Sentencia Civil 198/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 175/2021 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.-D. Luis Pedro, Dª. Estibaliz, D. Ernesto, y Dª. Zaira formularon demanda de juicio ordinario solicitando se declarara la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios Extraordinaria celebrada el 29 de marzo de 2018, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración, lo que conlleva la nulidad del resto de los acuerdos adoptados en posteriores reuniones de la comunidad en relación a la instalación del ascensor y reparto de costes, así como determinación de deudores por impago de derrama del ascensor, y subsidiariamente si se estimara que se ha sometido a votación la instalación de dicho servicio , se declarara nula la exención en el reparto de los gastos de instalación de las plantas bajas y establezca el reparto de dichos gastos conforme a los coeficientes de participación establecidos en el título constitutivo o bien de la manera más proporcionada y justa.

2.- Se expresaba en la demanda que mediante convocatoria de 8 de julio de 2015, se convocó a los propietarios de la comunidad a la asamblea general ordinaria para el día 25/07/15 y en el orden del día 4º se incluyó: "Propuesta para dotar del servicio de dos ascensores al EDIFICIO000 (uno por escalera). Acuerdos al respecto y condiciones: - condiciones de financiación - reparto de costes". En el acta celebrada el día de la convocatoria, tras informar a los propietarios de la nueva legislación vigente, se sometió a votación la propuesta de dotar al edificio del servicio de ascensor con el resultado de 39,70% a favor y un 40% en contra. Por lo que se concluyó que la propuesta era rechazada por mayoría de propietarios y cuotas . En fecha de 20 de agosto de 2016 se celebra la reunión general ordinaria de la comunidad de propietarios EDIFICIO000, y el orden del día no recogía nada en relación a la posibilidad de dotar del servicio de ascensor en el edificio. Sin embargo en el apartado 5º relativo a ruegos y preguntas, segundo punto, si hizo referencia a esta posibilidad y en específico el acta recogía : "En relación al tema de la instalación de ascensor en cada una de las escalera y que en la Junta anterior se sometió a votación con el resultado de 39,70% a favor y 40% en contra, se somete a consideración de todos los presentes lo siguiente: En este momento hay algunos propietarios que no van a poder seguir accediendo a sus viviendas y que cada año resultará más difícil hacerlo a otros. Ante esta situación legalmente se puede proceder por cualquier copropietario o de las personas que conviven o trabajen con ellos, que sean mayores de 70 años o que sufra alguna discapacidad, a solicitar de la autoridad judicial que obligue a la comunidad a la instalación de un ascensor ( art 553-25 punto 5 del CCC) Por lo que varios copropietarios solicitan volver a incluir en el orden del día de la próxima junta de Propietarios la posibilidad de instalación de ascensores en base a distintas alternativas de reparto de costes, en función de la altura a partir de la primera planta y según coeficientes de participación para apartamentos de la misma planta, a fin de que amistosamente podamos resolver por una parte la accesibilidad y por otro que los costes sean asumidos en mayor medida por los pisos más altos tal y como se ha hecho en el EDIFICIO001. Se indica que el no acuerdo a esta propuesta podría suponer, a solicitud de varios copropietarios, que fuera obligatoria la instalación de los ascensores por exigencia judicial y que el reparto de costes se hiciera legalmente en función de los coeficientes de participación lo que supondría que los bajos tuviesen que pagar más que los últimos".

