Sentencia Civil 511/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 178/2022 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO.- En la demanda rectora de este proceso Doña Casilda dedujo pretensión de condena contra la entidad CAMPING SANGULI, S.L y su reconocida aseguradora MAPFRE por las lesiones que decía padecidas el 1 de septiembre de 2019 en las instalaciones del camping donde se alojaba desde el día 19 de agosto del mismo año, al ser brutalmente golpeada y arrollada por otro usuario de la piscina, produciéndose lesiones de gravedad. Sufrió una rotura esplénica de grado III con hemoperitoneo y un traumatismo abdominal, con lo cual tuvo que realizarse intervención quirúrgica con laparotomía exploradora. Realizó además la actora tratamiento rehabilitador y reposo relativo hasta 90 días con objeto de recuperación fisiológica. Reclamó la parte actora en la demanda los siguientes conceptos: 3.649,72 euros, suma de los 24 días impeditivos por perjuicio personal particular moderado a razón de 54,26 Euros el día (1.291, 06 euros) y de los 76 días impeditivos por perjuicio personal básico a razón de 31,31€ (2.358, 66 euros); 8.354,51 euros por la suma de los nueve puntos de secuelas, esto es, 5 funcionales (4.720, 98 euros) y 4 estéticos (3.708, 72 euros); 1.300 euros en concepto de daños morales complementarios por intervención quirúrgica. Es decir, en total la suma de 13.304,22 euros. Se fundaba la demanda en la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, en la responsabilidad contractual y en el artículo 147 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, indicando que por las instalaciones de la demandada pasaba una gran cantidad de personas, demostrando el siniestro que existía una absoluta falta de medidas de seguridad en un elemento tan masificado como el lugar donde se produjo el accidente (piscina del camping). También se reseñaba que no existía ninguna responsabilidad por parte de la actora, quien fue brutalmente golpeada por otro bañista ante el desamparo del camping. Le era exigible a cualquier empresa explotadora de unas instalaciones de camping que sus usuarios pudieran circular por el interior del mismo en condiciones de seguridad. Se interesaba la condena de los demandados CAMPING SANGULI, S.L y su aseguradora MAPFRE a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 13.304,22 euros o subsidiariamente la que se determine por la prueba, intereses legales y costas.

La parte demandada negó que las lesiones se ocasionaran dentro de las instalaciones del camping, teniendo noticia las demandadas del alegado siniestro por la reclamación del letrado de la parte actora. También se destacó la ausencia de una descripción de la mecánica del accidente que causaba indefensión a la parte demandada, atendidas las distintas versiones que se recogían en los informes médicos aportados de contrario. No se acreditaba en modo alguno, y a la parte actora correspondía la carga de la prueba, que las lesiones reclamadas se produjeran en las instalaciones propiedad y aseguradas por las demandadas, ni la forma de producirse las mismas, generando esto último indefensión a la parte demandada, entendiendo que era obligación legal de la actora establecer los hechos en su escrito de demanda, incumpliéndose así dicho requisito procesal. La zona de impacto de los toboganes estaba separada de la zona de baño y había vigilancia por socorristas. De las distintas versiones que se infieren de la documental médica, si efectivamente la demandante se situó debajo de la zona de bajada de los toboganes, conociendo las instalaciones porque llevaba varios días en ellas, medió culpa exclusiva de la misma, pues, si recibió un impacto de otro bañista que bajó por el tobogán, fue porque se encontraba en la zona donde caen los usuarios de los toboganes. Y está claro, que una vez utilizado el tobogán, lo que debe hacerse es abandonar la zona de la piscina donde caen los bañistas. Si el accidente se produjo al rescatar a su hijo menor de dos años, como se dice en otro de los informes médicos aportados, parece a todas luces una imprudencia por parte de la propia víctima, si, como dice en el escrito de demanda, consideraba la piscina masificada, encontrarse en la zona del tobogán con un menor de tan temprana edad. De haber alguna responsabilidad no imputable a la propia actora, esta sería del bañista que impactó contra la Sra. Casilda, pero en ningún caso de las demandadas. Se impugnó la cuantía de la reclamación y se interesó la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Tras la audiencia previa en que la parte actora tampoco formuló alegaciones complementarias, se dictó sentencia en que se absolvió a las demandadas de los pedimentos de la demanda.

Recurre la parte actora aludiendo a un error en la valoración de la prueba, considerando que la prueba practicada evidencia que el accidente de autos se produjo en las instalaciones del camping, como puso de manifiesto la testifical y la documental practicadas, siendo incierto que personal del camping tuviera la primera noticia del siniestro por la reclamación verificada por el letrado de la parte actora. Expone diversos aspectos de las declaraciones de los socorristas, según su interpretación de dichas declaraciones, que apuntan a la responsabilidad de las demandadas. El segundo motivo de recurso es la infracción de los artículos 1.089 , 1.100 y concordantes del Código Civil , así como del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y del artículo 1.902 y concordantes del Código Civil , teniendo la actora la condición de reconocida cliente del camping y consumidora. Existe una inversión de la carga de la prueba y tiene que ser la parte demandada quien acredite que la causa del accidente es imputable a la apelante. En el acto del juicio oral la demandada se ha sacado de la manga la alegación de que el hijo de mi mandante no podía tirarse del trampolín al ser menor de doce años. Este extremo es negado por la apelante y debía haberse alegado inicialmente para que pudiera haber aportado más prueba de lo incierto de dicha afirmación. La madre de la actora y el Sr. Gabino (la pareja de hecho) han depuesto en el acto de juicio oral y han explicado claramente lo ocurrido y con todo lujo de detalles. Y es evidente que la apelante, que fue brutalmente golpeada por otro bañista ante la inacción del personal del camping, no tiene ninguna culpabilidad en el siniestro. El socorrista debería de haber impedido que otro bañista se tirara del trampolín hasta que el niño no hubiera abandonado la zona de caída del trampolín (parece el recurrente confundir trampolín con tobogán). Y no lo hizo (al parecer porque en aquel momento no había ningún socorrista a cargo de la piscina). Por tanto, existe responsabilidad contractual ante el servicio defectuoso prestado por el camping. Igualmente, existe responsabilidad extracontractual en la parte demandada. Los propios testigos de la demandada indican que hay demasiada gente y accidentes de forma continuada. Se interesó la revocación de la sentencia y la estimación íntegra de la demanda con imposición de costas a la parte demandada.

