Sentencia Civil 377/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 1121/2022 de 20 de junio del 2024

PRIMERO: Planteamiento del litigio y recursos de apelación deducidos .- En la demanda rectora del proceso DOÑA Josefina dirigió acción de responsabilidad contractual y extracontractual contra MIRCOBO, S.L, franquicia de las Clínicas DORSIA en Tarragona y contra el cirujano DON Justiniano en reclamación de la suma de 159.013,11 euros de daños y perjuicios, intereses legales desde la interposición de la demanda y costas. La demanda relataba las cinco intervenciones quirúrgicas a las que había sido sometida la actora por el DR. Justiniano en la Clínica gestionada por MIRCOBO, S.L, comenzando con la ejecución de mastopexia bilateral y aumento de pecho con implantación de prótesis mamarias el 17 de septiembre de 2015, imputando al facultativo, de acuerdo con la pericial del Dr. Jose Pablo, mala praxis en la ejecución de los bolsillos en que se alojaban las prótesis, que estaban ejecutados demasiado amplios, lo que permitía la rotación de las prótesis y la caída de los pechos o ptosis mamaria. También se reputó imprudente la colocación en la tercera intervención el 12 de agosto de 2016 de prótesis de mayor tamaño, cuando ya se habían revelado problemas postoperatorios. Se aludía también en la demanda a la falta de realización de pruebas preoperatorias, el "test del pellizco" o el estudio ecográfico preoperatorio o ecotest.

MIRCOBO, S.L, contestó a la demanda oponiéndose a la misma y vino a negar su legitimación pasiva al no poderle ser imputada responsabilidad por hecho ajeno, en la medida en que el DR. Justiniano prestaba sus servicios de forma autónoma y bajo su exclusiva responsabilidad. Se indicó que la paciente fue adecuadamente informada de los riesgos mediante los consentimientos informados y que la publicidad de DORSIA invocada en la demanda no implicaba garantía alguna de resultado. Las complicaciones surgidas tras las intervenciones fueron propias de la cirugía empleada y estaban relacionadas con las características de la piel de la paciente, que no podían preverse. Las decisiones quirúrgicas relativas a la colocación de la prótesis, tamaño de las mismas y técnica empleada fueron las adecuadas y razonables para cumplir con el objetivo pretendido por la paciente y los antecedentes que entonces eran conocidos. La pérdida de elasticidad y las estrías dependían de factores fisiológicos y la caída de la mama y su deformidad fueron solventadas. La cicatrización depende de cada paciente, fue un riesgo informado y el hábito tabáquico de la paciente influía en esa cicatrización. Subsidiariamente se alegó pluspetición respecto a una serie de conceptos reclamados o su cuantificación y se pidió la absolución de la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

La defensa del DR. Justiniano también se opuso a la demanda e interesó su íntegra desestimación. La demandante fue adecuadamente informada de los riesgos y se aplicaron correctamente todos los medios al alcance de la cirugía para obtener un resultado satisfactorio y ello a pesar de la imprevisible laxitud que presentó la piel de la paciente. Las complicaciones fueron inevitables y resultaron debidamente informadas. Se indicó que la pericial era de un médico no especialista sin conocimientos en la materia y era errónea técnicamente. Se produjo un agrandamiento del bolsillo de forma progresiva por la imprevisible laxitud de la piel de la paciente y se niega la ejecución de un bolsillo demasiado grande por impericia o descuido del cirujano. La intervención de 12 de agosto de 2016 se dirigió precisamente a corregir los problemas de laxitud a la vez que se satisfacía el deseo de la paciente de contar con un pecho más grande, si bien finalmente se optó, ante la falta de resultado de la intervención anterior, colocar el 24 de octubre de 2017 implantes de menor peso con un resultado final objetivamente satisfactorio. La técnica fue correcta, el postoperatorio fue diligente y se pusieron a disposición de la paciente todos los medios de la ciencia médica, siendo las complicaciones imprevisibles en el caso concreto e inevitables y en todo caso adecuadamente informadas. También se aduce pluspetición y se solicitó la desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora.