Al no formar parte del orden del día, no se sometió a votación dicha propuesta, pero si se incluyó en el orden del día de la siguiente reunión, celebrada en fecha de 14/07/17, en la que se incluyó sorprendentemente en el orden del día 5º, el siguiente punto: "Presentación y aprobación, si procede, propuesta nuevo reparto de costes por vivienda para la instalación de dos ascensores (acuerdos a tomar)". Se señala en la demanda que de una lectura de dicho punto del orden del día, se extrae que ya se da por hecho que existe acuerdo en dotar de servicio de ascensor a la comunidad, pero, hasta la fecha de dicha convocatoria, no se había aprobado la instalación del ascensor . Tampoco se aportó con dicha convocatoria, salvo error información alguna sobre la propuesta de reparto de costes que se anuncia, por lo que los propietarios que deben delegar su voto, lo hacen sin tener conocimiento de que delegan exactamente. En el acta de la reunión celebrada en fecha de 26/07/17, a la que asistieron y estuvieron representados un total de 24 propietarios con un coeficiente de participación del 86,15%, en su apartado 5 apartado 1, se expone lo siguiente: "en el orden del día 5º se incluía la presentación y aprobación si procede de una nueva propuesta de reparto consensuada de los costes para la instalación de dos ascensores en el EDIFICIO000, con tres propuestas , pero que básicamente distribuye costes en base a tres opciones, bajo el siguiente título: 1º OPCIÓN.- pagos proporcionales según alturas 10 2º OPCIÓN.- los bajos no pagan 3º OPCIÓN.- 1 planta 50% dif. Indican los demandantes que sorprende, que se someta a votación la distribución de costes de un servicio que no ha sido previamente votado ni aprobado y tampoco se da la opción de votar que no se instale el servicio de ascensor, ni se incluyera en dichas opciones de reparto de costes, la legalmente establecida por el código civil catalán en su artículo 553-3 cuando habla de cuota de participación.El resultado con mayor votos y coeficientes es la opción 2, (denominada los bajos no pagan) con 11 votos a favor que representan un coeficiente de 38,60%, sin alcanzar ninguna de las opciones la mayoría simple.

En fecha de 9 de marzo de 2018 se emite CONVOCATORIA DE REUNIÓN EXTRAORDINARIA de la comunidad de propietarios para el día 29/3/18, con un único punto del día: "Presentación y aprobación, reparto costes ascensor. Adecuación reparto de las dos opciones más votadas en la reunión ordinaria celebrada el pasado 26/08/17, con el fin de obtener la mayoría simple de una de las opciones para ejecutar el acuerdo. Definición de cuotas extraordinarias por vivienda. Acuerdos a tomar." Dicha convocatoria, esta vez sí incorpora la propuesta de reparto de costes a votar, pero sigue sin incluir las condiciones de financiación, reduciéndose la propuesta de reparto de costes en esta ocasión reduce solo a dos opciones: - opción 1.- los bajos no pagan 1º planta 50% diferencia - opción 2.- los bajos no pagan 13 En ambas opciones se exonera a los bajos del pago del coste de instalación sin haber sometido a votación ni la aprobación de la instalación tampoco la exoneración a dichos propietarios. Desaparece la tercera opción, que había sido incluida en la anterior reunión, sin que a fecha dicha convocatoria la comunidad hubiera aprobado la instalación del ascensor ni tampoco la forma de distribuir dicho coste.

Cuestionan los demandantes que pueda someterse a votación el reparto del coste de un servicio que previamente no ha sido aprobado, cómo que si, aun entendiendo que si se hubiera aprobado la instalación del ascensor, se sometan a votación solo dos opciones que exoneran a los bajos y sin la posibilidad de votar un reparto en función de los coeficientes de participación, cómo se puede hacer votar a los propietarios la forma de realizar la derrama proponiendo una única opción y sin definir como se llevará a cabo el resto de la provisión y porqué se adoptó el acuerdo en una reunión extraordinaria y no en una ordinaria, circunstancias que acreditan que el acuerdo adoptado es contrario a la ley, a los estatutos además constituye un abuso de derecho y un fraude de ley, que resulta perjudicial no solo para los actores sino para todos los propietarios de la comunidad.