Las demandadas se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Funda la parte actora sus pretensiones indemnizatorias en el art. 1902 del Código Civil y también en la responsabilidad contractual, invocando igualmente la aplicación del RDL 1/2007, de noviembre, en la condición de la demandante como consumidora y usuaria. Es abundante la Jurisprudencia que configura los requisitos de la acción de responsabilidad extracontractual que nace del art. 1.902 del Código Civil, cuales son: a) existencia de una acción u omisión ilícita, es decir, un actuar humano imputable al agente, que habrá de responder incluso de los efectos de su actuación directamente relacionados con su intervención y hasta de aquellos que no haya previsto ni querido, pero que por quedar sometidos a la esfera de su voluntad debió prever; b) antijuridicidad de la referida conducta en cuanto contravenga las reglas del normal comportamiento humano, afecte a bienes y derechos ajenos o infrinja el mandato general de diligencia; c) culpa del agente; d) existencia de un daño material o moral, o de ambos, susceptible de resarcimiento; y e) relación causal entre la conducta del agente y el resultado lesivo.

Debe ponerse de manifiesto la evolución objetivadora experimentada por la Jurisprudencia que ha ido estableciendo criterios y doctrinas paliativos o atenuadores del básico principio de la responsabilidad por culpa, entre las que son aplicadas la inversión de la carga de la prueba -creando la presunción iuris tantum de culpa por parte del agente causante del daño-, y la acentuación de la exigencia de una diligencia de mayor intensidad que la administrativamente reglada, diligencia que, por ello, no se estima concurrente con el simple cumplimiento de las prevenciones legales y reglamentarias, si se revelan insuficientes para evitar el daño, por lo que se exige agotar la "diligencia necesaria". También se ha venido imponiendo la doctrina o teoría de la responsabilidad por riesgo, conforme a la cual quien genera un peligro debe responder de sus consecuencias, tanto más cuando tal riesgo es propio de una actividad empresarial de cuyo ejercicio se deriva un beneficio para quien crea aquel peligro. Sin embargo, como se encarga de matizar la propia doctrina del Tribunal Supremo, no puede declararse el nacimiento de responsabilidad extracontractual en todo supuesto, sino que ha de buscarse, tal cual señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1996, en el cómo y el porqué de la producción del accidente, como tarea indispensable en el examen de la causa eficiente del mismo. La objetivación de la responsabilidad no reviste caracteres absolutos y en modo alguno permite la supresión del básico principio de responsabilidad por culpa a que responde nuestro ordenamiento positivo. Tampoco la aplicación de la teoría del riesgo obsta a la necesidad de que quede probada la causa originaria del accidente, que no puede concretarse sobre la base de conjeturas, precisándose la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, requisito imprescindible para que pueda hablarse de culpabilidad que obligue a repararlo.

Recuerda la STS de 24 de febrero de 2017, la doctrina del riesgo no resulta aplicable, sin más, en todo siniestro. Por sí solo y al margen de cualquier otro factor, el riesgo no es fuente única de la responsabilidad establecida en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil ( SSTS de 30 de mayo de 2007 , 7 de enero , 2 de julio y 10 de diciembre de 2008 , 21 de mayo de 2009 ), salvo supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o aquellos en que concurra una falta de colaboración del causante cuando, por sus circunstancias profesionales o de otra índole, está especialmente obligado a facilitar una explicación del daño ( SSTS de 2 de marzo de 2006 , 22 de febrero y 3 de mayo de 2007 , 16 de febrero de 2009 ).En orden a la posible aplicación de la doctrina del riesgo la doctrina del Tribunal Supremo considera criterio adecuado de imputación, que, no sólo excluye cualquier responsabilidad civil, sino que lo pone a cargo a quien sufre el daño, todos aquellos resultados lesivos acontecen como consecuencia de los riesgos generales de la vida inherentes al comportamiento humano (vid SSTS de 22 de febrero de 2007, 5 de enero de 2006, 21 de octubre y 5 de noviembre de 2005 ). Esto es, en palabras de la STS de 17 de diciembre de 2007, con cita en la STS de 2 de marzo de 2006, se estará fuera de toda imputación causal a terceros cuando el daño trae causa de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar o ante riesgos no especialmente cualificados ya que éstos existen en todas las actividades de la vida ( STS de 17 de junio de 2003).

Por su parte se invoca también por el recurrente el artículo 147 del RDL 1/2007: " Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio". En relación a este precepto STS, Civil sección 1 del 18 de marzo de 2016 ( ROJ: STS 1161/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1161 ) Sentencia: 185/2016 Recurso: 424/2014 recuerda:

"El citadoartículo 147 LGDCUha de aplicarse con cautela, a falta de doctrina jurisprudencial establecida al respecto, dada la inconcreción con la que está descrito su supuesto de hecho: que lo aproxima al carácter de un principio general, modulable en atención a la naturaleza del servicio de que se trate; al modo empresarial, o no, de su prestación; y al rol que en ésta desempeñe un usuario típico. Y deberá ponderarse si el evento dañoso acaecido evidencia, o no, un defecto -un déficit de la seguridad que legítimamente cabía esperar- del servicio prestado; y tener presente "la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio": así lo prescribe el apartado 7 del artículo 217 LEC , también para la aplicación de lo dispuesto en el apartado 6 del mismo artículo".

