Sentencia Civil 31/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 413/2021 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes .

1.D. Julio formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de 100.000 euros, los hechos en que se sustentaba la demanda eran sustancialmente los siguientes :

1.1 El actor dedicado al sector del ocio nocturno ya sea directamente o mediante diversas sociedades explotando discotecas y bares, en el año 2010 decidió abrir un local de ocio nocturno en la ciudad de Reus denominado "Sol de NIt" , entrando a través de su sociedad Ocio a Tope, S.L. a formar parte del accionariado de la sociedad Formes 14, S.L., junto con el Sr. Ramón a través de su sociedad Finques Ferma, S.L. para explotar el negocio de ocio nocturno "Sol de NIt". En la sociedad Formes 14, S.L. y como socio minoritario entró el demandado , Luis ,para que se formase en el negocio nocturno y dinamizase el local,ostentando el demandado participaciones que suponían un 24 % de la sociedad, llegando a ser administrador de tal sociedad, cargo en el que se mantuvo desde el año 2010 hasta el año 2.016 . Durante este tiempo el Sr. Luis se ha formado en la noche y ha tenido a su disposición a todo el equipo de "Sol de Nit" y ha entrado en conocimiento del funcionamiento interno de otros negocios de discotecas de gran envergadura y peso en Salou Como la "La Cage de Medrano" y Pacha en Vilaseca . Con ello y durante este tiempo el Sr. Luis se ha venido beneficiando ampliamente y se ha formado en el sector del ocio nocturno.

1.2. Para realizar reformas en el local y /o refinanciar la deuda derivada de las reformas y adaptaciones del local los socios decidieron aportar liquidez a la misma. Efectuándose a través de créditos avalados por cada uno de los socios. Así el Sr Luis obtuvo los fondos necesarios para ello a través de un crédito que solicitaron sus padres Carlos Ramón y Concepción en Caja Mar aportando a la sociedad la suma de 100.000'- Euros . Llegado el mes de Abril de 2.016 el mismo anunció su voluntad de dedicarse a la finalización de sus estudios y darle un nuevo giro profesional a su carrera, procediendo a la venta de sus participaciones en la sociedad Formes 14 S.L que explota el local de ocio nocturno "Sol de Nit", dejando de formar parte de la misma y cesando en su cargo de administrador. Sus participaciones fueron adquiridas por el actor a través de la sociedad Ocio a tope, S.L. Otorgándose escritura de compraventa de participaciones el 22 de Abril de 2.016 .

1.3 .Llegado el mes de junio de 2.017 el Sr. Carlos Ramón tratando de liberar a sus padres del préstamo que habían solicitado y entregado al mismo para su aportación a la sociedad Formes 14 S.L. redactó un documento por el cual el actor u Ocio a tope, S.L. asumían el pago de las cuotas mensuales, acordándose que constituiría una indemnización a cambio de que el Sr. Carlos Ramón no entrarse en el futuro en colisión con los intereses en el sector del ocio nocturno del actor ya fuese directamente o a través de sus sociedades, redáctandose a mano y en el reverso del documento que presentó el Sr. Luis por el otro socio de la mercantil Formes 14, S.L. Ramón. En el mismo el Sr. Carlos Ramón se comprometía a no trabajar en el sector del ocio nocturno que pudiera entrar en conflicto con el Sr. Julio y sus intereses en cualquier sociedad en que participase. Igualmente y para el caso de incumplimiento de tal acuerdo el Sr. Luis debía satisfacer a al actor en concepto de cláusula indemnizatoria la suma de CIEN MIL EUROS ( 100.000'- Euros).

