Sentencia Civil 522/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 657/2023 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes .

1.- Dª. Amparo formula demanda de juicio ordinario solicitando se declare que la inclusión de sus datos personales en ficheros de solvencia patrimonial constituye una intromisión ilegítima en su derecho al honor y se condene a la entidad demandada a pagar a la actora la cantidad de 12.000 euros en concepto de daño moral derivado de la alegada intromisión ilegítima. Se expresaba en la demanda que como consecuencia de una supuesta deuda sostenida por parte de Vodafone España, S.A.U. por la compra de un terminal móvil, la entidad demandada había incluido sus datos personales en dos ficheros de solvencia patrimonial, Badexcug de Experian y Asnef de Equifax, sin cumplir con los requisitos legal y reglamentariamente establecidos. Según la demandante, la inclusión de sus datos personales en los llamados "ficheros de morosos" se había producido sin cumplir los requisitos relativos a la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible y a la necesidad de un requerimiento previo de pago con la advertencia de la posibilidad de inclusión en los referidos ficheros.

2.- Vodafone España S.A.U se opuso a la demanda alegando en síntesis : i) dicha inclusión en los ficheros se había producido con pleno cumplimiento de los requisitos establecidos legal y reglamentariamente, pues se trata de la inclusión derivada de una deuda cierta, vencida y exigible , siendo precedida la inclusión de un requerimiento previo de pago, con mención de la posibilidad de su inclusión en los ficheros, tal como advertía también el contrato del que se originó la deuda.ii) la demandante no ha sufrido daño moral alguno que hubiera de indemnizarse y que, en su caso, la cantidad reclamada resulta desproporcionada.

3.- La sentencia de instancia estimó la demanda , con imposición de costas a la parte demandada .

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia . Decisión de la Sala.

1.- Denuncia el apelante la infracción del art.-20 de la LO 3/2018 de 5 de diciembre y art.-38 y 39 RD 1720/2007 de 21 de diciembre , y señala que en contra de lo manifestado por la sentencia de instancia , la apelante cumplió con todos los requisitos , pues instó la inclusión de los datos de la demandante en los ficheros Equifax y Experian , tras la previa advertencia de su posible inclusión en un fichero de solvencia patrimonial en caso de impago , así como tras los debidos requerimientos previos de pago . La apelante requirió de forma fehaciente el pago de la deuda , habiéndole advertido , además, según el propio contrato de la inexorable consecuencia que tendría el impago : la inscripción en el fichero , resultando acreditado que la demandante recibió la comunicación.

2.- La sentencia de instancia analiza los presupuestos exigidos para la inclusión de datos personales en ficheros de solvencia patrimonial, y declara la existencia de una deuda , cierta , vencida exigible ,impagada y preexistente al momento de la inclusión. Respecto al requerimiento previo de pago con expresa advertencia al deudor de la posible inclusión en los ficheros de solvencia , tal circunstancia , según la sentencia queda de igual modo debidamente acreditada , dice literalmente ; "a través de las cartas dirigidas al demandante (DOCs. 8 y 9 contestación, cuya autenticidad no ha sido impugnada), cuyo contenido literal es el siguiente: "En caso de no proceder al pago de la deuda en un plazo inferior a 30 días naturales a contar desde la fecha de la presente carta, nos veremos obligados a incluir sus datos personales referidos más abajo en ficheros relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias y, en concreto, en el fichero Badexcug, cuyo titular es Experian Bureau de Crédito, S.A. [...]" (DOC. 8 contestación) y "En caso de no proceder al pago de la deuda en un plazo inferior a 30 días naturales a contar desde la fecha de la presente carta, nos veremos obligados a incluir sus datos personales referidos más abajo en ficheros relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, incluido el fichero Asnef, cuyo titular es Asnef-Equifax Servicio de Información sobre Solvencia y Crédito, S.L. [...]" (DOC. 9 contestación). Esta advertencia explícita se contiene en ambos modelos de cartas justo después de que la entidad acreedora, Vodafone España, S.A.U., comunique a doña Amparo la existencia, origen y cuantía de la deuda, y le conceda un plazo de treinta días para satisfacerla. Finalmente, cabe también reseñar que los dos ficheros de solvencia patrimonial referidos en la advertencia son, precisamente, los ficheros en que la entidad demandada incluyó los datos personales del deudor (Badexcug de Experian y Asnef de Equifax). " Sin embargo la sentencia de instancia no considera cumplida la efectiva recepción por parte de doña Amparo del requerimiento previo de pago, analiza la documental y respecto del DOC. 8 de la contestación integrado por un certificado de Experian y una copia de la carta con el requerimiento antes expuesto, certificado, dice, cuya autenticidad no ha sido impugnado, considera que tan solo acredita la generación de la comunicación, en el seno de un procedimiento de envíos masivos, y el envío de la comunicación pero no la recepción personal, por parte de la demandante, y la misma conclusión extrae del documento nº 9 , certificado emitido por Serviform, S.A., una copia de la carta dirigida por Vodafone España, S.A.U. a doña Amparo (que incluye el requerimiento de pago y la advertencia de la inclusión en "ficheros de morosos"), certificado emitido por Equifax y un albarán de entrega de la entidad Equifax a Correos. Considera que la certificación solo acredita, a lo sumo, el envío de la comunicación, pero no existe elemento alguno que acredite que dicha comunicación fue efectivamente recibida por su destinatario.

