestación admitió la extinción del condominio.

Sí deben imponerse a la reconviniente las costas de la reconvención en la pretensión principal desestimada de que se le adjudicase el dominio íntegro computando en todo caso un pago de 70.000 euros que se alegaba ya realizado al actor y en su pretensión subsidiaria de responsabilidad contractual, para el caso de que no realizarse la adjudicación en tales condiciones, con lo que deben imponerse a DOÑA Azucena las costas de la reconvención, de acuerdo con el artículo 394.1 de la LEC

La estimación en parte del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada conforme al artículo 398.2 de la LEC

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.