Tras la audiencia previa y el juicio la sentencia dictada estima parcialmente la demanda, tras una exposición exhaustiva de las alegaciones de las partes. Desestima la falta de legitimación pasiva de MIRCOBO, S.L y verifica al hecho quinto una relación de hechos probados que se circunscribe a la intervención del facultativo demandado DR. Justiniano. También hace la sentencia referencia a la doctrina aplicable a la reclamación de responsabilidad médica y a la exposición de las periciales. Y en orden a la valoración de la prueba y sus conclusiones sobre responsabilidad, la sentencia indica que, aunque el perito de la parte actora no tenga la especialidad en medicina y cirugía estéticas, su credibilidad para el Juzgador es mayor que la de los dos peritos especialistas y ello porque el resultado alcanzado tras las cinco intervenciones quirúrgicas fue deficiente a la vista de las fotografías aportadas. Si bien se indica que no se acude a criterios de responsabilidad objetiva, se destaca el contenido de la publicidad de las clínicas DORSIA aportado con la demanda en que se presentaban como el número uno de cirugía de pecho. También se destaca, para considerar que el informe del perito de la parte demandante sea más verosímil y creíble, que es el Sr. Jose Pablo el perito que examinó personalmente a la actora y realizó un seguimiento exhaustivo de sus patologías, a diferencia de los peritos cirujanos plásticos que realizan un informe sobre el historial clínico y documentación. En orden a las razones de imputación de responsabilidad, la sentencia indica que, si bien puede considerarse como cierto que las pruebas preoperatorias consistentes en el "test del pellizco" y el estudio ecográfico preoperatorio (ecotest) que se proponen por el perito de la parte actora, según la sentencia, para averiguar el estado de la elasticidad de la piel, no se practican habitualmente y no son determinantes, era exigible un reconocimiento previo de la paciente que hubiera permitido detectar que la dermis en la zona de las mamas no determinaba como aconsejable una operación de las características de la realizada o, al menos, con los habituales medios o instrumentos empleados, máxime cuando pudo comprobarse que el problema persistía, siendo contrario a la lógica que habiéndose producido descolgamiento de la piel y rotaciones de la prótesis se colocasen prótesis de mayor tamaño y peso aunque la actora solicitara más volumen mamario. No resulta historia clínica previa a la intervención ni realización de pruebas conducentes a determinar la idoneidad o adaptabilidad de la piel a la técnica quirúrgica empleada. Tal omisión fue determinante de los negativos resultados estéticos finalmente producidos, siendo apreciable la mala praxis y la relación causal de la misma con los daños y perjuicios producidos. También se destaca que el hecho de que se hubiera firmado el consentimiento informado no exime de responsabilidad al facultativo. La firma en los documentos de consentimiento no permite considerar acreditado que la información fue suficiente. Se trata de documentos tipo o esteriotipados que incluyen tan extensa cantidad de riesgos y situaciones negativas que en la práctica eliminarían cualquier responsabilidad del facultativo de considerarse que esos riesgos se asumen por el paciente al firmar el documento. Ninguno de esos riesgos aparecía en los anuncios publicitarios. No consta que se advirtiera de las consecuencias de la laxitud de la piel. Los documentos de consentimiento informado utilizan letra pequeña y términos médicos especializados y no consta acreditadas las circunstancias de su firma, ni si hubiese sido necesaria la facilitación de información real y comprensible de los riesgos de la intervención. En orden a la valoración de los daños, opta sin embargo la sentencia por prescindir del informe del perito Sr. Jose Pablo y partir del informe de valoración del daño de la perito Sra. Dolores, reseñando que en la pericia acompañada a la demanda hay un doble cómputo de días de estabilización moderados, no es computable la cirugía en los términos propuestos por el perito de la parte actora y en febrero de 2017 consta un correcto resultado estético y la afectación de la sensibilidad del brazo, pero no en el complejo aureola-pezón. Se niega la existencia del cuadro depresivo mayor y el perjuicio estético está valorado en la pericial de la parte actora en 28 puntos, lo que se equipararía a la amputación de alguna extremidad o a la paraplejia. Se indemniza por 5 días de perjuicio personal particular grave, 207 días moderados y 617 básicos. También se indemnizan las intervenciones quirúrgicas, las secuelas de alteración de la sensibilidad en la extremidad superior y un perjuicio estético moderado y por pérdida de calidad de vida leve, en la suma total de 61.801,67 euros y se condena a los demandados solidariamente a la indicada suma y a los intereses legales desde la interposición de la demanda que serán los previstos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia.