4.- Las fechas de alta en los ficheros de solvencia fueron el 28 de agosto de 2016 y el 21 de junio de 2018, cuando aún estaba en vigor la LO 15/1999, vigencia terminada el día 7 de diciembre de 2018, y su desarrollo reglamentario por el Real Decreto 1720/2007. Dispone el artículo 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

Por su parte, el artículo 39 de la citada disposición establece que:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".Sobre el requerimiento del art. 38.1.c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, la sentencia del TS 854/2021 de 10 Dic. 2021, razona que , " "No se trata simplemente de un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia".

5.- En el supuesto ahora enjuiciado la sentencia declara probado dicho requerimiento previo de pago con la advertencia de la inclusión en los ficheros , y estos hechos que declara probados, como la existencia de la deuda, han de permanecer incólumes para esta Sala, la cuestión se centra por tanto, en la recepción del requerimiento . A este respecto debemos tener en cuenta la reciente sentencia del TS , Sección Pleno, Sentencia 959/2022 de 21 Dic. 2022, que señala: " Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.

Pues bien, lo que alega el recurrente desatiende la argumentación de la Audiencia Provincial y su conclusión probatoria y no se ajusta a nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento.

En el presente caso, la Audiencia Provincial ha considerado probado, con fundamento en el conjunto documental obrante en los autos (folios 58-64 y 81- 103), que el requerimiento previo de pago se remitió por correo ordinario al domicilio del deudor con el apercibimiento expreso de la posible comunicación de los datos a ficheros de terceros y que la carta que lo contenía, enviada a su nombre y dirigida a su domicilio, no fue devuelta. Partiendo de esos datos y al no constarle circunstancia de la que inferir que la carta no llegara a su destino, concluye, considerando pertinente la cita por el Juzgado de 1.ª Instancia de la sentencia de esta sala 13/2013, de 29 de enero (que desestima el recurso interpuesto contra una sentencia que confirma la desestimación de la demanda, aunque no consta probado el envío de forma fehaciente, ya que sí figuran elementos indiciarios de que la comunicación y requerimiento se realizó), que los elementos probatorios disponibles se pueden estimar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo exigido reglamentariamente.

Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )."