3.- La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 se opuso a la demanda alegando en síntesis : i) falta de legitimación activa de los actores al no haber votado en contra del acuerdo ,ii caducidad de la acción , el plazo de caducidad sería de tres meses , y la demanda se presenta transcurrido dicho plazo ,iii) no hay norma que impida que una derrama extraordinaria pueda repartirse de forma distinta a la participación por cuotas establecidas en el título constitutivo , sin que ello entrañe que se están modificando las cuotas de participación establecidas en el título constitutivo .

4.- La sentencia de instancia desestimó la demanda con imposición de costas a los actores .

SEGUNDO .- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

1.- Objetan los recurrentes que solicitaron la nulidad del acuerdo de la Junta por ser contrario a la ley, a los estatutos , y al título de constitución, pero obvia la sentencia que también se alegó que el acuerdo era contrario a la buena fe, lo que suponía un abuso de derecho , puesto que la única vez que se ha sometido a votación la instalación del ascensor fue en la reunión de 27 de julio de 2015 y fue rechazado por mayoría . Señalan que en la reunión de 20 de agosto de 2016, el orden del día no recoge nada en orden a la posibilidad de dotar de servicio de ascensor, y en la reunión general ordinaria de fecha 26 de julio de 2017, se incluye sorprendentemente el punto 5º: Presentación y aprobación , si procede, propuesta nuevo reparto de costes por vivienda para la instalación de dos ascensores ( acuerdos a tomar), sin que a fecha de la convocatoria se hubiera aprobado la instalación del ascensor , y sometido a votación ,ninguna de las tres opciones alcanzó la mayoría simple. En la reunión extraordinaria de 29 de marzo de 2018, con un único punto del orden del día , " Presentación y aprobación , reparto costes ascensor, Adecuación , reparto de las dos opciones más votadas en la reunión ordinaria celebrada el pasado 26-8-17, con el fin de obtener una mayoría simple de unas de las opciones para ejecutar el acuerdo . Definición de cuotas extraordinarias por vivienda. Acuerdos a tomar ", tampoco se había aprobado la instalación del ascensor y por tanto no se podía someter a votación la distribución del coste de la instalación . Muestran los apelantes su disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia que aprecia la caducidad de la acción y objetan que existe un evidente abuso de derecho en la forma del acuerdo porque se aprobó un reparto de costes sin previamente haber aprobado la instalación del ascensor , por lo que el plazo de caducidad es el de un año.

2.- La sentencia de instancia , tras reconocer la legitimación activa de los dos recurrentes ,D. Luis Pedro y Dª. Estibaliz, considera que el acuerdo impugnado no es contrario a la ley, o a los intereses de la comunidad , por acordar un reparto de la derrama extraordinaria sin corresponderse con los coeficientes, sino basado en un régimen distinto votado por la mayoría de propietarios , sin que se haya producido modificación alguna del título constitutivo, añade la sentencia, que al no alterarse las cuotas de participación , no es tampoco contrario a los estatutos, por lo que , señala la sentencia, la pretensión de nulidad del acuerdo se solicita por ser el acuerdo perjudicial a los actores, y por tanto , concluye , que debió interponerse la demanda en el plazo de tres meses, lo que no acaeció, apreciando la caducidad de la acción.

3.- La sentencia, como afirman los apelantes no se pronuncia sobre la acción de impugnación por implicar el acuerdo un abuso de derecho , que es el motivo que sustenta el recurso de apelación, pues nada objetan los apelantes frente a los razonamientos de la sentencia que descarta la impugnación y nulidad del acuerdo por ser contrario a la ley, al título de constitución a los estatutos , o ser perjudicial para los intereses de la comunidad, se aquietan pues con tales pronunciamientos , que han de permanecer entonces inalterables.