1.3.En abril de 2.018 empezaron a circular rumores que el Sr. Carlos Ramón iba a iniciar un proyecto en el ocio nocturno en la ciudad de Reus que suponían una clara contravención de lo pactado en su día y una competencia directa a mi representado y a sus intereses en Reus, por lo que el actor decidió dejar en suspenso el pago del aval a que se comprometió en espero da del cumplimiento por parte del Sr. Luis del acuerdo de no competencia suscrito en su día. El actor a través de la sociedad Ocio a Tope S.L. dejó de abonar las cuotas del préstamo de los padres del hoy demandado. El demandado ,Sr. Luis abrió el local de ocio nocturno que se llevaba rumoreando desde tiempo atrás, siendo el mismo quien se halla al frente de tal negocio, lo dirige y explota. El demandado, ha incumplido el acuerdo suscrito en su día a fin de abstenerse de realizar y mantener relaciones profesionales y personales en el sector del ocio nocturno que pudieran colisionar con los intereses del actor , por lo que debe entrar en juego la cláusula indemnizatoria que ses estipuló para tal supuesto de 100.000 euros .

2. D. Luis se opuso a la demanda alegando en síntesis :i) falta de legitimación activa, ii) el demandado vendió sus participaciones y continuó colaborando y trabajando pata Formes 14 SL hasta el 28 de diciembre de 2017 en que fue despedido ,iii) el préstamo solicitado fue abonado por Formes 14 SL desde el inicio hasta junio de 2019,iv) no hubo incumplimiento alguno del contrato.

3. La sentencia de instancia estimó la demanda con imposición de costas a la parte demandada .

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia . Decisión de la Sala.

1. Denuncia el apelante error en la valoración de la prueba y sostiene que la sentencia dictamina la existencia de un único contrato , mezclando dos relaciones jurídicas diferentes no valorando la naturaleza jurídica del segundo contrato o pacto adicional , en el que intervienen partes distintas, con objetos totalmente distintos, y este pacto adicional es un contrato de carácter laboral, que contiene un pacto de no competencia , por lo que denuncia la falta de competencia de la jurisdicción civil, al ser competencia de la jurisdicción social, que señala el apelante debe ser apreciada de oficio por esta Sala. Reconoce el apelante la competencia del juzgado para interpretar y valorar el contrato de asunción de deuda , pero no así el contrato de naturaleza laboral , como es el segundo contrato manuscrito en el que se establece una prohibición de competencia laboral entre unas sociedades y un trabajador , lo que ha impedido al apelante ejercer acciones sobre la nulidad del pacto. El incumplimiento o no del pacto , reitera el apelante es materia laboral y su apreciación debe ser declarada por la jurisdicción social .

2. La incompetencia de jurisdicción se plantea ex novo en este recurso, pues el demandado no formuló la oportuna declinatoria de jurisdicción y lo hace articulando cuestiones no alegadas en la instancia . No obstante como afirma el apelante la jurisdicción es una cuestión de orden público sobre la que esta Sala puede pronunciarse de oficio. El planteamiento para la resolución de la cuestión es el siguiente tal y como resulta de la prueba practicada y de los hechos admitidos por las partes.

i) El demandado entró a formar parte de la sociedad Formes 14 SL que explotaba el local Sol de Nit, con una participación del 24%, , el Sr. Ramón ostentaba otro 24% y el 52% lo ostentaba la sociedad Ocio a Tope SL, ostentando el Sr. Carlos Ramón la condición de administrador solidario hasta que en fecha 22 de Abril de 2.016 , vendió sus participaciones sociales a Ocio a Tope SL., cesando en su cargo de administrador.

ii) Cierto y reconocido es del mismo modo que los socios decidieron aportar liquidez a la sociedad, obteniendo los fondos necesarios para ello a través de un crédito que solicitaron sus padres D. Carlos Ramón y Dª Concepción en Caja Mar aportando a la sociedad la suma de 100.000 euros, el importe de las amortizaciones de dicho préstamo iba siendo abonado por Fomes 14 SL.