Recurre MIRCOBO, S.L. Considera incorrectamente aplicable la doctrina sobre la responsabilidad por acto médico en la conclusión de la sentencia de dotar de mayor credibilidad al informe del perito de la parte actora por el resultado finalmente producido y aunque la sentencia considera no atendibles criterios de responsabilidad objetiva, luego los aplica "de facto", sin que sea aplicable la doctrina del daño desproporcionado. No puede deducirse la mala praxis de la mera constatación de un resultado insatisfactorio. Se aduce error en la valoración de la prueba al concluir la existencia de mala praxis ad hoc en la conducta médico asistencial enjuiciada. Al margen de no poder enjuiciarse la actuación médica por el resultado, tampoco el estado final debe calificarse de deficiente a la luz de las fotografías unidas al historial médico tras la última revisión del DR. Justiniano, sin que las fotos unidas al informe pericial de la parte demandada estén fechadas, además de realizarse desde enfoques o ángulos forzados. No puede prescindirse de la mayor especialidad en la materia y además experiencia práctica de los peritos de los demandados, adoleciendo de falta de rigor la pericial de la parte actora y siendo además las periciales de los peritos de las partes demandadas coincidentes, lo que también debe dotar a los informes de mayor credibilidad. A la hora de determinar la necesidad de pruebas preoperatorias para determinar la elasticidad de la piel la sentencia es contradictoria, al reseñar que no son habituales ni determinantes y luego termina exigiendo que había un deber de practicarlas. También se destaca el recurso que la propia pericial de la parte actora no hace reproche alguno sobre la ausencia de las pruebas como manifestación de mala praxis e incluso en el acto de la vista indicó el Dr. Jose Pablo que no se realizaban habitualmente o que no era imprescindible su práctica. No fundó la pericia de la actora en la omisión de estas pruebas la mala praxis profesional. Los dos peritos propuestos por los demandados reseñaron que no existen pruebas para valorar la laxitud de los tejidos y prever las complicaciones luego surgidas. La paciente fue correctamente valorada en el preoperatorio y las decisiones luego adoptadas tras la primera cirugía se ejecutaron para paliar las complicaciones surgidas, que fueron adecuadamente informadas y que aparecieron por los problemas de laxitud de piel. En conclusión, una valoración adecuada de la prueba practicada habría tenido que llevar a considerar que la cirugía estaba indicada y que no existen pruebas protocolizadas tendentes a medir o valorar el riesgo previo de laxitud de los tejidos, lo cual por otro lado es una condición propia e idiosincrática, que se conoce que existe, pero no puede preverse en casos o pacientes concretos. Se destaca que la sentencia no hace referencia al reproche sobre la técnica quirúrgica en que se fundaba la pericial de la parte actora. En todo caso se hace alusión a la prueba practicada, de la que se infiere que ha acontecido una complicación, ajena a la técnica, que es esta condición idiosincrática de la paciente de mayor laxitud de sus tejidos. El perito de la actora, dice el recurso, reconoce que las complicaciones en este caso detectadas pueden tener causas idiosincráticas, pero se inclina por creer que hay error de praxis, sin tampoco justificar nada que así lo oriente como causa más probable. Simplemente así lo considera y lo expone. Pero lo cierto es que era a la actora a quien tocaba probar esta mayor probabilidad de que fuera el error de la técnica la causa de la complicación, algo que está claro que no ha hecho, (en realidad, la sentencia de instancia ni se lo reconoce). Impugna también el recurso el pronunciamiento de la sentencia sobre el consentimiento informado y se mantiene su suficiencia en la información de los riesgos de la paciente. Se combate también la imputación de que no se informaba de los riesgos en la publicidad de Clínicas DORSIA. Se mantiene por la parte apelante MIRCOBO, S.L, la alegación de falta de legitimación pasiva y en orden al reconocimiento de la indemnización de 10.000 euros por pérdida de calidad de vida, que se reconoció en la sentencia, el mismo adolece de incongruencia porque no fue un concepto reclamado en la demanda. Se solicita en el recurso su estimación y la revocación de la sentencia con absolución de la demanda e imposición a la actora de costas de ambas instancias. Y subsidiariamente, y sólo para el hipotético caso de no acordarse la absolución de la apelante, interesa el recurso la estimación del mismo en el sentido expuesto en su alegación quinta, con expresa imposición de costas a la actora.