4.- Sin embargo, la abusividad del acuerdo de reparto de costes de instalación del ascensor por no haberse previamente aprobado la instalación del ascensor no puede compartirse por esta Sala. Cierto es que la primera vez que la cuestión de la instalación fue sometida a votación en el año 2015, no se obtuvo la mayoría precisa y en la reunión de 20 de agosto de 2016 ( documento nº 12 de la demanda ) tan solo se refleja en el apartado ruegos y preguntas que hay algunos propietarios solicitan volver a incluir en el orden del día de la próxima reunión de propietarios la posibilidad de instalación de un ascensor en base a distintas alternativas de reparto de costes . En la convocatoria de la reunión de 14 de julio de 2017, se incluyó como punto 5 º del orden del día , " Presentación y aprobación si procede , propuesta nuevo reparto de costes por vivienda para instalación de dos ascensores ( acuerdos a tomar ) y en el acta de la reunión celebrada el 26 de julio de 2017, ( documento nº 14 ) en el punto 5º del orden del día se consignó que con el fin de intentar conseguir un consenso amistoso de reparto económico de los gastos de los ascensores se proponían tres opciones de reparto en base a un coste de 140.000 euros , siendo ese presupuesto el mismo que el presentado en el año 2015, al haberse mantenido los precios a la comunidad, es decir, 120.000 euros más el 10% de IVA más la licencia de obras que estaba subvencionada en el 80% de su importe , y de las tres opciones, ninguna obtuvo mayoría simple . Se añadía en el acta que ante el resultado de la votación y dado que era una situación compleja , debido a que todos los propietarios ( excepto los ausentes no representados ) están a favor de modificar el reparto de costes para la instalación de los ascensores pero no se obtiene la mayoría cualificada de 4/5 en la opción de reparto; se consideraba conveniente concretar una reunión con una letrado/a y la Junta , a fin de aclarar cualquier duda que existiera al respecto . Independientemente de lo que se decida en la reunión con el letrado/a se proponía constituir una comisión de obras para, a expensas del resultado de la consulta, pueda iniciar los trámites técnicos / documentales de la instalación, pedir nuevos presupuestos ( la Administración habla de Servel ) y confirmar los existentes ( Inelsa, Zener...I, estudiar ofertas, proponer adjudicatario de la instalación, establecer calendario de pagos y buscar forma de financiación de ascensores ...). En el acta de la reunión de 29 de marzo de 2018 ( documento nº 21), sobre Presentación y aprobación ,reparto de costes ascensor .Adecuación reparto de las dos opciones más votadas en la reunión ordinaria celebrada el pasado 26 de agosto de 2017, con el fin de obtener la mayoría simple de una de las opciones para ejecutar el acuerdo . Definición de las cuotas extraordinarias por vivienda .Acuerdos a tomar , se indicaba que según se había acordado en la reunión de 26 de agosto de 2017, se había solicitado asesoramiento jurídico al fin de concretar la mayoría necesaria para modificar el tipo de reparto de costes para asumir los gastos extraordinarios de la instalación de los ascensores aprobados . La letrada redacta un informe en el cual establece según sentencia del TS de 23 de diciembre de 2014 ( ...) por lo tanto, bastaría una mayoría simple , pues no se trata de modificar la cuota ,sino de repartir una derrama concreta de una forma concreta , sometiéndose a votación dos opciones en las que en ambas se excluye el pago por los bajos , siendo la segunda opción , la más votada.