iii) En fecha 2 de junio de 2017, se firmó un documento que el demandado llevó redactado en el que figuraban como intervinientes , el actor, actuando en representación de la sociedad Ocio a Tope SL , y los padres del demandado. Este documento se entregó ya firmado por los padres del Sr. Carlos Ramón y en el mismo se exponía que los padres del demandado en fecha 3-6-2011 suscribieron un préstamo del que a la fecha del documento quedaban por abonar 40.520,31 euros, con vencimiento el 18-7-22, y que la sociedad Ocio a Tope por diferentes razones, tenía interés en asumir el pago de la cantidad pendiente de dicho préstamo , pactando que la mercantil asumía directamente el pago de la deuda , sustituyendo a los deudores originarios , obligándose al pago de la deuda en los plazos y cuotas del préstamo a contar desde la suscripción del documento.

iv) En el anverso del documento y redactado a mano, el redactor fue el Sr. Ramón, se hizo constar : PACTO ADICIONAL :

El Sr Luis se compromete a : . Se compromete a no tener ninguna relación personal ni profesional vinculada en el sector del ocio nocturno con ninguna otra empresa del Grupo B[1]Free o vinculada al Sr. Julio hasta el 2.015 o en un radio de acción mínimo de 95 Km. La cláusula de penalización por incumplimiento del acuerdo firmado por parte del Sr. Luis será de 100.000 (cien mil euros) Mantener una vinculación laboral y profesional de un fijo de 500 €/mes mas un variable en función de los resultados obtenidos de las sociedades 4 Formes 14 S.L. y Espais culinaris S.L. acorde al 4% del beneficio obtenido por ambas sociedades.

v) La razón de la suscripción del documento, según declaró el demandado fue que no percibió compensación alguna por la venta de sus participaciones sociales, y lo único que pedía es que se desvinculara a sus padres de todo cargo , el motivo de la firma, fue dicha compensación . La Sra. Concepción, madre del demandado apuntó del mismo modo que el demandado vendió sus participaciones a cambio de lo que quedaba del crédito. La asunción de deuda por parte de Ocio a Tope SL, obedecía por tanto a aquella venta de participaciones sociales y así lo expuso del mismo modo el testigo Sr. Ramón, si bien , también aclaró el citado testigo al ser preguntado si se le pusieron otras condiciones al demandado , que se le pusieron una serie de cláusulas , primero que las acciones se pagaban asumiendo el pago del préstamo la sociedad, también querían mantener una relación contractual del demandado con la sociedad en plan asesor, relaciones públicas, el demandado dejaba de trabajar a jornada completa pero se mantenía vinculado , y de hecho, apuntamos así fue , hasta que fue despedido por la empresa Formes 14 SL, y en el caso de que dejase de participar en la sociedad que no hiciera la competencia al actor, Sr. Julio. Este , declaró del mismo modo que exigió que si el demandado se iba no le hiciera la competencia , y esa era la condición.

3. El pacto de no competencia y la cláusula penal, según depuso el Sr. Ramón, el importe lo puso el mismo demandado, tras decir que pusieran la cifra que quisieran en el convencimiento de que iba a cumplir, aparecen por tanto en un pacto adicional, de un contrato de asunción de deuda , ligado a la venta de las participaciones sociales del demandado. Pacto en el que también se fija la retribución del demandado por su vinculación con la sociedad Formes 14 SL, pues es esta para la que continuó desarrollando su actividad laboral , y la que rescinde dicha relación laboral .

4. No desconoce esta Sala la existencia de posiciones diversas entre la jurisdicción laboral y la jurisdicción civil acerca de la jurisdicción competente para conocer de este tipo de cláusulas de no competencia. La sentencia del TSJ de Cataluña 19 de julio de 2018 , aboga por la competencia de la jurisdicción civil en los pactos de competencia incluidos en contratos mercantiles de venta de participaciones sociales , en nuestro caso, el pacto no aparece en el contrato de venta de participaciones, pero como hemos señalado aparece ligado al mismo , por cuanto se trata de la forma de pago del precio de aquellas . Dice la mencionada sentencia : " .- Este tipo de cláusulas son muy frecuentes en los contratos de compra de empresas (equivalente a la compra de todas o la mayor parte de las participacionessociales de una sociedad mercantil) en las que el fondo de comercio es su principal activo.