Interpone también recurso la representación del DR. Justiniano impugnando los pronunciamientos primero, octavo y noveno de la sentencia y adhiriéndose a la argumentación del recurso de MIRCOBO, S.L salvo en su alegación de falta de legitimación pasiva, considerando la sentencia ajustada a Derecho en ese extremo. Se impugna el pronunciamiento de derecho primero de la sentencia al reseñar que la demanda incluyó como imputación de mala praxis el no haber realizado pruebas preoperatorias. Se reseña que ni la demanda ni el dictamen pericial del perito de la parte actora incluían tal imputación. Esta imputación se introduce ex novo, de forma sorpresiva, en el acto del juicio oral, cuando en absoluto era objeto del debate. Y ello ha causado grave indefensión a la parte apelante, puesto que no ha podido aportar prueba alguna más específica sobre el "pinch test" y el ecotest. De hecho, en la demanda y en la pericial se parte de que esta paciente no tenía una laxitud especial, sino que consideran que al no tener tal laxitud la rotación de la prótesis sólo se pudo deber a falta de pericia al hacer un bolsillo excesivamente grande en la primera cirugía, e insistir en el error al colocar una prótesis excesivamente grande en la tercera cirugía, a pesar de ser esos los deseos de la paciente. Por tanto, si la demanda se fundamenta en la ausencia de laxitud excesiva, no tendría sentido que imputara la mala praxis por el hecho de no haber hecho estas dos pruebas con la finalidad de detectar la laxitud. Parece que el Juez, consciente de que no está incluido en el debate, ni en la demanda, ni en la pericial, como expreso reproche la falta de esas pruebas, conforme exige el art. 216 y 218 LEC, lo introduce en el resumen de las alegaciones de la demanda de forma incorrecta. Por tanto, se considera que debe retirarse del fundamento jurídico primero el párrafo señalado que alude a la falta de práctica de pruebas preoperatorias. Se considera concurrente un error en la valoración de la prueba y la concurrencia de incongruencia. Resulta una infracción del art. 218 LEC que la sentencia fundamente la condena en no estar probado que se hiciera el "pinch test" o el ecotest, siendo que este en ningún momento ha sido la causa del reproche al acto médico. De la simple lectura de los documentos de consentimiento informado, resulta que cumplen con todos los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia. Son los documentos consensuados por la sociedad científica, no hay otros mejores. Constan firmados por la paciente con la antelación suficiente, y constan descritas todas y cada una de las complicaciones que tuvo la paciente, sin excepción. Por tanto, constan explicadas las consecuencias de la laxitud de forma clara. Podríamos entender que el documento no estuvo suficientemente personalizado, si éste no hubiera recogido alguna complicación extraña no prevista en él. La sentencia claramente presume la mala praxis a partir del resultado, incurriendo en un ejercicio prohibido