5.- Ahora bien, aun cuando en el acta de la reunión de julio de 2017 no se consignará expresamente el acuerdo favorable a la instalación del ascensor, pues en el acta no hay reflejo de dos votaciones, una sobre la instalación y otra sobre el reparto de costes , lo cierto es que el propio tenor la convocatoria de la reunión de marzo de 2018, cuando aludía a obtener la mayoría simple para ejecutar el acuerdo presuponía la existencia de un acuerdo favorable de la Junta a la instalación , que había de ejecutarse , mediante la aprobación del reparto de costes . Como señala la SAP de La Coruña de 30 de marzo de 2022, "el acta de la junta de propietarios no tiene carácter constitutivo, sino que es un reflejo de lo acordado. El acta tiene una finalidad ad probationem, es la prueba de lo acordado, pero no crea los acuerdos. El libro de actas constituye el mejor medio de prueba en cuanto que en él consten los acuerdos formados con las previsiones legales, pero la falta de constancia no implica la inexistencia del acuerdo, sino la necesidad de probarlo de una manera mucho más laboriosa y difícil." Y en el presente supuesto , los testigos que depusieron en el acto del juicio aludieron a dicha aprobación en la reunión de julio de 2017, tal y como se deduce de la declaración de la Sra. Rosa, administradora de la comunidad que depuso que en 2017 se acordó la instalación por mayoría aplastante , y del mismo modo el testigo Sr. Arsenio, señaló que si no recordaba mal en el año 2017 se acordó la instalación del ascensor, y asimismo el testigo Sr. Camilo ,que indicó que se sometió a votación la instalación del ascensor en 2017, con una mayoría total , casi unanimidad. Que la instalación fue aprobada lo corrobora el hecho de que en el acta de la Junta de 14 de julio de 2017 se consignara que todos los propietarios ( excepto los ausentes no representados ) están a favor de modificar el reparto de costes para la instalación, pues ello no puede entenderse sino como expresión de que la instalación del ascensor se consideraba aprobada , y de hecho en el propio acta de la Junta de 29 de marzo de 2018 se reflejó , y se reitera , que " Según se acordó en la reunión ordinaria celebrada el pasado veintiséis de agosto de 2017, se ha solicitado asesoramiento jurídico al fin de concretar la mayoría necesaria para modificar el tipo de reparto de costes para asumir los gastos extraordinarios de la instalación de los ascensores aprobados ," se habla pues de instalación de ascensores aprobados , lo que quedaba por dirimir por tanto era tan solo la forma del reparto de costes.

6.- Los apelantes combaten el acuerdo de reparto de costes sobre el abuso de derecho que entienden que supone ese reparto de costes sin previo acuerdo expreso, o al menos reflejado en alguna de las actas comunitarias favorable a la instalación, cuando, el acuerdo no solo existió , sino que además ,realmente sobre lo único sobre lo que discrepan los recurrentes es sobre el reparto y no sobre la instalación en sí. Contradicen sus propios actos , cuando en relación al acuerdo ahora impugnado, el Sr. Luis Pedro, lo que interesaba , y motivó que su voto fuera considerado nulo, es que los costes de instalación y mantenimiento lo fueran por todos los propietarios, incluidos los bajos , y que la cuota de la derrama anual no excediera del valor de la cuota anual de cada vivienda , y así lo hizo constar en la papeleta de voto ( folio 124 de las actuaciones ) y la Sra. Estibaliz, lo que solicitaba y así se afirma en la demanda es que el reparto de costes de hiciera por alturas . Que la Comunidad entendiera a raíz de la votación de la junta de julio de 2017, que la instalación en sí había sido aprobada mayoritariamente por los propietarios , sin necesidad de reflejarlo expresamente en el acta, tal y como se deduce de las declaraciones testificales antes mencionadas , no desdice que existió dicho acuerdo favorable a la instalación, siendo legítimo que la Comunidad buscase opciones para ejecutar dicho acuerdo de instalación, sometiendo finalmente a votación las opciones que primeramente resultaron más votadas, ello no en el ánimo de perjudicar a los demandantes sino en el de beneficiar los intereses de la comunidad .En consecuencia no se aprecia en el dicha postura una intencionalidad de perjudicar o propósito dañoso ni tampoco que integre un ejercicio anormal de un derecho. El Tribunal Supremo ha declarado ( STS de 5 de marzo de 2014 ) que "en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima. Del mismo modo la sentencia del TSJ Cat 32/2013 de 25 Abr. 2013 expresa ," Para poder calificar la actuación de la Comunidad en el acuerdo adoptado como abusiva sería necesario que se hubiese utilizado la norma por parte de la Comunidad con mala fe civil en el sentido de solo patentizarse el perjuicio para un propietario, sin beneficio para la comunidad. En definitiva una actuación no fundada en una justa causa y realizada con una finalidad ilegítima no susceptible de amparo."