Habida cuenta de que la transmisión de una empresa no se reduce a la entrega de sus elementos materiales o patrimoniales, porque la empresa es algo más que la simple suma de sus componentes al configurarse como una universalidad o conjunto unitario de elementos organizados en forma productiva, uno de los elementos fundamentales de la empresa en funcionamiento es, precisamente, la clientela del empresario, que se integra en su fondo de comercio.

Cuando se adquiere la empresa el comprador pretende conservar dicha clientela y por ende el valor pagado por las participaciones. Sin embargo, la cesión o aportación de la clientela como tal no puede realizarse pues no es susceptible de entrega al comprador al no tener el vendedor su titularidad ni poder garantizar que los clientes seguirán siéndolo del nuevo propietario. Es por ello que la transferencia de la empresa exige la colaboración del transmitente al que puede exigirse, no sólo una conducta activa en la transmisión de la información necesaria para su buen funcionamiento, sino también una conducta pasiva o negativa que consiste en la obligación de no hacer la competencia al adquirente para facilitar así el traspaso de la clientela.

La doctrina mercantilista entiende que el transmitente de la empresa, aun sin pacto expreso, debe abstenerse de hacer la competencia al adquirente, de tal modo que la obligación de no concurrencia es un efecto natural de la transmisión del negocio, invocando como fundamento legal de esta obligación el principio de buena fe establecido en los arts. 7 y 1.258 del Código Civil y 57Código de Comercio . Así se prevé también en el Anteproyecto de nuevo Código mercantil (art. 132- 11 ) y en legislaciones de países de nuestro entorno, como la italiana.

De ello se ha hecho eco la STS Sala 1ª de 18-5-2012 en cuyos párrafos 61 a 63 leemos:

" 61 En lo que aquí interesa, cuando los contratos regulan relaciones que comportan la transmisión de una empresa, clientela, know how, en los que la imposibilidad de entrega material impone al transmitente desplegar una conducta dirigida a no desviar la clientela ni interferir en las relaciones del adquirente durante el tiempo preciso y en el espacio o territorio en el que el transmitente desarrollaba su actividad, incluso si ello comporta una imposibilidad temporal de competir en determinados nichos del mercado.

62. Incluso, de no estar expresamente pactadas, pueden llegar a entenderse exigibles al amparo de lo que disponen los artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -así se establece, por ejemplo, en el artículo 2557 del Código Civil italiano según el que "[c]hi aliena l'azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto, l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta" (quién enajena la empresa tiene que abstenerse, por el período de cinco años de la transmisión, de iniciar una nueva empresa que por el objeto, la ubicación u otras circunstancias sea idónea para desviar a la clientela de la empresa cedida-.

63. Más aun, como apunta la moderna doctrina, en estos supuestos, la transmisión de la empresa supone mantener en el mercado la situación competitiva desplegada antes por el transmitente y a raíz de la transmisión por el adquirente, que en otro caso no habría adquirido y, por otro, permite que el transmitente, una vez trascurrido el tiempo pactado, pueda desembarcar en el mercado y competir con el adquirente, lo que permite calificarlas de GESs nada más aparentemente restrictivas que se revelan procompetitivas a medio y largo plazo."

..............Las cláusulas de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, por su parte, pretenden asegurar la no utilización de los conocimientos adquiridos por el trabajador en favor de otras empresas suponiendo, como indica la Sala IV del TS en Sentencias de 6-2-2009 y 14-5-2009 "una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C.E y del que es reflejo el art. 4-1 E.T" . Requieren para su validez y licitud "aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo.."

Avalan el carácter mercantil de los pactos de no concurrencia contenidos en los contratos de compraventa de participacionessociales, las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª de 27-2- 2004 ; 19-5-2008 ; 25-2-2009 , así como la de 18- 5-2012 , antes referida , 4-9-2014 o la del TSJ de Madrid, Sala civil y penal de 21-4-2015 .