En todo caso se ha destacado siempre en materia de responsabilidad civil, sea extracontractual o contractual, la necesidad de que el actor pruebe el nexo causal entre la conducta del agente, en su caso incumplidora del contrato y el daño sobrevenido. En este sentido señala la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia núm.306/2.005, de 21 de Abril (RJ 2.005, 4.133 ), con cita de otras muchas, " constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño..., el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba... Es preciso la existencia de una prueba terminante,... sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ..."

En cuanto a la necesidad de que se dé un nexo causal entre la conducta del agente y el daño producido, dice la sentencia de 30 de abril de 1998 , citada en la de 2 de marzo de 2001 que " como ha declarado esta Sala (sentencia de 22 de febrero de 1946 y otras posteriores) en el nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ha de hacerse patente la imputabilidad de aquél y su obligación de repararlo; queda así expresado que la causalidad, es más bien un problema de imputación; esto es, que los daños y perjuicios deriven o fueren ocasionados por un acto u omisión imputable a quienes se exige indemnización por culpa o negligencia y que tales daños y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisión de que se hace dimanar". Por otra parte, la sentencia de 9 de octubre de 2000 dice que " el art. 1902 del Código Civil ha sufrido una evolución jurisprudencial acorde con la realidad social siempre cambiante ( art. 3.1 del Código Civil ) que, manteniendo un fondo de reproche culpabilístico, desplaza cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal ya que se subsume en la causa del daño la existencia de culpa"; asimismo tiene declarado esta Sala que "corresponde la carga de la prueba de la base fáctica (del nexo causal), y por ende las consecuencias desfavorables de su falta, al demandante" y "en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción" ( sentencia de 6 de noviembre de 2001 , citada en la de 23 de diciembre de 2002 ); "siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse" ( sentencia de 3 de mayo de 1995 citada en la de 30 de octubre de 2002)".

En un caso en que se invocaba también la aplicación del artículo 147 RDL 1/2007 por las lesiones acaecidas en un supermercado, la sentencia de esta Sala SAP de Tarragona, Civil sección 3 del 27 de julio de 2023 ( ROJ: SAP T 1088/2023 - ECLI:ES:APT:2023:1088 ) Sentencia: 391/2023 Recurso: 1063/2021 indicó:

"No puede pretenderse una condena de MERCADONA, S.A, en base al artículo 147 del RDL 1/2007 por el simple hecho de que se produce una caída en el interior del supermercado sin prueba suficiente de su mecánica y circunstancias, más allá de especulaciones o conjeturas. No hay prueba de un nexo causal de una conducta activa u omisiva del titular del supermercado o sus empleados o dependientes y el daño sobrevenido.

Y en casos análogos de caídas en el interior de un supermercado en que incluso se invoca la aplicación del artículo 147 RDL 1/2007 , numerosas sentencias han concluido con fallos absolutorios en la consideración de que la actividad de supermercado no implica per se un aumento del riego general de la vida y tiene que quedar suficientemente acreditado el nexo causal entre una acción u omisión del titular del establecimiento o sus empleados y el daño sobrevenido, huyendo de las fórmulas de responsabilidad objetiva. Así reseñó la sentencia SAP de A Coruña, sección 3, del 28 de diciembre de 2015 ( ROJ: SAP C 3411/2015 - ECLI:ES:APC:2015:3411 ) Sentencia: 399/2015 Recurso: 466/2015 :

"SEGUNDO. - La fundamentación jurídica de la demanda alude al art. 147 del T.R.L.C. Y U, por entender que la demandada es una prestadora de servicios, y la actora un usuario, debiendo en cualquier caso responder, salvo que se pruebe por la demandada que se han cumplido todas las medidas de seguridad, así como los cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio.

Sin embargo ni nuestro Derecho ( art. 1902 del C.C .), ni el art. 147 del Texto Refundido aludido, contemplan una responsabilidad objetiva o por riesgo. Lo que se recoge en el último precepto es una responsabilidad subjetiva, con inversión de la carga de la prueba; pero ello no empece, a que sea la demandante la que debe probar el nexo causal entre la acción u omisión que se imputa al demandado, y el resultado dañoso producido.

El T.S. en el momento actual sigue el criterio de la imputación objetiva, que quiérase o no, se funda en la culpabilidad, exigiendo la demostración de tal relación o nexo causal.

Las normas del reparto de la carga de la prueba contempladas en el art. 217 de la L.E.C ., deben ser aplicadas siempre, salvo en el caso del apartado sexto, cuando se distribuyan con criterios especiales, que no es nuestro caso (véase la S.T.S. de 3.7.2013 ).

Por otra parte a la hora de valorar los criterios a tener en cuenta para la imputación objetiva, tal como nos enseña la S.T.S. de 6.2.2015 , es importante el "control de la situación", y "la competencia de la propia víctima" (teniendo como precedentes las sentencias de 24.10.2003 , 6 de sep. 2005 , 7 junio 2.006 , 23 de julio y 23 de febrero de 2.008 , 23 febrero 2010 ... etc.)".

Como declara la STS de 11 de marzo de 2020, en relación con los artículos 147 y 148 del Texto Refundido aprobado por RDL 1/2007 ): " la aplicación de tales preceptos requiere la constatación de una relación de causalidad entre la prestación del servicio y el resultado producido".