por la jurisprudencia en un régimen de clara responsabilidad subjetiva, esto es, que debe probarse la culpa del médico, sin que en ningún caso de una complicación, descrita por la literatura médica e informada, pueda inferirse mala praxis alguna. En cuanto a la imputación de la falta de pericia consistente en construir un bolsillo excesivamente grande desde la primera cirugía, de la práctica de la prueba ha resultado que esta aseveración es irracional y no apoyada en la ciencia médica. Como bien explicaron los peritos especialistas, Dres. Estanislao y Eulalio, si esto hubiera sido así, la prótesis se habría rotado o caído desde el inicio. El perito de la actora admitió expresamente que la colocación retromuscular inicial era la correcta. También admitió que fue correcto practicar una capsulorrafia y esperar que esta fuera efectiva, también admitió que colocar a la vez una prótesis más grande podía ayudar a fijar la prótesis y proyectarla -evitar la rotación-, siendo que esta era la voluntad expresa y manifestada de la paciente. En caso de no apreciarse la incongruencia el propio perito de la parte actora descartó el carácter exigible de las pruebas del "test del pellizo" y del ecotest y los Dres. Estanislao y Eulalio, explicaron de forma muy clara que la laxitud no se puede medir, que la resistencia o elasticidad de los tejidos es imposible de prever, y que ni el "pinch test" ni el ecotest son pruebas útiles y que deban utilizarse para ello. Son pruebas para medir el grosor del tejido mamario que nada tiene que ver, según explicaron los peritos de las partes demandadas, con la laxitud para prever una caída o rotación de la prótesis mamaria. No se han valorado las fotografías aportadas con la contestación de la parte apelante, de fecha 21 de febrero del 2018, y que representan el resultado final del Dr. Justiniano. Simplemente con valorar estas fotografías se puede apreciar que el resultado del Dr. Justiniano fue objetivamente mejor y satisfactorio para la paciente. De hecho, como bien recoge la sentencia, la paciente en ese momento estaba satisfecha. Por tanto, no es cierto que el resultado del DR, Justiniano fue defectuoso. En relación a todo el periodo posterior, interviene otro profesional y de modo que se rompe el nexo de causalidad. Por otra parte, no se considera coherente en la sentencia atender a la mayor credibilidad a la pericial del Sr. Jose Pablo que no es especialista en la materia de medicina estética, en contra del criterio coincidente de dos especialistas y, sin embargo, apartarse de su pericial en la materia que sí es especialista y, además, apartarse por mucho considerando que su valoración ha sido absolutamente irracional, parcial e incorrecta. Se manifiesta también incongruencia al concederse 10.000 euros por pérdida de calidad de vida, concepto no reclamado en la demanda. Se solicita la estimación del recurso y la íntegra desestimación de la demanda, con todos los pronunciamientos favorables conforme al art. 394 de la LEC.