Sin embargo en el caso analizado, la finalidad de la actuación comunitaria no resulta ilegítima , la instalación de un ascensor en un edificio que carece de este y que resulta necesario para la habitabilidad del inmueble, constituye un servicio o mejora exigible, la cual incrementa el valor del edificio en su conjunto y redunda en beneficio de todos los copropietarios, El deseo de la comunidad, por tanto, de instalar un ascensor, en modo alguno puede considerarse que sea un ejercicio inmoral de su derecho. La intención de la comunidad no es perjudicar a un copropietario , sino obtener un servicio que al día de hoy se configura como indispensable.

7.- La cuestión, realmente, no es la que los recurrentes presentan como motivo de impugnación del acuerdo expresado en este recurso , el acuerdo no implica abuso de derecho, sino que de lo que se trata es de ese acuerdo para el reparto de costes contemplara una exención de contribución para los bajos, cuando es esta exención la que es contraria a la ley. Pero que el acuerdo sea contrario a la ley no significa que comporte un abuso de derecho.

8.- Y decimos que es contraria a la ley porque contradice lo dispuesto en el art.-533-30 del CCCat que señala que los gastos originados por la supresión de barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores y los que sean precisos para garantizar la accesibilidad u habitabilidad del edificio corren a cargo de todos los propietarios si derivan de un acuerdo de la junta de propietarios. Como declara la sentencia del TSJ Cat 61/2013 de 31 Oct. 2013 si bien referida a cuando por norma especial del título constitutivo de la comunidad en régimen de propiedad horizontal se exonere a los titulares de determinados elementos privativos de contribuir a los gastos de instalación de ascensor, " ...pel que fa a l'instal·lació d'ascensors les normes establertes pel llibre cinquè del CCCat, són de caràcter imperatiu de forma que no està a mans dels qui redacten el títol constitutiu, ni de la comunitat de propietaris, en el seu cas, establir disposicions que minvin o facin més dificultós el dret dels comuners a obtenir la supressió de barreres arquitectòniques o l'instal·lació d'ascensors.

L'especial sensibilització de la societat, a facilitar l'accés als habitatges i als locals de negoci de totes les persones, independentment de quina sigui la seva edat i la seva capacitat de mobilitat, condueix a la impossibilitat de donar una interpretació a la llei contraria a la realitat social, tal com pretén el recurrent.

Conseqüentment aquesta Sala ha de declarar que: donat el cas d'un títol constitutiu d'una Comunitat de propietaris d'un edifici sense ascensor, on figuri una clàusula en el sentit d'eximir als propietaris d'alguns elements privatius de contribuir a les despeses de manteniment d'ascensor, suposa, pel cas que s'acordi la seva instal·lació, que els propietaris dels elements privatius no resten per aquella exempció eximits de contribuir proporcionalment a les quotes corresponents a l'instal· lació del dit ascensor, en suposar la instal·lació un benefici per l'habitabilitat i accessibilitat de l'edifici el qual incrementa el valor del mateix en conjunt ibeneficia a tots els copropietaris."

La sentencia del TS 691/2012 de 13 Nov. 2012 razona del mismo modo, "TERCERO.- Gastos de instalación del ascensor. (...)De este modo el artículo 9 de la LPH , al que directamente remite el artículo 18.2, impone a todos los propietarios la obligación de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización. En materia de acuerdos de instalación de un ascensor la doctrina jurisprudencial declara que: el acuerdo obliga a todos los comuneros, tanto a los que hayan votado favorablemente, como a los que han disentido, y eso supone que deben permitir que se lleve a efecto y abonar lo que corresponda, sin perjuicio de la impugnación judicial si concurren las circunstancias del artículo 18 de la Ley ( STS de 18 de diciembre de 2008 [RC n.º 2469/2003 ].

