Sentencia Civil 20/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 724/2021 de 19 de enero del 2023

PRIMERO: Objeto de debate.- En el presente procedimiento BANCO DE SANTANDER, S.A, instó el procedimiento previsto en el art. 250.1.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la tutela del derecho real inscrito en relación a la vivienda radicada en Albinyana, DIRECCION000, número NUM000, finca NUM001 del Registro de la Propiedad número 1 de El Vendrell. Se peticionó se condenase a sus ignorados ocupantes a que desalojasen inmediatamente la finca registral y la pusiesen a disposición de la parte actora bajo apercibimiento de lanzamiento y a abstenerse de perturbar y/u obstaculizar la legítima posesión de la finca, con imposición de costas. En la propia demanda se peticionó la prestación de caución por importe de 1.000 euros y en el decreto de admisión a trámite de la demanda se subrayaba tal solicitud y se requería a la parte demandada para que en su escrito de contestación se pronunciase sobre la citada caución.

Emplazada la parte demandada en la vivienda objeto de procedimiento en la persona de Doña Maribel, identificada ocupante de la misma y solicitado el beneficio de justicia gratuita por la misma, fue designada defensa y representación de oficio y la citada demandada presentó escrito de contestación en que se manifestaba erróneamente ejercitada la acción del artículo 250.1.7ª de la LEC, pues la demandada tenía cedida en precario la finca desde octubre de 2017 y debería haberse ejercitado la acción del artículo 250.1.1 de la LEC (quería decir artículo 250.1.2). La actora, cuyo dominio se reconoció, conocía que la vivienda era ocupada por la demandada y su hijo de corta edad, acordando con la misma que la ocupara para evitar su ocupación por personas desconocidas y a cambio de satisfacer los suministros y mantener la vivienda en condiciones. Se interesó la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora y respecto a la caución la improcedencia de su fijación.

Fue inicialmente fijada la caución en auto de 26 de marzo de 2019 en la suma de 500 euros. Interpuesto recurso de reposición contra el citado auto, fue resuelto en auto de 23 de octubre de 2019 y fijada la caución para oponerse en la suma de 200 euros. Si bien se intentó recurso de apelación contra el citado auto, finalmente el mismo no fue admitido a trámite en virtud de lo acordado en auto de 21 de septiembre de 2020.

En fecha 18 de agosto de 2020 se ingresó en la cuenta de consignaciones del Juzgado la suma de 200 euros exigida como caución, consignación que se tuvo por realizada en diligencia de ordenación de 23 de septiembre de 2020.

No solicitada vista, quedaron los autos conclusos para sentencia y la misma consideró no prestada caución, con lo que estimó la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Recurre en apelación la parte demandada peticionando la nulidad de actuaciones en la medida en que es exigible que el órgano judicial antes de fijar la caución oiga a la parte demandada y además la sentencia funda la estimación de la demanda en que no se prestó caución, cuando la misma consta prestada según diligencias de ordenación de 23 de septiembre y 23 de octubre de 2020, con lo que debe acordarse la nulidad de actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior a dictarse sentencia. Subsidiariamente se alude a la inadecuación de procedimiento, siendo inadecuada la acción ejercitada por el proceso del artículo 250.1.7º de la LEC, cuando debía haberse utilizado el proceso de precario del artículo 250.1.2º de la LEC. No puede pretender recuperar la posesión del inmueble la parte actora por vía de la acción del artículo 250.1.7º de la LEC, pensada para quienes se opusieren o perturbaren el derecho inscrito, lo que no es el caso. La demandada tenía cedida la finca en precario desde octubre de 2017, autorizándole a permanecer en la vivienda a cambio de que abonara los suministros y mantuviera la vivienda en perfectas condiciones, evitándose que quedara el inmueble libre de ocupaciones indeseables. Se interesa se decrete la nulidad de actuaciones retrotrayéndolas al momento de dictar sentencia y subsidiariamente se revoque la sentencia y se desestime la demanda por ser la acción ejercitada errónea.

Se opone la parte actora al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas de la apelación a la parte recurrente.

SEGUNDO: Nulidad de actuaciones.- Pretende la parte recurrente sustentar la nulidad de actuaciones, concretamente de la sentencia y actuaciones posteriores, porque considera que no se ha dado el trámite de audiencia a la parte demandada antes de fijar la caución y sobre todo porque la sentencia manifiesta no prestada la caución y por ello estima la demanda cuando la caución fue efectivamente prestada.