La parte apelada se opuso a los recursos deducidos y solicitó la confirmación de la sentencia en todos sus extremos, con imposición a las partes apelantes de las costas de la apelación.

SEGUNDO: Falta de legitimación pasiva de MIRCOBO, S.L.- Por razones sistemáticas procede ocuparse de la falta de legitimación pasiva de MIRCOBO, S.L, que invocó tal demandada y en la que insiste en el recurso. Reseñó al respecto en su contestación que no se daban los presupuestos para reconocer la responsabilidad del artículo 1903 del Código Civil por cuanto que el DR. Justiniano prestaba sus servicios de manera autónoma y bajo su exclusiva responsabilidad en lo referente a las indicaciones, elección de la técnica y tratamiento del paciente. El DR. Justiniano facturaba sus servicios a la sociedad según los pactos estipulados por ambas partes. Se invoca en el recurso el contenido del contrato aportado a los autos concluido entre las partes demandadas, en el sentido de que el facultativo en la cláusula 2.7 de tal contrato asume la responsabilidad de todas y cada una de las intervenciones que realiza y debe dejar indemne a la Clínica de cualquier reclamación que los pacientes pudieran realizar.

Debe ratificarse la acertada decisión del Juzgado de Primera Instancia de considerar a MIRCOBO, S.L como legitimada pasivamente. Evidentemente y conforme al principio general de relatividad de los contratos del artículo 1257 del Código Civil no resulta oponible a la parte actora el contenido del contrato concluido entre el profesional médico que planificó y realizó la intervención y la entidad mercantil que explota el centro médico bajo cuya cobertura se verificó tal intervención. No es oponible a la actora concretamente la cláusula 2.7 invocada en el recurso que determina la responsabilidad del facultativo por las intervenciones que realice. Que la relación entre el médico y la sociedad demandada fuese mercantil o laboral es indiferente. La paciente acudió a demandar el servicio médico a MIRCOBO, S.L (DORSIA TARRAGONA Clínicas de Estética), que, como reza el contrato aportado a requerimiento de la parte actora, se dedica a comercializar diferentes tratamientos médicos de medicina estética y cirugía plástica, estética y reparadora. Fue MIRCOBO, S.L, la que eligió, entre los profesionales a su servicio o a su disposición, al DR. Justiniano para prestar la atención médica a la paciente. Como expresamente reconoce en contestación, fue la sociedad mercantil demandada la que presupuestó los servicios médicos y asistenciales que se iban a prestar a la actora. Y el importe de la asistencia sanitaria prestada a la que se imputa la infracción de la Lex Artis fue abonado a MIRCOBO, S.L, tal y como justifica el recibo de transferencia que se aporta como documento 5 de la demanda, con independencia de lo que la sociedad mercantil abonase al facultativo dinero por las intervenciones por él realizadas. La legitimación de MIRCOBO, S.L está basada en la culpa in eligendo o in vigilando.

Debe desestimarse el motivo de recurso y confirmarse la legitimación pasiva de MIRCOBO, S.L en el ejercicio de la acción indemnizatoria.

TERCERO: Improcedencia de la determinación de responsabilidad por el resultado finalmente obtenido.Criterios jurisprudenciales para el reconocimiento de responsabilidad médica .- Combate el recurso planteado por MIRCOBO, S.L y también en parte el recurso del codemandado, la conclusión de la sentencia impugnada por error en la aplicación de la Jurisprudencia, al considerar que debe optar con preferencia por el dictamen del perito médico de la parte actora, Dr. Jose Pablo, en lugar de por los dictámenes de los dos especialistas en cirugía estética, peritos de las partes codemandadas, porque la documental fotográfica aportada advera el deficiente estado en que quedó la paciente tras las cinco intervenciones realizadas por el Dr. Justiniano. Se indica que en las imágenes es fácilmente apreciable el deficiente estado en que quedó la zona operada, cuya mejora precisamente esperaba la paciente.

Como destaca la propia sentencia, la jurisprudencia ha evolucionando en la distinción entre medicina curativa y medicina satisfactiva en el sentido de que en ambas no puede establecerse una responsabilidad objetiva, ni una inversión de la carga de la prueba, sino que debe atenderse a los medios empleados y debe acreditarse la culpa, salvo que se haya garantizado el resultado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2010 declara respecto a la medicina satisfactiva o voluntaria:

" La distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible mantener en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuyas diferencias tampoco aparecen muy claras en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como una condición de bienestar en sus aspectos, psíquicos y social, y no sólo físico ( SSTS 30 de junio y 20 de noviembre 2009 ). Obligación del médico es poner a disposición del paciente los medios adecuados, y en especial ofrecerle la información necesaria, en los términos que exige la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, vigente en el momento de los hechos, teniendo en cuenta que los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y que la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas, especialmente la estética, son los mismos que los que resultan de cualquier otro tipo de cirugía: hemorragias, infecciones, cicatrización patológica o problemas con la anestesia, etc. Lo contrario supone poner a cargo del médico una responsabilidad de naturaleza objetiva en cuanto se le responsabiliza exclusivamente por el resultado alcanzado en la realización del acto médico, equiparando el daño al resultado no querido ni esperado, ni menos aún garantizado, por esta intervención, al margen de cualquier valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad, que, en definitiva, le impediría demostrar la existencia de una actitud médica perfectamente ajustada a la lex artis."