No obstante lo anterior, el principio de autonomía de la voluntad permite que la voluntad comunitaria expresada a través de los estatutos de la comunidad autorice en determinadas circunstancias exonerar de la obligación de contribuir a determinados gastos a algunas viviendas o locales comerciales. Sobre la interpretación y delimitación del término gastos, tal y como fija la STS de 20 de octubre de 2010 [RC n.º 2218/2006 ], en los supuestos en los que la instalación de un ascensor en un edificio que carece de este y que resulta necesario para la habitabilidad del inmueble, constituya un servicio o mejora exigible, la cual incrementa el valor del edificio en su conjunto y redunda en beneficio de todos los copropietarios, todos los comuneros tienen la obligación de contribuir a los mismos sin que las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias haya de interpretarse como exoneración del deber de contribuir a los gastos de instalación de ascensor.

B) El motivo ha de ser desestimado ya que la Audiencia Provincial aplica la doctrinajurisprudencial expuesta, la cual superando la discrepancia de criterios mantenida por las Audiencias Provinciales, establece que los gastos de instalación de ascensor son de cargo o cuenta de todos los copropietarios, independientemente de que existan cláusulas estatutarias que exoneren del abono de ciertos gastos ordinarios o extraordinarios, basado o fundamentado en que el ascensor es una mejora exigible en la comunidad y que asimismo incrementa el valor del edificio. En el presente supuesto la sentencia impugnada resulta ajustada a la doctrina de la Sala ya que en el Fundamento de Derecho Séptimo, mantiene, en absoluta armonía con aquella, que: "[..] el propietario del local que no utiliza los ascensores viene obligado a soportar, ello no obstante, los gastos de instalación o sustitución de los mismos, ya que estos gastos afectan al conjunto del edificio y producen un incremento de valor que beneficia a todos los copropietarios". Dichas consideraciones no pueden quedar desvirtuadas por las alegaciones que efectúa la parte recurrente en relación con la interpretación de la cláusula primera de los estatutos en cuanto a la extensión de la exoneración a los gastos de ascensor ya que, según la doctrina jurisprudencial fijada, las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias han de interpretarse siempre restrictivamente de modo que no abarquen los gastos de instalación de ascensor."

Cierto es que la sentencia del TS Supremo de 23 de Diciembre de 2014 , analiza un supuesto en que se acordó gravar en mayor medida a los comuneros de los pisos altos para sufragar las obras de instalación del ascensor y consideró que una distribución de la cuota con arreglo al criterio de uso racional no era discriminatoria ni perjudicial para los dueños de los pisos superiores razonando que , "...el legislador impone el uso racional como elemento valorable, es asumible sin duda ninguna que la Comunidad haya utilizado ese elemento para establecer la derrama. Porque esto es lo que hizo la Comunidad: en atención a la altura de las plantas asignó a las viviendas de cada una un distinto tanto por ciento para la derrama. Así resulta del acta correspondiente: las viviendas de la planta NUM002 se repartirán el 10% del importe total; las de la NUM003 , el 15%; las de la NUM004 , el 20%; las de la NUM005 , el 25%; y las de la quinta, el 30%, quedando excluidos los locales y las viviendas de la planta baja.

b) El acuerdo no es discriminatorio. No se trata de que la Comunidad acordara que solo los pisos de la planta NUM001 sufrieran un aumento respecto del importe que les podía corresponder en aplicación de las cuotas de participación. Se trata, como se ha anticipado, de que siguiendo un racional sistema de tantos por cientos, la Comunidad estableció una proporcionalidad en que, con base en el uso presumible del ascensor (razonable al disponerse en atención a las sucesivas alturas), cada planta debe contribuir a la derrama para afrontar los gastos de la instalación del ascensor. La aplicación de los tantos por cientos arriba señalados produjo el siguiente resultado: cada vivienda de la planta NUM002 había de contribuir con 2.320 euros; cada una de la planta NUM003 con 3.480 euros; cada una de la planta NUM004 , con 4.640 euros; cada una de la planta NUM005 , con 5.800 euros; y cada una de la planta NUM001 , con 6.960 euros.

c) Es hecho notorio que en el mercado inmobiliario tiene mayor valor un piso alto con ascensor que el mismo piso sin él. En este mismo ámbito es también conocida la dificultad de vender o arrendar un piso alto sin ascensor.

