Sentencia Civil 191/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 811/2021 de 20 de abril del 2023

PRIMERO: Planteamiento del litigio .- Recurre el demandado Don Cesareo, como heredero universal del fallecido Don Pelayo, la sentencia de primera instancia que le imputa un incumplimiento esencial y grave del contrato concertado por el finado con los actores, Doña Marisa y Don Eliseo, que funda la resolución del citado contrato (si bien tal resolución peticionada en la demanda no es declarada en el fallo de la sentencia), condenado al demandado a pagar a los actores las arras dobladas, esto es, la suma de 20.000 euros.

Sostiene sustancialmente el recurrente que la sentencia comete un error de calificación al considerar perfeccionado un contrato de compraventa y al calificar las arras pactadas como penales, cuando debían considerarse penitenciales. Mantiene que hay un error en la valoración de la prueba, pues la parte demandada, ni incumplió el contrato, ni desistió unilateralmente del mismo. Se sostiene que, si no llegó a verificarse el otorgamiento de la escritura pública de venta, fue por muerte del vendedor antes de la fecha señalada como fin del plazo del otorgamiento y una persona fallecida no puede incumplir ni considerarse desistida del contrato. Concurre fuerza mayor. No puede imputarse ningún incumplimiento al apelante por cuanto el hecho de que no se pudiera firmar la compraventa antes del plazo estipulado de 31 de enero de 2019 obedecía a una sencilla, pero muy triste, razón ajena a la voluntad de las partes, y es que el Sr. Pelayo había fallecido el 5 de enero de 2019. El fallecimiento de cualquier persona puede preverse o no, pero es inevitable, de ahí que no puede imputarse a la parte apelanteincumplimiento de contrato por no otorgar la escritura pública de compraventa en el plazo máximo fijado para ello (hasta el 31 de enero de 2019) toda vez que al vendedor se lo impidió su muerte ocurrida casi unmes antes (5 de enero de 2019). Una vez se decretó el archivo del procedimiento anterior por falta de legitimación pasiva, (al haber demandado a un fallecido a pesar de que, como demuestra el audio de la grabación aportada de adverso, sabían los actores que el vendedor había fallecido), la parte demandada quiso dar cumplimiento alcontrato y vender la finca objeto del contrato de arras. El apelante, por tanto, tan buen punto fue declarado heredero y aceptó la herencia quisocumplir con el deseo de su padre, pero se encontró un procedimientoordinario que le impidió citar a la vendedora para la firma, donde para mayor abundamiento, al igual que ahora, se exigía una indemnización de 20.000 euros por un incumplimiento que nunca existió. Es entonces cuando fue la actora quien incumplió el contrato de arras al no comparecer en la notaría cuando fue citada para ello. El suplico del recurso peticiona: A) Se desestime íntegramente la demanda, absolviendo al demandado de los pedimentos de la actora con imposición de las costas generadas a la parte actora; B) Subsidiariamente, se solicita que para el caso que se establezca la devolución de las arras, la cuantía máxima a devolver sea de 3.000 euros, en aplicación del artículo 1.154 Cc. C) De forma subsidiaria a la anterior, se acuerde condenar al apelante únicamente al pago de la cantidad de 10.000 euros.

La parte apelada se opone al recurso y solicita su íntegra desestimación, con imposición de costas de la alzada a la parte apelante.

SEGUNDO: Relación de hechos relevantes para la resolución del recurso - Incumbe realizar una serie de consideraciones sobre los hechos que fueron reconocidos o han quedado probados en función de la revisión de la prueba practicada por parte de este Tribunal de apelación, siendo que ciertos hechos relevantes han sido omitidos por la resolución recurrida, tal y como pone de manifiesto el recurso de apelación.

Tal y como acredita el documento 1 de la demanda en fecha 21 de diciembre de 2018, Don Pelayo concertó con los actores, Doña Marisa y Don Eliseo, un contrato por el que primero se obligaba a vender y los segundos a comprar la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Falset, apartamento número NUM001 del EDIFICIO000, radicado en la URBANIZACION000, de Hospitalet de lŽInfant. Se pactó un precio de 60.000 euros, entregando la parte compradora como paga y señal la cantidad de 10.000 euros. La estipulación tercera del contrato establecía que la escritura se otorgaría en fecha máxima de 31 de enero de 2019 y en una notaría que se indicaba expresamente, avisando la parte vendedora a la compradora con 5 días de antelación de la fecha y hora del otorgamiento.