En parecidos términos la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2014 reseña que:

" La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )". Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013 )."

Por tanto cabe concluir que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 , 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014)". En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016.

Y equiparadas sustancialmente las exigencias para reconocer responsabilidad en los casos de medicina curativa y satisfactiva, conforme señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13, de 12 de julio de 2011, la responsabilidad médica supone la concurrencia de los siguientes requisitos:

(1) Acción u omisión voluntaria, no maliciosa, culpable e imputable a una persona determinada. Será una actuación facultativa del médico demandado que pueda valorarse objetivamente como contraria a las exigencias de dicha profesión, no tanto porque no se haya alcanzado el resultado propuesto, sino por la no puesta a disposición de los medios que eran exigibles.

(2) La realidad de un daño económicamente resarcible, probado en su existencia y cuantía. La existencia de un daño, que puede ser un resultado lesivo concreto o la frustración de unas expectativas, lo que se inscribe en el daño moral, que, de haberse actuado conforme a aquellas exigencias, eran esperables en cuanto a su obtención.

(3) La relación causal entre la acción u omisión y el daño, de forma que el daño sea consecuencia necesaria del hecho generador y sea objetivamente imputables a aquella actuación. Debe valorarse si el resultado lesivo es la realización del riesgo, que la pauta normativa de la conducta tiende a evitar.

(4) Reprochabilidad al autor fundada en la previsibilidad para éste del resultado, objetivamente vinculado a su comportamiento, de suerte que" puede decirse" que el autor actuó culpablemente.

Como decía la doctrina jurisprudencial enunciada más arriba la obligación del médico es una obligación de medios ("hacer alguna cosa", dice el art. 1088 CC) y tanto en el ámbito contractual de hacer o de actividad como en el ámbito extracontractual, implica garantizar al enfermo el empleo de los medios adecuados, proporcionándole todos los medios que requiera según el estado de la ciencia, y estén a disposición del médico, descartándose toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba. En las obligaciones de resultado el acreedor no tiene que establecer la culpa del deudor (basta que pruebe que el resultado prometido no se ha cumplido, de forma que el incumplimiento "habla por sí mismo"), de manera que, para exonerarse, el deudor debe probar una causa ajena (caso fortuito, fuerza mayor, conducta del paciente o intervención de un tercero) de forma que conste que actuó sin culpa y que se rompió el nexo causal. En las obligaciones de medios la carga de la prueba de la culpa pesa sobre el acreedor: debe acreditar que el deudor (médico) no se ha conducido con la diligencia debida es decir, debe probar la culpa o negligencia del médico ( STS. 8.9.1998 ).

Consecuentemente no es de aplicación a la actuación del médico, ni la presunción de culpa (la responsabilidad debe basarse en una culpa incontestable, patente), ni la inversión de la carga de la prueba admitidas para los daños de otro origen (SSTS. desde 15.2.1995). Al actor corresponde probar que el profesional incurrió en culpa al actuar o no actuar como lo hizo, que no se ajustó a la lex artis. Y esa prueba alcanza al daño, a su entidad, a la autoría, a la relación de causalidad y a la infracción de los deberes profesionales ( SSTS. 13.4.1999, quedando excluida toda responsabilidad más o menos objetiva, SSTS. 7.2.1990, 13.10.1992 , 23.3.1993 , ...) y todo ello en base a lo aleatorio de la ciencia médica, al factor reaccional del enfermo, a las complicaciones imprevisibles y que al médico no le es exigible la infalibilidad. En definitiva, la obligación de medios consiste en proporcionar al paciente todos los medios de que disponga, según el estado actual de la ciencia, incluido el deber de información, debiéndose probar el reproche culpabilístico del agente y la relación o nexo causal entre el acto u omisión culpable y el daño producido.