Por su parte SAP de la Audiencia Provincial de A Coruña, Civil sección 3 del 7 de noviembre de 2022 ( ROJ: SAP C 2859/2022 - ECLI:ES:APC:2022:2859 ) Sentencia: 433/2022 Recurso: 734/2021 reseña también respecto a la invocada aplicación del artículo 147 RDL 1/2007:

" Entiende la recurrente que la demandada es una prestadora de servicios, y la actora un usuario; y que por tal hecho se debe siempre responder, salvo que se pruebe por la demandada que se han cumplido todos los requisitos reglamentariamente establecidos, así como los cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio, en los términos del art. 147 de T.R.L.C. y U. Sin embargo, ni nuestro Derecho (art. 1902) ni el art. 147 del Texto Refundido aludido, contemplan una responsabilidad objetiva o por riesgo. Lo que se recoge en el último precepto aludido es una responsabilidad subjetiva, con inversión de la carga de la prueba. Pero ello, no empece a que el demandante deba probar el nexo causal entre la acción u omisión que se imputa al demandado, y el resultado dañoso producido.

La Sala primera del T.S., por citar entre otras la sentencia de 9.2.2011 (Recurso Nº 2209/2006 ) ha venido entendiendo, que la Doctrina del riesgo no elimina la necesidad de acreditar la existencia de una acción u omisión culposa, a la que causalmente imputar el resultado lesivo, sin perjuicio de que deba de tenerse en cuenta que un riesgo mayor conlleva un deber de previsión mayor por parte de quien lo crea o aumente".

TERCERO.- Se imputa a la sentencia dictada, como decimos, error en la valoración de la prueba. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración.

En suma, el principio de inmediación que informa el proceso civil debe implicar ab initio, el respeto a la valoración probatoria realizada por el juez a quo, salvo excepción, que aparezca claramente que en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible por tanto a la parte pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer frente a la imparcial y objetiva de aquella. La valoración probatoria es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, por el principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores, ni pretender sustituir su valoración de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente por ser la primera más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses. La valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, la impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo. La parte recurrente no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia, ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional.

Y en este caso lo que destaca la sentencia es que no está acreditada la mecánica del siniestro y sus concretas circunstancias, sin que exista prueba cierta y concluyente de que las lesiones se produjeran por el impacto de otro usuario al bajar del tobogán y sin que medie prueba del nexo causal, ni se acredite culpa o negligencia del camping o sus trabajadores. En todo caso esta Sala, que sí considera probado el acaecimiento de un siniestro que determinó lesiones de la actora dentro de las instalaciones del camping, comparte la falta de suficiente esclarecimiento de la mecánica del siniestro como imputable al titular del establecimiento y falta de la prueba del nexo causal que conducen a la absolución de las demandadas. Ello al margen de la ausencia de descripción de la mecánica del accidente en la demanda.

Y es que, a juicio de esta Sala, la demanda adoleció de defectuosidad insubsanable al no verificar un relato pormenorizado del accidente y sus circunstancias, sino indicarlo genéricamente, como si el simple acaecimiento dentro de las instalaciones del camping generase automáticamente responsabilidad objetiva de la titular del establecimiento y su aseguradora, cuando no es así, como hemos expuesto. Indicó simplemente la demanda en su hecho segundo: " En concreto, el día 1 de septiembre de 2019, la Sra. Casilda resultó lesionada al ser brutalmente golpeada y arrollada por otro usuario de la piscina, produciéndose lesiones de gravedad". En el hecho cuarto añade (el subrayado es nuestro): " Esta parte en periodo probatorio mediante la práctica de diferentes testificales acreditará que la responsabilidad de la caída es imputable únicamente a la entidad demandada. Ello es así, porque por las instalaciones de la demandada pasa una gran cantidad de personas, demostrando el siniestro que existía una absoluta falta de medidas de seguridad en un elemento tan masificado como el lugar donde se produjo el accidente (piscina del camping)". Y finalmente refiere en el hecho cuarto: " Indicar que no existe ninguna responsabilidad por mi mandante quien fue brutalmente golpeada por otro bañista ante el desamparo del camping". Este relato de la demanda es notoriamente insuficiente para fundar una condena. No llega siquiera a mencionarse en los hechos de la demanda que la actora sufriera el golpe cuando se hallaba en el interior de la piscina, aunque el hecho tuviera lugar en el recinto de la misma. No se indica tampoco en los hechos de la demanda que el accidente se produjera al ser golpeada en el interior de la piscina por un usuario que bajaba por el tobogán. No se precisa si el usuario que golpeó a la actora era adulto o niño. No se precisa, caso de que el accidente se produjera por el impacto del usuario que se deslizó por el tobogán, qué hacía la actora debajo del tobogán. Nada se dice en la demanda sobre la incidencia en el accidente que tuvo la presencia en la piscina del hijo menor de la demandante. Hay una imputación genérica de falta de medidas de seguridad sin concretar qué medidas de seguridad específicas se habían omitido, cuál era la configuración del lugar del accidente y qué circunstancias en concreto influyeron en su desencadenamiento. Esta falta de determinación en la mecánica del accidente también se advierte en las reclamaciones extrajudiciales previas a la demanda. En la carta fechada el 11 de octubre de 2019, aportada como documento 15 de la demanda, el letrado de la parte actora se limita a manifestar: " Que en fecha 1 de septiembre de 2019 la Sra. Casilda resultó lesionada al ser golpeada y arrollada por otro usuario de la piscina". Y no consta que la parte actora contestase al requerimiento que le dirigió por la demandada CAMPING SANGULI, en correo electrónico fechado el 23 de octubre de 2019, aportado como documento 18 de la demanda, para que se remitiese un documento por parte de la Sra. Casilda explicando los hechos ocurridos con el mayor detalle posible. En correo remitido el 5 de noviembre de 2019, aportado como documento 20, la representación de la parte actora se limita a manifestar: "La lesionada sufrió por otro bañista un traumatismo esplénico precisando una espenectomia mediante técnica laparascópica".