6.- En nuestro caso, concurren las circunstancias adecuadas para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago. Consta, según el certificado de Experian , la remisión con fecha 27-7-2016 de la carta requiriendo a la demandada el pago de la deuda con la advertencia de que en caso de no proceder a su pago en el plazo de 30 días incluirían sus datos en el Fichero Badexcug, la referida carta según el certificado se generó el día 26-7-2016 y se remitió a la dirección de la demandante , la misma dirección que consta en la demanda y que figura en las facturas pagadas e impagadas aportadas por la demandada con su escrito de contestación , adjuntándose certificado de Impre-Laser SL, acreditativo de la impresión de 24.577 cartas de " Requerimientos previos de Pago" de la Carga: 24-7-2019. Se acompañó con el referido certificado , a su vez copia del certificado expedido por CTI Tecnología y Gestión SA, , con quien Experian tiene subcontratada la impresión y envío de las notificaciones de requerimientos de pago , acreditativo del envió a través de Unipost de 24.577 requerimientos previos de pago correspondientes a la carga del día 24-7-2016, acompañándose a su vez el certificado de Unipost, acreditativo de que en concepto de Requerimientos previos de pago de la carga de 24-7-2016, se enviaron un total de 24.577 requerimientos que corresponden por los impresos y enviados, conforme a los certificados anteriores, las cartas fueron enviadas en fecha 27-7-2016. Experian que presta además el Servicio de Gestión de devoluciones de requerimientos previos de pago, no tiene constancia, de que el requerimiento de pago haya sido devuelto. Figura acompañado como documento nº 9 de la contestación , certificado de Servinfom SA, de que en fecha 18 de mayo de 2018 se recibió el dichero Cartas -NOTIF_Rp_SP_ 20180518011900, remitido por Equifax Ibérica . Que sobre dicho fichero , y en dicha fecha se realizó el proceso informático de generación y segmentación de 29492 comunicaciones de Vodafone España SA , generándose en dicho proceso la comunicación de referencia NUM000 dirigida a la demandada en el domicilio en AVENIDA000 NUM001, 43270 Arbós Tarragona, el mismo, se reitera, que consta en las facturas giradas a la demandante de 2015 y 2016. Dicha comunicación , adjuntada , en la que se requería el pago de la deuda en un plazo inferior a 30 días naturales con la advertencia de incluir sus datos personales referidos en ficheros relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, incluido el fichero Asnef, cuyo titular es Asnef-Equifax Servicio de Información sobre Solvencia y Crédito, S.L., se puso a disposición del servicio de envíos postales para su posterior distribución en el albarán nº NUM002 con un total de 299492 comunicaciones, se acompaña el albarán de entrega y certificación de Equifax Ibérica , reflejando que no consta que la carta de notificación de requerimiento previo de pago con ref NUM000, generada en Equifax, en fecha 18-5-2018, procesada en el prestador del servicio Servinform SA, con fecha 18-5-2018 y puesta a disposición del servicio de envíos postales con fecha 18-5-18, haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de Correos designado al efecto .

7.- Existe, además, y como se ha reflejado, coincidencia de la dirección postal a la que fueron enviadas las cartas de requerimiento con el domicilio comunicado por el demandante , pues es este el que figura en facturas pagadas emitidas por la recurrente. En este contexto, y suficientemente acreditado el envío de las cartas , como expresa la sentencia del TS 185/2023 de 7 Feb. 2023, ante la falta de circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento por el demandante. Apuntaremos además que no puede ampararse la apelada en que por las fechas de los envíos no se garantiza que hubieran sido recibidos con la antelación necesaria de 30 días para que pudiera ejercitar sus derechos de oposición, rectificación , cancelación o incluso realizar el pago. En primer lugar introduce una cuestión nueva con ocasión de la oposición al recurso , no obstante diremos con cita en la SAP de Barcelona de fecha 13 Feb de 2023 . "No se alcanza a detectar la razón de aquella objeción ni las consecuencias del presunto incumplimiento del expresado plazo de 30 días. Lo cierto es que el artículo 40 del del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre -en términos análogos al artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales - se refiere a los 30 días como el plazo dentro del cual el responsable del fichero ha de notificar a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal una referencia de los que hubiesen sido incluidos, y de informarles asimismo de la posibilidad de ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, en los términos establecidos por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.

El plazo de 30 días, por tanto, es el exigido al responsable del registro para notificar al interesado la inclusión de sus datos personales en el fichero, no para dar tales datos de alta en el registro tras el requerimiento de pago.

En todo caso, y a los meros efectos dialécticos, la documentación incorporada a las actuaciones acredita que transcurrieron más de 30 días entre la remisión de los requerimientos de pago a don Isaac y su alta en los ficheros de Experian- Badexcug Asnef-Equifax. "

8.- En conclusión , el recurso de apelación debe ser estimado y revocada la sentencia de instancia al haberse cumplido por la demandada los requisitos legales para la inclusión de los datos personales del demandante en un fichero sobre solvencia patrimonial y en concreto la realización del requerimiento de pago con advertencia de inclusión del deudor en un fichero sobre solvencia patrimonial, no existiendo por tanto intromisión ilegítima en el honor de la demandante.

TERCERO.- Régimen de costas .

Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa condena en costas de esta alzada y suponiendo ello la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la demandante ( art.-398 y 394 LEC).