Don Julián , propietario de un piso situado en la planta NUM001 , se benefició en los términos señalados con la mejora que supuso la instalación de un ascensor en el edificio." Pero nada dice la sentencia sobre la exoneración de la contribución a los gastos de algún propietario , sino que admite simplemente un criterio de distribución del gasto no acorde a la cuota de participación.

7.- Ahora bien, ello no comporta la estimación del recurso, este se ha limitado a exteriorizar que el acuerdo es nulo por implicar un abuso de derecho , de modo que a través de este motivo de impugnación , solo cabía analizar si el acuerdo impugnado suponía un perjuicio causado de mala fe sin obtención de beneficio, ni persecución de una finalidad o una causa legítimas, y ya hemos dicho que no es así.

8.- Los recurrentes se aquietaron con los pronunciamientos de la sentencia que declara que el acuerdo no era contrario a la ley, al título de constitución a los estatutos , ni era perjudicial para los intereses de la comunidad. Cabe afirmar y así lo recoge la sentencia del TS 63/2019, de 31 de enero, que "es reiterada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito, asumiendo funciones de instancia tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia (por todas, STS de 6 de julio 2006 rec. 3914/1999 , según cita la STS 610/2010, de 1 de octubre ).

"El tribunal de apelación no puede, pues, resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [sólo se defiere al Tribunal Superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo 2006 , rec. 2915/1999, de 1 de diciembre de 2006 , rec. 445/2000, de 21 de junio de 2007 , rec. 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia, y así viene a confirmarlo la reciente sentencia 331/2016, de 19 de mayo .

"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris ), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius , y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum ) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ). " (sentencia 707/2016, de 25 de noviembre )"

9.-En consecuencia , no puede esta Sala modificar los pronunciamientos que han sido consentidos , ni siquiera con ocasión de la pretensión subsidiaria contenida en el suplico de la demanda , relativa a que de estimarse que se había acordado la instalación del ascensor se declarara nula la exención en el reparto de instalación de las plantas bajas y se estableciera el reparto conforme a los coeficientes de participación o de la manera que esta Sala estimara más justa, y ello por varios motivos, primero , que lo que se pretende no es la declaración de nulidad del acuerdo impugnado por ser contrario a la ley , sino una suerte de nulidad de parcial, declarando solo nula la exención , cuando la contravención por el acuerdo de la ley determina su nulidad total , pero no que esta Sala determine la nulidad de la exención manteniendo la validez del acuerdo , fijando este Tribunal la forma de reparto , lo que es inadmisible , no puede esta Sala suplir a la Junta y decidir que reparto es más adecuado a los intereses de la comunidad , ello sin contar con que además ello afectaría también afectaría los restantes copropietarios. Y segundo, porque aun cuando se entendiera que lo que se pretendía era la nulidad del acuerdo por ser la exención contraria a la ley, y por ende el acuerdo, tal cuestión , la conformidad del acuerdo a la ley que declara la sentencia de instancia , había sido consentida y por ello debe permanecer inmutable.

8.- Rectificaremos no obstante , sin que ello suponga estimación alguna del recurso el error material contenido en la sentencia que en su fallo incluye a Dª. Gabriela como demandante y esta no fue parte en el proceso, al haber desistido la misma con anterioridad al emplazamiento de la demandada , y así , el decreto de admisión , esta no figura como parte actora.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer a los apelantes las costas de esta alzada ( art.-398 LEC)