No es procesalmente admisible en modo alguno se complete el relato de la mecánica del accidente, que es absolutamente esencial como hemos expuesto para cifrar la existencia de nexo causal que funde la imputación objetiva, bien sea por aplicación del artículo 1902 del Código Civil, de la responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil o del artículo 147 del RDL 1/2007, a través de las declaraciones testificales que se realizan en período probatorio. De hecho, el principal motivo de oposición de la parte demandada, además de negar que las lesiones se causasen en las instalaciones del camping, era que no se relataba la forma de producirse las mismas y el relato realizado en los informes acompañados a la demanda era contradictorio, generando esto último indefensión a la demandada, entendiendo que era obligación legal de la actora establecer los hechos en su escrito de demanda, incumpliéndose dicho requisito procesal. Atendido a este motivo de oposición, ni siquiera la parte actora verificó en el acto de la audiencia previa alegaciones complementarias para tratar de explicar la mecánica del accidente y los elementos fácticos en que basaba su imputación.

Y si se pretendía completar el relato indeterminado de la demanda con la remisión a la documental, se alcanza mayor grado de confusión, pues en los sucesivos relatos ofrecidos por la actora a los servicios médicos que la atendieron no son totalmente coincidentes en la descripción del origen de sus lesiones. En el informe de GLOBAL MEDICAL CARE, S.L extendido el día 1 de septiembre de 2019 y aportado como documento 2 de la demanda, se lee: "PACIENTE QUE SUFRE TRAUMA ABDOMINAL CERRADO MIENTRAS ESTABA EN LA PISCINA POR CAÍDA DE UN HOMBRE DE UN TOBOGÁN ENCIMA". El informe de asistencia del Servicio de Urgencias Médicas (ambulancia) de la misma fecha del accidente y aportado como documento 3 de la demanda refiere: " Pacient refereix contusió al costal esquerre de lŽabdomen a causa de lŽimpacte dŽun nen baixant per un "tobogan". El documento 4 de la demanda que es el informe del Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 de DIRECCION000 que se adjunta como documento 4 de la demanda reseña : " Paciente que recibe traumatismo de alta energía al rescatar a su hijo de 2 años que iba a ser arrollado por bañistas. Al salvarlo recibe ella el traumatismo en región costocondral izquierda."

Es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del proceso queda delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos- causa de pedir y petitum-, de tal manera que, fijados los términos de la controversia, que se definen en fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales. Así el art. 399 de la LEC exige exponer en la demanda los hechos en que se funda, de manera que deben narrarse de forma ordenada y clara al objeto de facilitar su admisión o negación y el art. 400 de la LEC marca, de acuerdo con el art. 136 de la LEC, la preclusión en la alegación de los hechos que fundan la pretensión. Manifestación de la prohibición de alteración de la demanda es la limitación de las alegaciones complementarias en la audiencia previa de juicio ordinario ex art. 426 de la LEC. Finalmente, el art. 218. 1 de la LEC reseña que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Y se añade: " El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

En este caso la inconcreción del relato de la demanda, no completado siquiera en la audiencia previa, no puede considerarse subsanada por el relato de los testigos que declararon en el plenario, so pena de generar a la parte demandada notoria indefensión, parte demandada que no ha podido contradecir con plenas garantías los hechos de un relato no contemplado en la demanda.

CUARTO.- Pero al margen del defecto insubsanable de la falta de exposición en la demanda de un relato de hechos concreto que permita fundar la pretensión de condena que no puede completarse por la prueba practicada y constituye ya razón suficiente para la absolución, aún en el caso de considerar que la declaración testifical podría fundar la prueba del imprescindible nexo causal entre una acción u omisión imputable culpable del titular del camping o a sus empleados o trabajadores y las lesiones de la demandante, no cabe concluir que dicho nexo esté acreditado. Al contrario, las declaraciones testificales apuntan claramente a la propia negligencia de la perjudicada como causalmente determinante en la producción de su propio daño.

Ciertamente, puede concluirse de la declaración testifical de la madre y de la pareja de la actora, así como de la declaración del socorrista Sr. Paulino, que las lesiones se produjeron dentro de las instalaciones del camping. No se niega por la parte demandada que la actora estaba alojada en el camping con su familia al tiempo de los hechos. Así, a pesar de que la sentencia refiere que no se aportó prueba sobre la asistencia médica en el camping, cabe concluir que esa asistencia médica consta documentada en el informe que se acompañó como documento 2 de la demanda, extendido por una facultativa de la entidad GLOBAL MEDICAL CARE, S.LP, en atención a la hora y fecha de la asistencia, a la circunstancia de que se indica que se dispone sea la paciente traslada en ambulancia y a que la misma es derivada al HOSPITAL000 de DIRECCION000. El documento 3 de la demanda, que es documento que se extiende por el Servicio de Emergencias Médicas que efectúa el traslado al Hospital, indica que el centro emisor del traslado es el camping Sanguli y el centro receptor el HOSPITAL000 de DIRECCION000 y se indica acompañar informe del médico del camping. Que el informe de la facultativa de GLOBAL MEDICAL CARE corresponda a los servicios médicos del camping concuerda plenamente con la declaración de la pareja de la demandante, el Sr. Gabino, que indica que aceptaron la asistencia médica prestada por el camping a disponer de mutualidad que la cubría y la facultativa que les atendió en las instalaciones del camping aconsejó que fueran al Hospital al carecer de medios para hacer un estudio de lesiones internas, llamándose a una ambulancia y efectuando el traslado.