El art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) establece que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, entre otros casos, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. En este orden de cosas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.1 de la LOPJ, la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. En el mismo sentido se pronuncian los artículos 225 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Dispone el art. 459 de la LEC que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

En general, para poder apreciar una indefensión procesal prohibida por el artículo 24 CE, son necesarios los siguientes requisitos:

1-Que se trate de una indefensión material efectiva, pues no toda irregularidad procesal genera indefensión a la parte hasta el punto de justificar la pretendida nulidad de actuaciones, sino solamente aquellas infracciones que originan una disminución de las oportunidades procesales de alegar y probar lo conducente a la defensa en el proceso. Hay que evitar que cualquier irregularidad formal se convierta en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, al margen de la función y sentido, de la razón y finalidad que inspira la existencia del requisito procesal, siendo preciso que esa irregularidad genere una "efectiva indefensión", de carácter material, no meramente formal. No toda infracción procedimental genera indefensión material, caracterizada porque: supone privar o minorar de forma significativa el derecho de defensa; se produce la afectación sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes; se genera un impedimento o un obstáculo serio a una de ellas de la posibilidad de alegar y probar en el proceso, o replicar la posición contraria en igualdad de condiciones. De acuerdo con las sentencias del Tribunal Constitucional 155/1998, 290/1993 y de la STS 31.5.1994 la indefensión solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de la potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

No basta la existencia de un defecto procesal, si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, ( STS, Sala Segunda, de 22 de abril de 2002, que cita las SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre, y 105/1999, de 14 de junio); no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiera permanecido inalterado de no haberse producido la transgresión denunciada.

2-Quien alega la indefensión debe exponer y justificar la realidad de la misma, relacionándola con el caso concreto y los términos del debate judicial.

3-Es necesario que quien alega la indefensión no haya contribuido con su falta de diligencia a la producción de la misma.

En el caso de autos se alude, aunque no de forma clara, a la infracción del trámite de audiencia a la parte demandada con anterioridad a fijar la caución que exige el artículo 440.2 de la LEC. Pues bien, como hemos expuesto en los antecedentes de hecho, el propio decreto de admisión a trámite de la demanda indicaba expresamente en su parte dispositiva que la parte demandada podía formular las alegaciones que tuviera por convenientes sobre la caución peticionada por la parte actora en la demanda de 1.000 euros en trámite de contestación. Y en el escrito de contestación consta que la parte demandada evacuó el traslado considerando improcedente la fijación de caución alguna. Y no solo eso, sino que, dictado auto de 26 de marzo de 2019 que determinaba el importe de la caución necesaria para oponerse en la suma de 500 euros, la parte demandada formuló recurso de reposición con la alegación de los ingresos que se indicaban obtenidos por la demandada y todavía obtuvo una rebaja de la caución a la suma de 200 euros en auto de 23 de octubre de 2019 que estimó el recurso de reposición. Está determinada la caución con debida garantía de la contradicción como exige la Ley y no hay infracción legal alguna, ni atisbo de indefensión al determinar el importe definitivo de la caución.

El segundo motivo de nulidad es que la sentencia funda la estimación de la acción ejercitada en que no se prestó la caución, conforme al artículo 440.2 de la LEC. Efectivamente tiene razón el recurrente en que se prestó la caución exigida por auto de 23 de octubre de 2019. Y así consta aportado justificante de ingreso de la caución en la cuenta de consignaciones del Juzgado, según justificación de ingreso aportado por la parte demandada a los folios 109 y 110 y justificante de ingreso en la cuenta del Juzgado al folio 111. De hecho, la realidad de prestación de la caución se indica en la diligencia de ordenación de 23 de septiembre de 2020 y se reitera en diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2020. Pero que deba considerarse improcedente el motivo de estimación de la demanda, no significa que deba decretarse la nulidad de actuaciones, pues esta Sala puede examinar la procedencia o no de la acción a la luz de otros motivos de oposición de la demandada sobre los que no resolvió la resolución impugnada sin indefensión de la parte recurrente. Así lo reseñó la sentencia de esta Sala, en sentencia dictada el 9 de junio de 2022 en recurso de apelación número 29/2021 en un caso análogo en que la sentencia impugnada no consideraba formulada oposición por falta de prestación de la caución que, sin embargo, sí constaba adecuadamente prestada.

" Pero efectivamente no concurrente el motivo procesal de inadmisión de la oposición por la no prestación de caución, ello no significa que deba revocarse el fallo de la sentencia que estima la demanda, pues esta Sala debe asumir la instancia y ocuparse de analizar la oposición suscitada por los demandados comparecidos y si la misma debía prosperar".