No resulta, pues, incompatible que paralelamente al contrato de compraventa de participacionessociales (por las que los vendedores cobraron elevadas sumas) exista una relación laboral entre el vendedor y la compradora o sus empresas filiales pues ambas derivan de consentimientos distintos, operan en ámbitos diferentes y cuentan con sus propia disciplina jurídica.

No es obligatorio ex art. 8 del ET que la relación laboral conste en un contrato escrito -de hecho los demandantes no dicen que con anterioridad lo hubiesen tenido en esa forma- pues puede pactarse en forma verbal y sus condiciones venir reflejadas en las nóminas, regulándose el contrato laboral por las normas de derecho necesario y por los convenios colectivos en todo aquello que no se hubiese pactado expresamente ( art. 3 ET ).

No encontramos en el contrato elementos propios de un contrato de trabajo. Así datos de la empresa y del trabajador, centro de actividad, tipo de trabajo y categoría, jornada, vacaciones, salario y duración de la relación laboral.

No estimamos, en consecuencia, que el pacto de no concurrencia derive del contrato de trabajo que existió entre el vendedor y la compradora por más que existan referencias al mismo en el contrato mercantil.

No resulta de aplicación el art. 2 a) de la ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicciónsocial a cuyo tenor los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo y del contrato de puesta a disposición, con la salvedad de lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; y en el ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo.

Se dan -como dice la STS, Sala 1ª de de 18-5-2012 - dos consentimientos distintos, cada uno con sus propias consecuencias jurídicas y económicas, uno de carácter laboral y otro de carácter mercantil, y es en el conjunto de derechos y obligaciones que surgen de este último donde se inserta el pacto de no concurrencia cuya nulidad se pretendió posteriormente ante la jurisdicciónsocial por los vendedores. "

La sentencia del TS 6.11.90 ,indica que cuando el pacto de no competencia "surja de la vida jurídica como consecuencia exclusiva o como parte integrante de un contrato laboral por ser esta la única relación jurídica existente entre las partes, el conocimiento y resolución de las cuestiones derivadas del supuesto incumplimiento de dicho pacto, en cuanto regulado el mismo en el art 21,1 del E.T ., corresponde a la jurisdicción laboral según ya tiene declarado esta Sala (STS 8.7.88 )"

En este caso, la única relación jurídica interpartes ha sido la laboral y como el propio pacto declara, con conformidad de las partes, este acuerdo nace como consecuencia única y exclusiva de dicha relación laboral, pues la posible competencia nacería de los conocimientos adquiridos por la demandada en su trabajo por cuenta de la demandante, por lo que estamos ante el supuesto considerado en la citada Jurisprudencia que, por otra parte, indica que no ocurre lo mismo cuando el pacto tiene su causa principal y determinante en un contrato mercantil, aunque simultáneamente se pacte una subsiguiente relación laboral, "pues al predominar la etiología mercantil del mencionado pacto, aunque inserto en un contrato de naturaleza mixta, aparece incuestionable la pertenencia a esta jurisdicción civil del conocimiento de las cuestiones litigiosas derivadas del pacto de no concurrencia, al haber surgido este a la vida jurídica, repetimos, como consecuencia directa y principal no de una estricta relación laboral ".

Por contra la Sala IV del TS en sentencia de 21 de diciembre de 2017, recurso 3765/2015, resolvió que el hecho de que una cláusula de no competencia aparezca incluida en un contrato de compraventa de títulos societarios, propiedad de los trabajadores, no acarrea que la jurisdicción social no sea la competente para conocer de la demanda de nulidad de la citada cláusula de no competencia formulada por los trabajadores, citando el artículo 1 de la LRJS. Señala dicha sentencia , que tanto el pacto de exclusividad como el de no competencia postcontractual tienen naturaleza laboral.