El pacto sexto del contrato establecía que: " Si llegada la fecha máxima de escritura pública 31 de enero de 2019, la compraventa no se realizara por causas imputables a la parte Compradora, ésta no tendría derecho a devolución alguna sobre lo entregado "a cuenta", renunciando, a la vez, a cualquier posible indemnización. Por su parte, si la compraventa no se efectuase por motivos imputables a la parte Vendedora, la misma deberá devolver a la parte Compradora la cantidad recibida como "paga y señal" (10.000 €) más la misma cantidad (10.000 €) en concepto de indemnización."

Tal y como consta en el certificado de defunción aportado como documento 1 de la contestación el vendedor no pudo concurrir al otorgamiento de escritura pública de compraventa dentro del término máximo señalado en el contrato por fallecimiento antes de esa fecha, concretamente el 5 de enero de 2019.

Sin que conste acreditado un conocimiento anterior, la parte compradora tuvo conocimiento del fallecimiento del vendedor sobre principios de febrero de 2019, por indicación de quien fue Secretaria del fallecido, Doña Florinda, tal y como reconoce el actor Sr. Eliseo en juicio.

Reseña la testigo Doña Josefina, que gestionó los trámites de testamentaría, que tras recabarse certificación del Registro General de Actos de Última Voluntad y solicitarse copia auténtica del testamento, la notaría les comunicó la recepción del testamento y en ese momento, sobre principios de abril de 2019, tuvo conocimiento el demandado Cesareo que había sido designado heredero universal de su padre, Don Pelayo.

Tal y como acredita el documento 5 de la demanda en fecha 23 de abril de 2019 el demandado Don Cesareo recibe un burofax que se dirigió el 17 de abril de 2019 a su fallecido padre ( a pesar de que los actores ya sabían de su muerte) y que consta aportado como documento 4 de la demanda , en que se refería el contrato de arras de 21 de diciembre de 2018, el transcurso del plazo máximo fijado en el contrato para otorgar la escritura, la falta de otorgamiento por incumplimiento imputable a la vendedora y se daba un plazo de 5 días para que Don Pelayo cumpliese lo estipulado en el pacto tercero del contrato de arras o se aviniese a reintegrar los 10.000 euros entregados a cuenta y otros 10.000 como indemnización.

No consta acreditado que el demandado tuviera conocimiento de la existencia del contrato relativo al apartamento número NUM001 del EDIFICIO000 antes de la recepción de este burofax el 23 de abril de 2019. Niega tal conocimiento el propio demandado en la vista y corrobora su falta de conocimiento la testigo Doña Josefina, que alude incluso a que solo dispusieron de un ejemplar del contrato con reproducción de sus cláusulas al recibir la primera demanda contra el fallecido Don Pelayo que consta fechada en julio de 2019.

Advera la escritura de 4 de julio de 2019, aportada con la contestación, que la herencia fue aceptada a beneficio de inventario por el designado heredero universal Don Cesareo en fecha 17 de mayo de 2019, pero no se verificó inventario de los bienes de la herencia y se verificó su adjudicación hasta la aludida escritura de 4 de julio de 2019. Se da la circunstancia de que, tal y como consta en la aludida escritura de inventario y adjudicación, la vivienda objeto de venta, apartamento número NUM001 del EDIFICIO000, había sido legada a la hija de Don Pelayo, Doña Valentina, habiéndose autorizado a la legataria a tomar posesión por sí misma de ese inmueble y otros bienes legados.

