Sentencia Civil 262/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 1043/2022 de 02 de mayo del 2024

PRIMERO.- Dedujo la parte actora, DON Jacobo y DOÑA Aurelia, demanda contra BANCO SANTANDER, S.A, como sucesora a título universal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, en relación a la compra de acciones del BANCO POPULAR y ejercitando la acción de responsabilidad prevista en el art.124 TRLMV y 1101 del Código Civil, se terminó suplicando se condenase a la demandada a satisfacer a los actores la suma de 3.700 euros más los intereses legales y con imposición de costas.

BANCO SANTANDER, S.A, se opuso a la demanda, solicitando se decretase el archivo de las actuaciones por falta de legitimación pasiva y subsidiariamente, se desestimase íntegramente la demanda y se absolviese a la demandada de todos los pedimentos y pretensiones de la misma, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

La sentencia cuyo fallo hemos reproducido en los antecedentes de hecho de esta resolución, estima íntegramente la demanda.

Recurre en apelación BANCO SANTANDER, S.A, interesando la revocación de la sentencia y la absolución de la parte demandada.

Por la parte apelada se manifiesta oposición al recurso y se interesa su íntegra desestimación.

SEGUNDO.- En el presente recurso y con carácter previo a analizar los motivos de apelación se plantea la necesidad de resolver una cuestión de orden público procesal, en todo caso apreciable de oficio, que es la cuestión relativa a la falta de legitimación de BANCO SANTANDER, S.A, para ser sujeto pasivo de las acciones ejercitadas y la correlativa falta de legitimación activa o falta de acción, en base a un pronunciamiento del TJUE posterior a la resolución recurrida, que atañe, tanto a la anulación de la adquisición de acciones por vicio de consentimiento consistente en error, como a la acción de daños y perjuicios ejercitada con alegado fundamento en los artículos 38 y 124 de la Ley de Mercado de Valores o el artículo 1101 del Código Civil . Es doctrina reiterada que la falta de legitimación "ad causam" es apreciable de oficio en cualquier fase del procedimiento, pues afecta al orden público procesal. Como señala la STS sección 1 del 27 de octubre de 2020 ( ROJ: STS 3462/2020 - Sentencia: 561/2020 Recurso: 487/2018: " La concurrencia de la legitimación causal de las partes litigantes en un proceso determinado ha de ser examinada de oficio por el tribunal, en cuanto puede integrar un presupuesto de validez del proceso y afectar a la eficacia de la cosa juzgada".

La STS de fecha 13 de marzo de 2019 declara " de acuerdo con la jurisprudencia (se citan las sentencias de esta sala de 31 de mayo de 1997 , 16 de mayo de 2000 , 28 de febrero de 2002 y 21 de abril de 2004 ) la legitimación constituye una condición de orden público, apreciable de oficio, de carácter objetivo, que exige la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (sea activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, por lo cual "el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre el sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquella".

Además de la regulación civil del error como vicio de consentimiento y de la indemnización de daños y perjuicios que contempla el artículo 1101 del Código Civil, art. 38.3 Ley del Mercado de Valores preceptúa que la entidad emisora será responsable de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante. Por su parte, el art. 124 del mismo texto legal establece la misma responsabilidad para los emisores por los daños que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.

El TJUE se ha pronunciado sobre la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña en el asunto C-410/20 en la STJUE de 5 de mayo de 2022, que estableció expresamente en su parte dispositiva:

"Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.o 1093/2010 y (UE) n.o 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Tras esta sentencia ha concluido esta Sala que, a la luz de la interpretación que la STJUE el 5 de mayo de 2022 ha dado al resolver la cuestión prejudicial, planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña en el asunto C-410/20, a la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, quienes hayan adquirido acciones del BANCO POPULAR en el marco de una OPS están privados del ejercicio de acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones. Esta incompatibilidad de las acciones con el régimen comunitario debe considerarse extensiva a todas las adquisiciones de acciones o derechos de suscripción, incluso en mercado secundario, cuando se ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en la 124 de la Ley de Mercado de Valores o en la responsabilidad contractual del artículo 1101 o 1124 del Código Civil por incumplimiento de los deberes de información. Así se desprende de la sentencia de esta Sala de 15 de septiembre de 2022, recurso nº 13/2021 y otras muchas posteriores Y en los mismos términos lo concluye la SAP de Cantabria sección 2 del 21 de julio de 2022 ( ROJ: SAP S 987/2022 - ECLI:ES:APS:2022:987 ) Sentencia: 392/2022 Recurso: 608/2020, que ya había mantenido esta postura con anterioridad a la mencionada STJUE en la reunión de Magistrados de las Secciones Civiles de dicha Audiencia de 20 de febrero de 2020. También mantuvo dicho criterio la reunión de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Asturias de 11 de octubre de 2019. Reseña la indicada sentencia:

"....debe desestimarse el recurso presentado al no poderse acceder a estimar la acción de nulidad primeramente invocada ni la de resarcimiento del daño presentada de forma subsidiaria o eventual. Como se expresa en la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 , los accionistas que hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, carecen de legitimación activa sustancial para ejercitar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones. En idéntico sentido, y en cualquier caso, la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión sometida a un procedimiento de resolución mediante recapitalización interna o la entidad que la suceda carecen de legitimación pasiva para soportar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones, aunque su adquisición no se haya producido en el marco de una oferta pública de suscripción de acciones".