TERCERO: Pretendida incorrección de la acción ejercitada e inadecuación de procedimiento.- Reseña la parte apelante que el cauce procesal determinado por la acción deducida del artículo 250.1.7 de la LEC resulta inadecuado e improcedente para dilucidar la contienda, siendo procedente el ejercicio de la acción por la vía del por el cauce del juicio de precario del artículo 250.1.2 de la LEC. Sin embargo, no se justifican los motivos por los que la posibilidad cierta de acudir al proceso de precario excluya la posibilidad de instar la tutela del derecho real inscrito frente a quien manifiestamente perturba su ejercicio por la posesión ilegal del inmueble, utilizando el cauce que faculta el artículo 250.1.7 de la LEC. Precisamente la efectividad del derecho de propiedad se pretende conseguir a través del desahucio que es medio de recuperar la posesión. Evidentemente, la perturbación se produce por la ocupación material de la vivienda y la privación de su posesión y disfrute por su propietario y titular del derecho inscrito.

Se mantiene la adecuación de este proceso en ejercicio de la acción del artículo 250.1.7 de la LEC en los casos de demandas contra los ocupantes inconsentidos de un inmueble, en la resolución de esta Sala de 30 de junio de 2022, recurso de apelación número 114/2021, que cita doctrina de otras Audiencias Provinciales, como la SAP de Barcelona sección 16 del 31 de marzo de 2022 ( ROJ: SAP B 3180/2022 - ECLI:ES:APB:2022:3180 ) Sentencia: 158/2022 Recurso: 56/2021:

"TERCERO.- Acerca de la invocada inadecuación del procedimiento

Denuncia asimismo la Sra. Ángeles una supuesta inadecuación de procedimiento; alegación que tampoco puede prosperar.

Por mucho que, para recuperar la posesión de la finca, pudiera haber optado la entidad actora por la vía que contempla el artículo 250.1.2º de la LEC , ningún reproche merece su decisión de acudir al específico procedimiento que, para quien ostente la condición de titular inscrito, prevé el artículo 250.1.7º de la propia Ley.

La exigencia legal de prestar caución que, a los fines de "responder de los frutos que haya percibido indebidamente, de los daños y perjuicios que hubiere irrogado y de las costas del juicio", exige al demandado el artículo 440-2 en relación con el 439-2-2º LEC para oponerse a esta específica acción, o las limitadas causas que establece el artículo 444-2 LEC , no provocan la alegada indefensión.

Por una parte, la limitación de las causas de oposición tiene como contrapartida que puede acudir la Sra. Ángeles al declarativo correspondiente en defensa de su pretendido derecho, al carecer de eficacia de cosa juzgada la sentencia recaída en este procedimiento.

Por otra parte, como declaró la STC de 25 de febrero de 2002 , la exigencia legal de caución "no es en sí misma contraria al contenido esencial del derecho reconocido por el art. 24.1 CE , pues no impide por sí misma el acceso a la jurisdicción" ( SSTC 62/1983, de 11 de julio ; 113/1984, de 29 de noviembre ; 147/1985, de 29 de octubre ; 326/1994, de 12 de diciembre ; 50/1998, de 2 de marzo ; 79/1999, de 26 de abril ).

Y la SAP de Barcelona, sección 19 del 29 de marzo de 2022 ( ROJ: SAP B 3030/2022 - ECLI:ES:APB:2022:3030 ) Sentencia: 222/2022 destaca:

" Sobre la inadecuación de procedimiento alegada en el recurso, debe decirse que el procedimiento ha seguir viene determinado por la acción interpuesta, no por las alegaciones que tenga a bien oponer la parte demandada o por la acción que crea debería haber interpuesto la actora. Y la acción interpuesta no es otra que la prevista en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria . Es sabido que para la recuperación de la posesión y la tutela de las facultades dominicales o de los derechos reales la Ley de Enjuiciamiento Civil articula diversos cauces procesales, que van desde la tutela sumaria de la posesión ( art. 250.1.4 LEC ; antiguos interdictos) hasta la acción reivindicatoria, por la vía del correspondiente declarativo plenario, pasando por el juicio verbal de desahucio por precario ( art. 250.1.2 LEC ), o la tutela sumaria de protección de los derechos reales inscritos ( art. 250.1.7 LEC ), correspondiendo al titular del derecho escoger, entre todos estos cauces procesales, el que considere más oportuno para la defensa de sus derechos".

Debe desestimarse la inadecuación de procedimiento del artículo 250.1.7 de la LEC o, si se quiere la improcedencia de la acción ejercitada prevista en el aludido precepto que se invocó en el recurso.