En fecha que no ha podido acreditarse, pero que en todo caso la testigo Sra. Josefina determina como posterior a la recepción del burofax remitido por la parte actora al fallecido Don Pelayo y que recibió el demandado el 23 de abril de 2019, se mantuvo una conversación entre la aludida asesora del demandado y el demandante Sr. Eliseo, cuya grabación no impugnada ha sido aportada a la litis. En tal conversación se puso de manifiesto por la Sra. Josefina, además de la capacidad limitada del vendedor y la falta de conocimientos necesarios por parte de quien gestionó la venta, que existía un problema con el suministro de agua y luz a la vivienda, que no tenía acometidas independientes, siendo que la titularidad del suministro no correspondía al vendedor, sino a la empresa ARRENDAMIENTOS Y SERVICIOS. Esta empresa, dijo la Sra. Josefina, había procedido a cortar el suministro a todas las viviendas que no fueran de su propiedad, siendo necesario que se ejecutara una acometida independiente de agua y luz para la finca, lo que podía generar problemas con el Ayuntamiento. Como se reconoce por la Sra. Josefina que el Sr. Pelayo no informó de este problema a los compradores, se les ofreció la posibilidad de poner fin al contrato y reintegrarles los 10.000 euros que habían pagado a cuenta. Cuando el actor indicó que había tenido unos gastos adicionales de tasación y consulta de abogado, el ofrecimiento de la Sra. Josefina para liquidar el contrato se incrementó, sumando a la devolución de los 10.000 euros entregados como arras, el pago de 400 euros del coste de la tasación para obtener la financiación y el coste de la consulta a un abogado. Por tanto, se pone de manifiesto la voluntad inequívoca del sucesor del vendedor, tras recibir en abril de 2019 el requerimiento por burofax, de no mantener la vinculación por el contrato y liquidar las relaciones entre las partes sin prorrogar el plazo máximo estipulado para el otorgamiento de escritura pública. En esa conversación grabada el demandante, lejos de oponerse al fin de la relación contractual, manifestó que ya diría algo y la asesora del demandado quedó a su disposición.

Y la respuesta que consta verificada al ofrecimiento de la parte demandada, conociendo perfectamente los actores que el vendedor en contrato privado había fallecido, fue la interposición de una demanda fechada el 2 de julio de 2019 contra el finado Don Pelayo, demanda que fue admitida a trámite en decreto de 18 de julio de 2019 y dio lugar a los autos de juicio ordinario 763/2019 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Reus . En la citada demanda, acompañada como documento 3 de la contestación, se omitía deliberadamente el conocimiento que tenía la parte compradora del fallecimiento del vendedor y se indicaba que no se había otorgado escritura de compraventa por causa imputable a la parte vendedora. También se omitía el ofrecimiento de liquidación del contrato que había recibido la parte compradora tras su requerimiento de abril de 2019. Se pedía la resolución del contrato de arras y la condena del demandado Don Pelayo a la suma de 20.000 euros, más intereses y costas. Por tanto, inequívocamente la parte compradora manifestó el 2 de julio de 2019 en que está fechada la demanda su voluntad de no consumar la compra, pues instaba la resolución del contrato.

Por auto de 12 de noviembre de 2019 se acordó el archivo del procedimiento ordinario entablado al haberse dirigido la demanda contra una persona fallecida, que carecía de personalidad jurídica, refiriendo la posibilidad de entablar nueva demanda contra los sucesores del fallecido.

Tal y como acredita el burofax remitido por la parte demandada en fecha 20 de enero de 2020 y recibido por la parte actora (documento 6 de la demanda), tras el archivo de la primera demanda, se insta al cumplimiento del contrato de arras de 21 de diciembre de 2018 convocando a los actores al otorgamiento el 28 de enero de 2020 en una notaría de Cambrils. Los demandantes no acudieron a la notaría, extendiéndose acta de incomparecencia que se acompaña como documento 6 de la contestación.

En la contestación a esta comunicación la parte actora refiere que el plazo máximo para el otorgamiento expiró el 31 de enero de 2019 y la escritura no se otorgó por causa imputable a la vendedora, tratándose en múltiples ocasiones de otorgar escritura pública sin que se verificase el otorgamiento.

Al día siguiente de la fecha señalada unilateralmente por la parte demandada para el otorgamiento, se presenta por Doña Marisa y Don Eliseo la demanda que ahora nos ocupa, instando la resolución del contrato de arras y la condena de Don Cesareo a la suma de 20.000 euros, intereses desde la reclamación judicial y costas.

TERCERO: Naturaleza del contrato celebrado y pacto de arras penales .- Y expuestos los hechos que anteceden, fruto del examen de la prueba por la Sala, impugna la parte recurrente el pronunciamiento de la sentencia dictada en el sentido de que se concertó entre el difunto padre del demandado y los actores un contrato de arras penitenciales y no se perfeccionó propiamente un contrato de compraventa con un pacto de arras penales, como concluye la resolución dictada.