Especialmente relevante fue la declaración de la madre de la actora, que le acompañaba a la fecha del siniestro. La misma refiere que había ido el Domingo, 1 de septiembre de 2019, a visitar a su hija que estaba pasando unos días en el camping. Fueron a la zona de las piscinas y estaba caminando con su hija cuando la misma dijo "el nen, el nen" y entró en el agua a buscar a su hijo (nieto de la declarante), siendo la actora golpeada cuando estaba en el agua por un chico de unos 14 o 15 años. Reseña que el niño, que en el momento del suceso ya tenía 4 años cumplidos, se había tirado por el tobogán, estaba en el agua y, como la actora vió que no subía, tuvo miedo de que lo aplastaran o se ahogara y entró en el agua. Esta testigo reconoce que la demandante había dejado que su hijo de 4 años se tirara por el tobogán, sin hallarse ella dentro del agua y advirtiendo que podía hallarse en situación de peligro se lanzó a la piscina a buscar a su hijo. Si bien la testigo refiere que la actora intentó avisar al socorrista levantando la mano, la acción que describe fue rápida y precipitada por parte de la actora, que estaba caminando con su madre cuando advirtió una posible situación de peligro en que se hallaba el menor que se había tirado por un tobogán y se lanzó al agua cruzando la zona de impacto de los toboganes. La pareja de la demandante, Sr. Gabino, si bien no presenció los hechos, sí indica lo que le contó su mujer, siendo que el niño, que acaba de cumplir 4 años pues los cumple en agosto, se había tirado por el tobogán, la madre fue a cogerlo, bajando otra persona por el tobogán y golpeándole. El socorrista Sr. Paulino, que prestaba servicio en la piscina el día de autos, tampoco presenció los hechos aunque fue avisado poco después de suceder los mismos, reseña que la madre de la actora le relató que el menor se iba a tirar por un tobogán y se tiró por otro distinto y la accidentada se lanzó al agua a buscarle atravesando la piscina y la zona de impacto de uno de los toboganes, siendo golpeada por otro usuario que se tiraba al agua. Los otros dos socorristas no dan razón del acaecimiento del siniestro. La Sra. Claudia no lo recuerda, aunque ejercía de socorrista el día de los hechos en la piscina de autos y el Sr. Serafin tampoco vio nada, habiendo trabajado en la zona de piscinas poco tiempo.

Los tres socorristas declaran de manera unánime que la zona de impacto de los toboganes de la piscina está separada de la zona de baño por una "corchera" o línea con elementos flotantes, como indicó la contestación. Así lo muestra, además, con claridad la fotografía aportada como documento 11 de la demanda. Tanto la Sra. Claudia, como el Sr. Paulino, refieren, como también avalan las fotografías adjuntadas a la demanda como documentos 11 y 12, que hay tres toboganes distintos y que se controla su uso por los bañistas, aunque reconocen los problemas que tiene ese control por el número de usuarios y porque muchos de ellos hacen caso omiso a las instrucciones. Incluso señaló la Sra. Claudia que en no pocas ocasiones tienen que llamar a seguridad. El Sr. Serafin refiere también que hay mucha gente que no atiende a las instrucciones y órdenes, ni de los carteles, ni de los socorristas.

Se acredita un control del uso de los toboganes por personal del camping, aún con dificultades para ejercerlo que acabamos de referir. El propio Sr. Gabino refiere que había socorristas que controlaban la bajada de los toboganes y iban dando paso a la gente para que no se impactase con quienes acabasen de bajar. Los socorristas declaran que ejercen control de la zona de los toboganes. La Sra. Claudia, aunque pone de manifiesto la dificultad en el control, declara que supervisan que no haya gente abajo cuando los bañistas se tiran por el tobogán para que no haya golpes y los que se encuentran en la zona de impacto son instados a que la abandonen. Disponen de un silbato para dar aviso a los bañistas y que sigan las instrucciones. También el Sr. Paulino refiere que controlan la circulación por los toboganes y aunque dan paso a la gente para que se tire, muchos usuarios no hacen caso de sus instrucciones. Indica que hay tres socorristas de servicio en la piscina y cuando hay mucha gente en los toboganes hay hasta dos socorristas que controlan su utilización.

Igualmente los tres socorristas que declararon en el plenario, Sres Claudia, Sr. Paulino y Sr. Serafin, indican que hay varios carteles que avisan de que los menores de 12 años deben ir acompañados, apuntando también la Sra. Claudia que un menor de cuatro años no se podía tirar solo por un tobogán. Es sorprendente que la parte actora manifieste que la causa indefensión la introducción de este hecho en el juicio, cuando fue la madre de la actora la que introdujo por vez primera en el juicio el hecho de que el niño de 4 años se había tirado por el tobogán y su madre se lanzó a la piscina en su ayuda. Antes de la declaración de los testigos de la parte actora en juicio, solo uno de los informes médicos aludía al rescate de un niño de 2 años que iba a ser arrollado por bañistas (en plural) sin aludir a que el menor, que resultó tener 4 años y no 2, se hubiese tirado previamente del tobogán. Desde luego que lo que no puede pretenderse es que los testigos de la parte demandada no sean también interrogados sobre los hechos novedosos no indicados en la demanda que refieren en la vista los testigos de la parte actora. La Sra. Claudia reseña la existencia de varios carteles que exigen que los menores estén acompañados. Recuerda carteles tanto abajo, donde se suben las escaleras para acceder a los toboganes, como arriba, desde donde se baja por ellos. La existencia en las instalaciones de carteles que exigen que los menores de 12 años vayan acompañados se ratifica también por el Sr. Paulino, que refiere también la existencia de un cartel con las normas de uso concreto del tobogán y por el Sr. Serafin. Los socorristas insisten en que la principal dificultad con la que se encuentran es la desatención a las instrucciones de seguridad por parte de los usuarios y que a pesar de ello verifican su labor de control en las condiciones posibles. La dificultad es clara en el caso de los niños que no van acompañados y que no atienden a las instrucciones. Reseña gráficamente el Sr. Paulino que no pueden los socorristas hacer continuamente de papás o mamás y no obstante, si ven a un niño pequeño deambular solo intentan buscar a su padre o a su madre, o al menos intentan evitar que no se tire por el tobogán. Ello no impide que alguno de ellos se escabulla y se pueda tirar. El Sr. Serafin refiere que en su estancia en la piscina muchas veces impedía que se tirasen menores.