5.Esta Sala , no puede compartir las alegaciones del recurrente, el pacto de no competencia no surge como consecuencia directa y principal de una estricta relación laboral, sino vinculado a la asunción de una deuda por parte de la adquirente de las participaciones sociales como pago de las mismas , pago, arbitrado de esa forma, que se sujetaba además a otras condiciones , entre ellas, asegurar la no competencia del demandado en el caso de dejar de estar vinculado a la sociedad cuyas participaciones vendía, aun cuando se estipulara al propio tiempo una relación laboral con la misma.El pacto de no competencia se causalizaba así en la asunción de deuda por parte de la mercantil Ocio a Tope SL, más que en la propia relación laboral , por lo que hemos de considerar que la jurisdicción civil es competente para conocer de las cuestiones litigiosas derivadas del mencionado pacto . Y ello, porque la cláusula se encuentra incorporada como pacto adicional de un contrato de asunción de deuda que responde al pago de la compraventa de participaciones sociales , el inicio del plazo del pacto de no competencia no coincide con la extinción del contrato laboral , sino que el pacto preveía la no concurrencia hasta el 2025, debiendo entenderse que desde su firma , sin que se vinculase a que el Sr. Carlos Ramón continuara ligado laboralmente a la sociedad Formes SL hasta dicho plazo .No podemos afirmar que el pacto derivara de la relación laboral pasada o futura del apelante con Formes , en consecuencia de trataba como afirma el auto del TSJ de Cataluña de fecha 27 de noviembre de 2017, "de un pacto de carácter mercantil, sin que sea óbice que se trate de una venta de participaciones de un socio minoritario o de que la colaboración requerida posteriormente por la compradora de las participaciones y aceptada por el vendedor se hiciese a través de una relación laboral ."

6. Debemos a continuación examinar el siguiente motivo del recurso y es el relativo a la falta de legitimación activa que la sentencia rechaza al considerar que en el contrato contiene una estipulación a favor de tercero, el Sr. Julio , estableciéndose en el contrato una indemnización a su favor , excepción que reitera el apelante , y que esta Sala debe acoger .

7. El pacto adicional lo es de un contrato de asunción de deuda suscrito por Ocio a Tope SL, y en su representación interviene por dicha sociedad , el actor . Dicho pacto se firma por el actor , el Sr. Ramón , este es socio de Formes SL , y el demandante, que es el administrador del otro socio de Formes 14 SL, la sociedad Ocio a Tope SL; la vinculación laboral del demandado , lo era con Formes 14 SL, cuyas participaciones vendió a Ocio a Tope SL, y en modo alguno puede deducirse ni se infiere del pacto que la cláusula penal se estipulara a favor del demandante , persona física , y desde luego , no podemos extraer dicha conclusión por el hecho de que en el pacto de no competencia, pese a su inadecuada redacción, se hiciera referencia a que el demandado se comprometía a no tener ninguna relación personal ni profesional vinculada en el sector del ocio nocturno con ninguna otra empresa del Grupo B [1]Free o vinculada al Sr. Julio . Como declara la STS 209/2006 de 9 de marzo, reproducida por la 380/2011 de 14 de junio , " se ha venido definiendo el contrato con estipulación a favor de tercero como el que se celebra entre dos personas que actúan en nombre propio y que otorgan un derecho a un extraño que no ha tomado parte en su conclusión, " y esto no es lo que acaece en el supuesto que nos ocupa. Si el pacto además, era condición de la asunción de deuda como compensación de la venta de las participaciones sociales y el actor intervino como administrador de la compradora , nada revela que la indemnización pactada en caso de incumplimiento se pretendiera a favor del Sr. Julio, la firma tras el pacto del demandante , no permite inferirlo sin más cuando en el contrato actuaba como administrador de Ocio a Tope SL , el otro firmante , el Sr. Ramón, era también socio de Formes 14 SL, y con esta sociedad se vinculaba el demandado laboralmente , aun cuando manifestara en el acto del juicio que firmó como testigo, lo que resultaba innecesario . El recurso debe ser estimado en este punto y la demanda , desestimada.

TERCERO.- Régimen de costas .

Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa condena en costas de esta alzada ( art.-398 LEC), y suponiendo ello la desestimación de la demanda , con imposición de costas de la instancia a la parte actora ( art.-394 LEC).