Lo cierto es que, con carácter general y como dijimos en la sentencia de esta Sala de 23 de julio de 2020, recurso de apelación 1082/2018, el pacto de arras se inserta como pacto accesorio en una compraventa perfecta y válida y no se configura como contrato independiente. Como señala la SAP de Barcelona, sección 13, del 16 de abril de 2020 ( ROJ: SAP B 2676/2020 Sentencia: 126/2020 Recurso: 980/2018), las arras suponen, en todo caso, la entrega de una cantidad de dinero en un contrato, cuya función, alcance y eficacia (según sean penitenciales ex art. 1454 CC o artículo 621-8.2 CCCAT, confirmatorias del artículo 621-8.1 CCCAT o penales), depende de la voluntad de las partes, plasmada en el contrato, a la que puede llegarse a través de las normas de interpretación, arts. 1281 y ss CC. Y se entregan en el contexto de un contrato perfecto y válido, precisamente en el momento de la perfección o entre la perfección y la consumación y no puede entenderse la existencia de un contrato de arras previo al de compraventa o desligado de éste. El pacto arral no es un contrato autónomo, sino un pacto accesorio y natural del contrato. Dice la Jurisprudencia: "[L]as arras son una garantía que se añade al contrato de compraventa, no es un contrato de arras como se dice en la instancia, sino un contrato de compraventa en documento privado, que incluye esta garantía, como verdadera cláusula penal" ( STS 1ª 250/2015, de 5 de mayo) y " Las arras son una garantía del cumplimiento de un contrato (o de un precontrato); son un medio de protección del cumplimiento de obligaciones derivadas del mismo, normalmente es el de compraventa, pero puede ser añadido a cualquier otro contrato y precontrato" ( STS 1ª 175/2012, de 21.de marzo ).

Y puede concluirse, como hace la sentencia impugnada, que en fecha 21 de diciembre de 2018 se celebró entre los actores y el fallecido Don Pelayo un contrato de compraventa perfecto y válido. Así resulta del documento 1 de la demanda que en virtud del contrato celebrado Don Pelayo se obligaba a vender y los apelados se obligaban a comprar una finca perfectamente individualizada, finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Falset, apartamento número NUM001 del EDIFICIO000, radicado en la URBANIZACION000. Se fijaba el precio de 60.000 euros, la atribución de los gastos de otorgamiento e inscripción, así como del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales a la parte compradora y la plusvalía municipal a la parte vendedora y se fijaba como fecha máxima para el otorgamiento de la escritura pública el 31 de enero de 2019 en una notaría concreta y determinada.

Concurren todos los elementos para considerar concurrente un contrato perfeccionado, consentimiento, objeto y causa, de acuerdo con el art. 1261 del Código Civil. El artículo 621-1 CCCAT reseña que la compraventa es el contrato por el que el vendedor se obliga a entregar un bien conforme al contrato y a transmitir su titularidad, ya sea del derecho de propiedad o de los otros derechos patrimoniales, según su naturaleza, y el comprador se obliga a pagar un precio en dinero y a recibir el bien. En este caso tales obligaciones están asumidas en el contrato celebrado, determinado el objeto vendido, el precio y el término máximo en que debe consumarse el contrato con el otorgamiento de escritura pública . Tal y como señala el art. 1450 del Código Civil español y en conclusión que también es aplicable al ámbito territorial de esta Comunidad Autónoma: "La venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado". Por tanto debe desestimarse el pretendido error de calificación jurídica de la sentencia impugnada y efectivamente llegó a celebrarse un contrato privado de compraventa.

Señala el recurrente que existió un pacto de arras penitenciales. En el ámbito del derecho común establece el art. 1454 del Código Civil que si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compraventa, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas. Este precepto se refiere concretamente a las llamadas arras penitenciales, que permiten desistir del contrato mediante su pérdida por el comprador o su restitución doblada por el vendedor. Análoga regulación contiene la norma en este caso aplicable, que es el artículo 621-8.2 CCCAT, pues pactadas expresamente arras penitenciales, el comprador puede desistir del contrato perdiendo la cantidad entregada y si desiste el vendedor debe reintegrar las arras duplicadas, (si bien no hay pérdida de las arras por el comprador en el supuesto previsto en el artículo 621- 49 CCCAT de desistimiento justificado por falta de obtención de financiación bancaria). Las arras pueden ser confirmatorias en que la cantidad entregada es un anticipo o parte del precio. A ellas hace referencia el artículo 621-8.1 CCCAT al indicar: " La entrega por el comprador de una cantidad de dinero al vendedor se entiende hecha como arras confirmatorias, es decir, en señal de conclusión y a cuenta del precio de la compraventa". Las arras pueden ser, finalmente, una garantía del cumplimiento o arras penales, que se pierden si el contrato se incumple, pero no permiten desligarse de la relación contractual.