Y aplicando la doctrina del TJUE y apreciando la falta de legitimación pasiva de BANCO SANTANDER, S.A para soportar la acción o en definitiva la falta de acción por carencia de sus presupuestos, se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo, así STS, Civil sección 1 del 26 de julio de 2023 ( ROJ: STS 3478/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3478 ) Sentencia: 1214/2023 Recurso: 414/2020, tanto en la adquisiciones relativas a la ampliación de capital de 2016, como en las verificadas antes en mercado secundario de valores. Indica esta sentencia:

"TERCERO.- Resolución del tribunal. Estimación del recurso de casación en cuanto a la adquisición de acciones en la ampliación de capital. Falta de acción. La STJUE de 5 de mayo de 2022

1.- La sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20 , ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

2.- El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59, de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de la propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

3.- La demanda formulada por D. Rubén se basaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda.

Estas circunstancias privan a las pretensiones del demandante, respecto de la adquisición de acciones en la ampliación de capital de 2016, del fundamento que hubieran podido tener si no se hubiera producido la resolución del banco, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que tales pretensiones nunca podrían ser estimadas. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 , y de 12 de mayo de 2022, C- 556/20 ).

CUARTO.- Estimación del recurso de casación respecto de las adquisiciones de acciones realizadas en el mercado secundario, al margen de la ampliación de capital de 2016

1.- En cuanto a las adquisiciones de acciones realizada el 26 de mayo de 2016, en la demanda no se aclara cómo se realizaron, pero de la documentación adjuntada con ella, que justifica tales compras, se desprende que se trató de adquisiciones en el mercado secundario, es decir, en bolsa.

Como consecuencia de ello, sin perjuicio de que, como declaramos en la sentencia 1138/2023, de 12 de julio , a las adquisiciones de acciones anteriores a la ampliación les sea aplicable la misma conclusión del TJUE de que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad", además, conforme a reiterada jurisprudencia de esta sala, la entidad emisora de las acciones (en este caso, el Banco Popular S.A.) carece de legitimación pasiva respecto de la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento ( sentencias 371/2019, de 27 de junio ; 731/2021, de 29 de octubre ; 770/2021, de 5 de noviembre ; y 340/2022, de 3 de mayo )".

En los mismos términos STS, Civil sección 1 del 11 de julio de 2023 ( ROJ: STS 3463/2023 -) Sentencia: 1135/2023 Recurso: 6103/2019 reseña respecto a una acción de nulidad relativa o anulabilidad por vicio de consentimiento:

"La demanda formulada por Cárnicas Carlos Gómez S.A. se basaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción de nulidad por error vicio ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda.

Estas circunstancias privan a las pretensiones del demandante del fundamento que hubieran podido tener si no se hubiera producido la resolución del banco..."

Las razones apuntadas determinan que debe en todo caso estimarse el recurso y acordar la absolución a la parte demandada de los pedimentos de la demanda, sin entrar a analizar los motivos distintos de desestimación que contempla el recurso, que no son susceptibles de ser analizados, en la medida en que se concluye categóricamente en base a lo manifestado por el TJUE que BANCO SANTANDER no tiene en ningún caso obligación de resarcir los daños y perjuicios reclamados o restituir las cantidades invertidas y no está legitimado pasivamente respecto a las acciones ejercitadas en la demanda, sean de anulabilidad por vicio de consentimiento o de indemnización de daños y perjuicios, esta última ejercitada en el caso de la litis.

TERCERO.- En orden a las costas de la primera instancia no deben imponerse a la parte actora, pese a haber sido desestimada íntegramente la demanda, al suscitarte serias dudas de derecho, de acuerdo con el artículo 394.1 de la LEC, como viene considerando esta Sala en casos análogos, así por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2023, recurso de apelación 737/2021. Así es lo cierto que este Tribunal cambió de postura desde la sentencia de 15 de septiembre de 2022, recurso 13/2021, pues anteriormente se inclinaba por anular el contrato por error o acoger la indemnización de daños y perjuicios en las adquisiciones de acciones de BANCO POPULAR. Así la sentencia de esta Sala del 8 de abril de 2021 ( ROJ: SAP T 449/2021 - ECLI:ES:APT:2021:449 ) Sentencia: 171/2021 Recurso: 303/2019, estimó la acción de responsabilidad en la indemnización de daños y perjuicios. También se pronunció sobre la estimación de la acción de responsabilidad derivada de compras de acciones de BANCO POPULAR la sentencia de este Tribunal de 22 de julio de 2021, recurso de apelación nº 971/2019, al igual que otras Audiencias Provinciales, como la SAP de Madrid sección 13, del 10 de septiembre de 2021 ( ROJ: SAP M 10217/2021 - ECLI:ES:APM:2021:10217 ) Sentencia: 331/2021 Recurso: 148/202, o la SAP de Madrid sección 9 del 9 de septiembre de 2021 ( ROJ: SAP M 10203/2021 - ECLI:ES:APM:2021:10203 ) Sentencia: 402/2021 Recurso: 426/2021.

El Tribunal Supremo en la sentencia arriba mencionada de 26 de julio de 2023 se pronuncia sobre la improcedencia de no imponer a ninguna de las partes las costas asimilando la situación a la carencia sobrevenida por pérdida de objeto. En los mismos términos se pronuncia STS, Civil sección 1 del 25 de julio de 2023 ( ROJ: STS 3479/2023 -) Sentencia: 1212/2023 Recurso: 43/2020 en una sentencia que aprecia la falta de acción por imperativa aplicación de la STJUE. Y no es que el Tribunal Supremo afirme que se ha verificado propiamente una carencia sobrevenida de objeto, sino que considera equivalente la situación surgida con el pronunciamiento del Tribunal Europeo.

En orden a las costas de la alzada, la estimación del recurso de apelación con la revocación de la sentencia dictada determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada, de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.