Por su parte el perito de la parte demandada Sr. Juan Pablo que visitó las instalaciones reseña que están correctamente mantenidas y cumplen con las exigencias de seguridad. No se aprecia mal estado o defectuoso mantenimiento.

En base a estas declaraciones y aun partiendo de la veracidad del relato de la madre de la actora y aunque considerásemos que podría fundarse la pretensión en la introducción extemporánea de hechos en el plenario, en la medida en que los testigos Sr. Gabino y Sr. Paulino ofrecen un relato de referencia que, con otros matices, no es sustancialmente contradictorio con la citada testigo y los testigos Sres. Claudia y Serafin nada aportan al relato de la concreta mecánica del accidente, puede concluirse que en el desarrollo del siniestro intervino de manera decisiva la negligencia de la propia perjudicada y ello prescindiendo de las contradicciones existentes con la documental , sobre si el hijo de la demandante tenía 2 o 4 años o sobre si quien golpeó a la actora era un hombre, un niño o un adolescente de 14 o 15 años. Pese a existir en las instalaciones varios carteles que indicaban que los menores de 12 años debían ir acompañados, bien por permitir conscientemente que su hijo de 4 años recién cumplidos se tirara por uno de los toboganes (la madre de la actora no se sorprende que se le permitiera el uso solo pese a su corta edad), o bien por descuido en sus labores de cuidado, la demandante posibilitó que un menor de tan corta edad, que ni siquiera se sabe si sabía nadar y si disponía de algún elemento para flotar en el agua, se tirara por uno de los toboganes, en una actividad en una piscina pública con bastante afluencia que en modo alguno puede considerarse aconsejable para un niño tan pequeño. Y lo cierto es que mientras su hijo se tiraba por uno de los toboganes la actora, a quien estaba encomendada la vigilancia y custodia de un niño tan pequeño en todo momento (no a los socorristas), ni siquiera estaba dentro de la piscina esperando al menor, sino que estaba, como dijo su madre, caminando por las instalaciones. Infringió la perjudicada de manera consciente o negligente la norma que impedía que su hijo se tirara solo por el tobogán, sin nadie esperándole para recogerlo con inmediatez en la zona de impacto y ello, además, cuando, como refieren los testigos, había gran afluencia de público, aunque en ningún momento se acredita que se excediera del aforo permitido. Partiendo, insistimos, del relato de la único testigo presencial de lo acontecido, aún no incluido en la demanda, la reacción de la actora fue intempestiva y rápida, de todo punto lógica para una madre, al temer que el niño se ahogara o fuera aplastado por otro bañista y se tiró al agua atravesando la piscina precisamente en la zona de bajada de los toboganes, siendo golpeada por uno de los bañistas que bajaba por uno de ellos. Evidentemente, de creer, insistimos, en el relato de la madre de la actora, fue ésta última la que interrumpió la trayectoria de bajada de uno de los toboganes y lo verificó de forma repentina e imprevisible para apartar a su hijo de un riesgo, riesgo cuyo alcance real se desconoce, pero que en todo caso generó ella misma al permitir que un niño de tan corta edad bajase solo por un tobogán en una piscina con gran afluencia de gente. No hay que olvidar que había tres toboganes y personas de edades muy superiores a las de su hijo los que se tiraban por ellos. Una elemental prudencia hubiera aconsejado no situar al menor tan carente de autonomía en esa situación de riesgo. Y, sea que en un descuido de la madre el menor se tiró por el tobogán o se le permitió hacerlo, o como apunta el Sr. Paulino según se le relató en una nueva versión de los hechos, medió error de la actora sobre el lugar por el que se iba a tirar el menor, lo cierto es que la madre no estaba lo más cerca posible del lugar donde su hijo llegó a la piscina, lo que le obligó a atravesar precipitadamente la zona de impacto situándose debajo de uno de los toboganes y originando su propia actuación el riesgo, por otra parte fácilmente perceptible, de sufrir un impacto de alguien que bajara por el tobogán.