Como señalan la Sentencia del Tribunal Supremo de 20-5-2004 y la de 24-10- 2002, nº 1016/2002, las arras penitenciales son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Reiterada Jurisprudencia ha establecido que es necesario para la aplicación del art. 1454 del Código Civil, que es precepto de naturaleza dispositiva, que las arras se pacten expresamente como penitenciales ( SSTS de 12 de diciembre de 1991, 31 de julio de 1992 u 11 de diciembre de 1993, entre otras muchas). Es reiterada la jurisprudencia que entiende que las arras penitenciales o de arrepentimiento, tienen un carácter excepcional, siendo necesario que se manifieste de forma precisa e inequívoca la voluntad de las partes de dar tal carácter y efectos a las cantidades entregadas, pues en la duda, de haber mediado arras, debe interpretarse como arras confirmatorias y como anticipo del precio. Esta doctrina ha tenido expresa consagración en el CCCAT, pues el artículo 621-8.1 CCCAT exige que las arras penitenciales estén pactadas expresamente.

Cabe recordar que: " El empleo de la palabra señal no supone necesariamente que su entrega permita la separación sin más del contrato, pues puede ser entendida como un anticipo del precio. " ( STS 1ª 424/2013, 21 de junio). Cuando se habla de "paga y señal" no significa que se trate de arras penitenciales, pacto que nunca se presume y que no viene acreditado por la prueba practicada. Y como también concluye la sentencia de instancia el tenor del contrato permite hablar de un pacto de arras penales. Así se alude a que, si llegada la fecha máxima pactada para el otorgamiento, no se otorgase la escritura pública por causas imputables a la compradora perderá la cantidad de 10.000 euros entregada como arras y si la falta de otorgamiento es debida a motivos imputable a la vendedora debe restituir la suma de 10.000 euros entregada como paga y señal y otra suma de 10.000 euros en concepto de indemnización. Precisamente que se utilice el término indemnización también apunta a la pérdida de las arras o su restitución doblada por incumplimiento del contrato.

CUARTO: Inexistencia de incumplimiento del contrato que funde la resolución y la aplicación de la cláusula penal. Fuerza mayor. Inexistencia de desistimiento unilateral de la parte compradora.- Sostiene la parte recurrente que no puede imputarse a la parte demandada un incumplimiento que funde la resolución al amparo del artículo 1124 del Código Civil y justifique que deba reintegrar las arras dobladas, siendo la muerte del vendedor días antes de que venciese el término fijado en el contrato para el otorgamiento un suceso imprevisible e inevitable que constituye causa de fuerza mayor.

Cierto es que, como resulta del tenor literal del contrato de compraventa concertado ambas partes establecieron que debía otorgarse la escritura en un plazo que vencía el día 31 de enero de 2019, sin que estuviera prevista una prórroga del término para la consumación del contrato. Y es lo cierto que el fallecimiento del vendedor el 5 de enero de 2019, solo 26 días antes del día final previsto para otorgamiento, determinaba la práctica imposibilidad de consumar la operación en plazo, sin que tal imposibilidad fuese imputable a ninguna de las partes. Así no llegó a aceptarse la herencia por el demandado hasta la escritura de 17 de mayo de 2019 y no se otorgó la escritura con inventario de los bienes de la herencia y su adjudicación hasta el 4 de julio de 2019. Como puso de manifiesto la testigo Josefina el demandado no tuvo conocimiento efectivo de su condición de heredero hasta que se recibió el último testamento en la notaría, a principios de abril de 2019 y de la declaración de la testigo no desvirtuada por prueba alguna se evidencia de que el demandado no tuvo noticia de la venta que había hecho su padre de uno de los muchos inmuebles que integraban su patrimonio hasta la recepción del burofax remitido por la parte actora el 23 de abril de 2019. Por si fuera poco, el inmueble objeto de venta había sido objeto de legado a favor de la hermana del heredero, Doña Valentina, que evidentemente tenía interés en la consumación de la operación. En definitiva, en el reducido espacio de 26 días desde el fallecimiento al vencimiento del plazo para el otorgamiento no puede imputarse al demandado, como heredero del vendedor, incumplimiento esencial y grave del contrato que pueda fundar la resolución. La imposibilidad del otorgamiento fue efectivamente debida a un suceso de fuerza mayor.