CUARTO: Naturaleza del procedimiento y motivos tasados de oposición. Decisión de la Sala.- La oposición debe basarse en motivos tasados previstos para este procedimiento en el art. 444.2 de la LEC. Así reseña la sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2020, recurso de apelación 166/2019, que cita la sentencia de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona del 30 de abril de 2020 ( ROJ: SAP T 298/2020 Sentencia: 118/2020 Recurso: 789/2018):

"En el present cas, s'ha utilitzat per l'actor el procediment verbal de l' art. 250.1.7LEC -antic procediment de l' art. 41 Lh (l'instat pels titulars de drets reals inscrits en el Registre de la propietat quan demandin l'efectivitat d'aquells drets davant dels qui s'hi oposin o en pertorbin l'exercici sense que disposin d'un títol inscrit que legitimi l'oposició o la pertorbació). Aquest procés previst a l' art. 250.1.7 de la és un procés especial d'execució, però no declaratiu, la finalitat del qual és obtenir l'efectiva possessió del domini o d'un dret real inscrit al registre de la propietat. Aquest sistema de protecció del titular que té inscrit el seu dret no és res més que una conseqüència del principi de legitimació registral dels arts. 38 i 1 de la LH . D'aquesta forma es dota al titular del domini d'una finca que està inscrit al registre, amb una inscripció vigent i sense contradicció, d'un mecanisme de defensa ràpid i expeditiu contra aquells que, sense tenir títol inscrit, s'oposin o pertorbin l'exercici del seu dret. A més, tal i com resulta dels arts. 444.2 i 447.3 de la LEC art.444.2 EDL 2000/77463 art.447.3 EDL 2000/77463 , la resolució que recau en aquesta mena de processos està dotada de provisionalitat, atès el seu caràcter privilegiat i ateses les seves limitacions objectives i de defensa imposades per la llei, per la qual cosa la resolució que recau no està dotada de l'eficàcia de la cosa jutjada, de forma que les parts poden acudir al judici declaratiu corresponent per a la defensa dels seus respectius drets. L'objecte de l'acció que es fa valer en aquesta mena de processos és restablir una situació possessòria a favor del titular registral, en base a l'aparença creada por la inscripció registral.

El demandat sols pot oposar els taxats motius d'oposició legalment previstos a l' art. 444.2 LEC : "1.º Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada.

2.º Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito.

3.º Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción.

4.º No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado".

No se niega por la parte demandada el dominio de la parte actora, adverado por la certificación registral acompañada a la demanda sin contradicción. La apelante reconoce la ocupación de la finca.

Si bien por razones distintas a las aducidas en la sentencia dictada, debe desestimarse la oposición suscitada a la demanda y confirmarse el fallo de la sentencia que estimaba íntegramente la pretensión de la parte actora. No se opone una causa que esté incluida en alguno de los supuestos legales y la propia parte demandada alude a su situación de precario. Refiere que fue tolerada la ocupación de la finca para que no la ocuparan otros a cambio de conservarla y pagar los suministros. Al margen de que no se acredita tolerancia alguna de la parte actora o cesión previa de la posesión, reiteradamente ha señalado esta Sala que el pago de los suministros no supone título alguno que comporte legítima posesión de la finca. Reseñó al respecto la sentencia de esta Sala de 13 de enero de 2022, recurso de apelación número 281/2020:

"En todo caso es clara la doctrina que establece que el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada, como impuestos o contribuciones y la realización de mejoras en el inmueble, no excluyen el precario.

Como señala la SAP de Tarragona, sección 1, del 14 de julio de 2021 ( ROJ: SAP T 1096/2021 - ECLI:ES:APT:2021:1096 ) Sentencia: 520/2021 Recurso: 803/2020 :

"...debe tenerse presente que el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS. 6.4.1962 , 30.11.1964 , 21.11.1967 , 30.10.1986 , 22.10.1987 entre otras muchas)".

En los mismos términos la SAP de Barcelona, sección 19, del 10 de junio de 2021 ( ROJ: SAP B 6490/2021 - ECLI:ES:APB:2021:6490 ) Sentencia: 248/2021, Recurso: 142/2020 reseña:

"Así, tal como ya recordó esta Sala en su Sentencia de fecha 15 de mayo de 2020 , "ninguna virtualidad legitimadora de la ocupación tienen las cantidades que se manifiestan haber pagado por los consumos y gastos de la vivienda. En este sentido constituye doctrina jurisprudencial reiterada que el pago de los consumos de suministros ni constituye pago de renta ni excluye la condición de precario . El pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS. 6.4.1962 , 30.11.1964 , 21.11.1967 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-11-1967 , 30.10.1986 , 22.10.1987 ,...)".

Por tanto, no acreditada la concurrencia de causa de las previstas legalmente para la desestimación de la acción de tutela del derecho inscrito, debe confirmarse el fallo de la sentencia que, declarando la efectividad del derecho inscrito de BANCO DE SANTANDER, S.A, condena al desalojo, bajo apercibimiento de lanzamiento.

QUINTO: Costas de la apelación.- Desestimado el recurso de apelación, pues, en definitiva, se ha confirmado el fallo aunque por razones distintas a las indicadas por la sentencia dictada, las costas deben imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.