Cierto es que la vigilancia de este tipo de instalaciones está revestida de dificultades ante la afluencia de gente en plena campaña estival, especialmente de menores y jóvenes que, como reiteradamente refieren los socorristas, desatienden las indicaciones de los carteles y las instrucciones de los socorristas, siendo que en ocasiones tienen problemas con gente bebida e incluso han de llamar a los servicios de seguridad. Sin embargo, las declaraciones en la vista ponen de manifiesto que, aunque difícil, se ejercía un control razonable de las instalaciones y concretamente del uso de los toboganes, que había carteles exigiendo que los menores de 12 años fueran acompañados, que había hasta tres socorristas vigilando la piscina, que estaba separada y delimitada la zona de impacto de los toboganes de la zona de baño, que las instalaciones tenían el adecuado mantenimiento, que estaban dotadas de servicio médico que atendió a la lesionada y que incluso la misma fue traslada en ambulancia al Hospital. No puede imputarse a los socorristas que pudieran prever que la actora se lanzaría al agua y atravesaría la zona de impacto de los toboganes. Respecto al riesgo en que se situó el menor al bajar solo en el tobogán y no salir inmediatamente de la zona de impacto, no siendo humanamente posible que los socorristas puedan impedir la consumación de todas las infracciones de la normativa de seguridad, como que un menor se arroje por un tobogán, por más celo que pongan en el ejercicio de su función, cabe considerar que es imputable a la madre a quien está encomendada la custodia del niño que se haya generado un riesgo que ella luego trató de conjurar, situándose indebida y precipitadamente en la trayectoria de bajada de uno de los toboganes y produciéndose el accidente, (siempre, repetimos, de acuerdo con la declaración de la madre de la actora y en el supuesto hipotético que fuera admisible que los hechos que fundan la condena se relataran por vez primera en juicio). Es exigible al camping disponer del personal que ejerza funciones de vigilancia, control y salvamento, dentro de los límites razonables y posibles, pero no que controle cada una de las acciones que acontecen en el recinto que protagonizan los usuarios y conjuren todas y cada una de las situaciones de posible riesgo, lo que va más allá de lo exigible en un día de asistencia concurrida a una piscina pública en que se desarrollan continuamente acciones por todo tipo de personas y menores, máxime cuando no es especialmente previsible que alguien atraviese la piscina y cruce la zona de impacto de los toboganes y cuando los primeros responsables de los menores son aquellas personas a quienes está encomendada su guarda. No puede concluirse, como pretende el recurrente, que la circunstancia de que Sra. Claudia no recuerde los hechos equivale que no estaba atenta al cumplimiento de sus funciones de control. En modo alguno está acreditado que no hubiera socorristas atendiendo la zona de los toboganes en el momento del siniestro y que no se hallara en esa zona en ese exacto momento el Sr. Paulino, que por cierto luego auxilió a la víctima, ( refirió sin estar seguro que podía haber ido al baño, a beber agua o hallarse en otra zona de la piscina), no significa que no hubiera socorristas vigilando las instalaciones, lo que en absoluto se desprende de la declaración de los testigos, incluida la madre y la pareja de la actora.

El control razonable no puede extenderse a todas y cada una de las muchas acciones de todos y cada uno de los usuarios en una jornada de utilización de las instalaciones de la piscina, máxime cuando son frecuentes las desobediencias a las instrucciones y normas de seguridad . Y que, como refiere el testigo Sr. Paulino no sean extraños los accidentes de todo tipo en estas instalaciones en verano, generalmente leves, como torceduras, caídas o cortes, como es comprensible que ocurra en este tipo de zonas vacacionales con varias piscinas públicas con gran afluencia, no significa que deba declararse una suerte de responsabilidad objetiva y no deba atenderse a cada uno de los siniestros para determinar su causa y origen y concluir si es culpabilísticamente imputable al establecimiento por omisión de medidas de seguridad, vigilancia, mantenimiento o señalización.

Y lo expuesto puede concluirse si partimos, en el caso más favorable a los intereses de la parte actora, de la declaración de la única testigo de los hechos en un relato que, aún incompleto y con importantes lagunas como puso de manifiesto la sentencia, ni siquiera se incluyó debidamente en la demanda sustrayéndolo de la necesaria contradicción. Al contrario de lo que afirma la parte recurrente de que la madre de la actora ofreció todo lujo de detalles, está su relato huérfano de detalles trascendentes, como de cuál de los tres toboganes se tiró el niño y desde dónde se arrojó a la piscina la demandante, cuánta distancia recorrió la actora en la zona de impacto de los toboganes y en qué tiempo, desde qué tobogán bajó a la piscina el bañista que, se dice, le dio el golpe, desconociéndose sobre todo qué tiempo transcurrió entre que la actora se tiró a la piscina y recibió el golpe y el tiempo de visibilidad en la zona de bajada, como también si hubiera sido posible evitar por la demandante la zona de impacto de los toboganes incluso con mayor celeridad para llegar al lugar, también indeterminado, donde estaba su hijo menor. Es trascendente que la testigo ni siquiera reconoció la foto de la piscina en que sucedieron los hechos.

Respecto a la referencia que hace el testigo Sr. Paulino de unas estatuas de romanos que podían dificultar la visión de los socorristas, tampoco hecho referido en la demanda, ni siquiera asegura con rotundidad que existieran al tiempo de los hechos, reseñando que se habían quitado en fecha que no pudo precisar y en ningún momento refiere que imposibilitaran la vigilancia de la zona de bajada de los toboganes. Las citadas estatuas desde luego no aparecen en las fotografías del lugar de los aportadas por la parte actora y que sí fueron reconocidas como del lugar por el Sr. Paulino.

Efectivamente, como concluye la sentencia, no está acreditado nexo causal entre una acción u omisión culpable del titular del establecimiento y el daño sobrevenido y atendiendo a la declaración de la madre del menor, es netamente identificable un actuar negligente de la víctima en relación causal directa con su propio daño.

Como apuntábamos más arriba y a lo expuesto doctrinalmente el nexo causal entre la acción u omisión del establecimiento o sus empleados o dependientes y el daño sobrevenido es también exigible cuando se pretende reconocer la responsabilidad en base al artículo 147 RDL 1/2007, que aprueba el texto refundido de la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios y otras normas complementarias y en este caso, además de que la demanda, sin relatar la mecánica del accidente, tampoco hacía imputación concreta de norma de seguridad en relación causal con el daño padecido por la actora. La acción u omisión del establecimiento o sus empleados en relación causal con el daño que permita la imputación objetiva del daño está ausente de prueba en esta litis.

Debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia absolutoria dictada.

QUINTO.- La desestimación del recurso determina la imposición al recurrente de las costas de la apelación de conformidad con el art. 398.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.