El Art. 1105 del Cc determina que nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueren inevitables. Como señala la SAP de Zaragoza, sección 20, del 08 de marzo de 2023 ( ROJ: SAP M 2942/2023 - ECLI:ES:APM:2023:2942 ) Sentencia: 103/2023 Recurso: 722/2022 el concepto de fuerza mayor debe aplicarse únicamente a todo acontecimiento inesperado, pero que a pesar de que se quiera prevenir, resulta imposible resistirlo. O lo que es lo mismo, es lo que no puede preverse, o que, aun previéndose, resultaría inevitable o irresistible; es decir, que procede exclusivamente de un acontecimiento impuesto y no previsto, ni previsible, insuperable e inevitable y extraño al ámbito de la actividad de que se trate, y en la que irrumpe como un obstáculo externo. En este caso la muerte del vendedor muy pocos días antes del vencimiento del plazo señalado en el contrato para la consumación de la venta es un suceso de fuerza mayor, que se presenta como imprevisible en cuanto a su fecha para las partes al concluir el contrato y en todo caso inevitable. Y tal muerte, como suceso ajeno a las partes, en todo caso inevitable, imposibilitó la consumación del contrato de compraventa perfeccionado, siendo además que el heredero no conoció que había sido designado heredero universal hasta abril de 2019 y no supo de la venta hasta el 23 de abril de 2019, tomando conocimiento de las condiciones concretas de la venta con ocasión de la demanda entablada en julio de 2019, como reseña en juicio la testigo Sra. Josefina.

Y es lo cierto que el propio contrato fijó como fecha, en que vencía la obligación de la parte compradora de pagar el precio y de la parte vendedora de verificar la entrega y transmitir el dominio con el otorgamiento de escritura pública, el 31 de enero de 2019 y la propia cláusula sexta preveía qué ocurría en el caso de que llegado el vencimiento no se hubiera otorgado la escritura: la pérdida de las arras si la falta de otorgamiento era imputable a la parte compradora y la restitución doblada si era imputable a la parte vendedora. Pero lo cierto es que la falta de otorgamiento no fue imputable a ninguna de las partes, sino a un suceso de fuerza mayor: la muerte del vendedor. Y en esta situación no podía considerarse prorrogado el plazo reseñado por las partes para otorgar escritura de manera automática o a voluntad de una sola de ellas. Se requería un nuevo consenso entre los compradores y los sucesores del vendedor, sin olvidar además que el inmueble en cuestión había sido objeto de legado a una persona que en momento alguno consta requerida. El acuerdo de prórroga del plazo de otorgamiento no llegó a verificarse y la postura adoptada por la parte demandada, tras un requerimiento de los actores por burofax en que ya se imputaba un incumplimiento que daría lugar al pago de 20.000 euros si no se otorgaba la escritura fuera de plazo, fue inicialmente la de no conceder nuevo plazo para el otorgamiento, sino poner fin a la relación contractual ofreciendo a la parte compradora restituirle los 10.000 euros entregados y además abonarle los gastos de tasación y de consulta a un abogado. No se opuso inmediatamente la parte compradora a este ofrecimiento, como resulta de la grabación de la conversación telefónica, sino que comunicó que daría una respuesta que no consta dada extrajudicialmente. Por el contrario, la respuesta fue entablar una demanda indebidamente dirigida a un vendedor que ya se conocía fallecido, instando la resolución del contrato, con lo que nulo interés se tenía por los actores el 2 de julio de 2019, en que se fechó esta demanda, en consumar el contrato. Y una vez que se archivó este procedimiento contra un fallecido en noviembre de 2019 abriendo la posibilidad de nueva demanda contra sus herederos y prácticamente un año después del vencimiento del plazo para el otorgamiento, la parte demandada convocó a un otorgamiento señalado para el 28 de enero de 2020, conociendo que la parte compradora no tenía ya interés en consumar la venta, pues no en vano había instado la resolución en una primera demanda. Esta manifestada voluntad de otorgar escritura pública contradice además la postura inicial de la parte demandada comunicada a la actora tras la recepción del burofax de abril de 2019 que era no consumar la venta.

En definitiva, no existió consenso de las partes en prorrogar la duración del plazo del otorgamiento y debe exclusivamente examinarse si un contrato que ambas partes han manifestado no querer consumar (la parte demandada en la inicial conversación telefónica y la parte actora en la demanda de 2 de julio de 2019), no pudo consumarse el 31 de enero de 2019 por causa imputable a alguna de las partes. Debe considerarse que ninguna de las partes incumplió el contrato, sino que este no pudo consumarse con el otorgamiento de escritura pública por un suceso sobrevenido de fuerza mayor. Por tanto, la parte vendedora no debe restituir las arras dobladas, abonando la indemnización adicional de 10.000 euros, pues no se pudo otorgar escritura por causa a ella no imputable y las arras penales constituyen una sanción al incumplimiento. Ni tampoco cabe considerar, como se pretende, que la parte demandante desistió unilateralmente del contrato y debe perder las arras al no concurrir a una convocatoria realizada un año después de la fecha señalada en el contrato y habiendo perdido justificadamente el interés en la compra. Ello al margen de que, como dice la sentencia, se pretende la pérdida de las arras por la compradora sin instar la resolución del contrato formulando reconvención.

Al margen de que el fallo de la sentencia, aunque justifica la resolución del contrato de arras, luego no declara la resolución en el fallo y esta omisión no ha sido objeto de petición de complemento por la parte actora, debe considerarse que simplemente el contrato no se cumplió temporáneamente por un suceso de fuerza mayor, las partes no convinieron la prórroga del plazo del otorgamiento, ni ninguna de ellas insta en este proceso la vigencia y cumplimiento del contrato, con lo que frustrándose la consumación por causa no imputable a ninguna de las partes, el efecto debe ser la estimación parcial del recurso rechazando la pretensión de resolución por incumplimiento y condenado a la parte demandada exclusivamente a restituir a la parte actora la suma de 10.000 euros entregada por los actores a la perfección del contrato, con devengo del interés legal desde la interposición de la demanda hasta la sentencia de primera instancia y del interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el pago, de acuerdo con los artículos 1108 del Código Civil y 576 de la LEC. Ningún motivo tiene la parte demandada para retener los 10.000 euros que se le entregaron como paga y señal de una venta que no ha llegado a consumarse.

La sentencia impugnada considera especialmente relevante el burofax aportado como documento 4 de la demanda para cifrar la voluntad de cumplir de la parte actora y el incumplimiento de la demandada que funda la resolución. Pues bien, es cierto que la parte actora dirigió formalmente un burofax que se recibió por el demandado el 23 de abril de 2019 y estaba dirigido a sabiendas a un fallecido que no podía contestarlo, con lo que se avala su carácter artificioso. En todo caso se recibió por el designado heredero cuando aún no se había aceptado la herencia (que no resultó aceptada hasta el 17 de mayo de 2019). En lugar de instar a una negociación de un nuevo plazo de otorgamiento, pues el pactado había vencido, fijaba esta comunicación un reducido plazo de cinco días para que se manifestase por el destinatario si se cumplía la cláusula tercera del contrato de arras, lo que era textualmente imposible porque había pasado el 31 de enero de 2019 señalado en dicha cláusula, o la parte demandada se aviniese a abonar 20.000 euros por considerar producido un incumplimiento inexistente. Y es lo cierto que la parte demandada contestó verbalmente a ese requerimiento proponiendo poner fin al contrato que no había podido consumarse por la muerte del vendedor, restituyendo los 10.000 euros e incluso abonado los gastos de la operación, de tasación y consulta a un abogado, a la parte compradora. La respuesta fue una demanda en que ya se instaba la resolución. En definitiva, no mediando convenio de prórroga del plazo señalado en el contrato para otorgar escritura ambas partes manifestaron su voluntad de no consumar la operación antes de la presente demanda y el efecto debe ser que el demandado restituya los 10.000 euros que recibió el causante de los actores.

Debe estimarse parcialmente el recurso y condenar al demandado a pagar los actores la suma de 10.000 euros (petición subsidiaria del escrito de apelación), sin moderación alguna al implicar la restitución de prestaciones que supone la falta de consumación de la operación por fuerza mayor, pero también con condena a los intereses legales en los términos antedichos, pues la suma de 10.000 euros ya era indubitadamente debida cuando se interpuso la demanda.

QUINTO: Costas .- La estimación parcial de la demanda supone que no se verifique pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, de acuerdo con el art. 394.2 de la LEC.

La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga pronunciamiento sobre las costas de la alzada, de conformidad con el art. 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.