En el mismo sentido la STS Sala Primera del 1 de Junio del 2011 ( ROJ: STS 3146/2011) Recurso: 791/2008, reseña : " En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC ). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 )..."

En el caso concreto de autos no consta que se garantizara en momento alguno el resultado. En el consentimiento informado relativo a la mamoplastia de aumento que se aportó a la demanda, que consta firmado en todas sus hojas por la paciente y hace referencia a la actuación del DR. Justiniano, se indica en el punto 3 que " Reconozco que no se me han dado garantías ni seguridades respecto a los resultados que se esperan de la operación o procedimiento" y en el punto 6 de las declaraciones atribuidas a la paciente se reitera la misma idea indicando que " Estoy de acuerdo en que no se me ha dado garantía por parte de nadie en cuanto al resultado que pueda ser obtenido". También el consentimiento informado de elevación mamaria o maxtopesia aportado con la contestación de MIRCOBO, S.L, incluye en su punto 4 del consentimiento análoga declaración de la paciente relativa a que conoce que no se garantiza del resultado.

Por tanto y en base a la doctrina jurisprudencial enunciada no puede fundarse el reconocimiento de responsabilidad médica, aún en el caso de autos que es un supuesto de medicina voluntaria, en base el resultado finalmente producido aunque pudiera calificarse de insatisfactorio.

Y tampoco cabe atender para fundar la responsabilidad del DR. Justiniano al resultado final reflejado en las fotografías que se aportan al acta notarial de 30 de marzo de 2021 que se adjuntó a la audiencia previa, tres años y cinco meses después de la última intervención quirúrgica del DR. Justiniano que tuvo lugar el 24 de octubre de 2017 y tras tres intervenciones quirúrgicas posteriores que no se realizaron por el facultativo demandado. Y así consta que se verificaron por la doctora Marí Juana otras tres intervenciones el 27 de noviembre de 2018 (documento 16 de la demanda), el 24 de mayo de 2019 (documento 17 de la demanda) y el 14 de febrero de 2020 (documento 24 de la demanda). Estas tres intervenciones se verificaron por una facultativa a la que la parte actora no imputa responsabilidad alguna. De hecho, la situación que refleja la documental fotográfica del acta notarial aportada en la audiencia previa difiere sustancialmente de las imágenes que se incorporan a la hoja evolución postquirúrgica de 21 de febrero de 2018 que recoge la última visita del DR. Justiniano. En estas fotografías se muestra un resultado estéticamente muy diferente al reflejado posteriormente en las fotografías unidas al acta notarial o adjuntadas al informe del perito de la parte actora que se indican datadas el 19 de julio de 2019, tras 7 intervenciones quirúrgicas, las dos últimas no realizadas por el Dr. Justiniano. De hecho, es la propia sentencia la que al valorar la indemnización procedente en su preferencia por el dictamen de la Dra. Dolores indica en el fundamento de derecho noveno que en febrero de 2018 consta un correcto resultado estético (último párrafo del folio 20 de la sentencia).

Debe resaltarse que en ningún momento la demanda se basaba en la doctrina del daño desproporcionado y tampoco la cita la sentencia dictada como fundamento del reconocimiento de la responsabilidad.

Igualmente se comparte por esta Sala la alegación del recurso de apelación de MIRCOBO, S.L en el sentido de que tampoco puede ser un parámetro para reputar la responsabilidad de los demandados la publicidad de las clínicas DORSIA a que hace referencia la demanda y se adjunta como documentos 7,8 y 9 del escrito rector y que también menciona la sentencia, aunque indica al mismo tiempo que no puede acudirse en absoluto a criterios de responsabilidad objetiva, lo que esta Sala comparte. Con independencia de que no consta acreditada la participación directa de MIRCOBO, S.L en la elaboración y difusión de tal publicidad y ninguna razón hay para reputar al DR. Justiniano autor o responsable de tal publicidad en una página web, ni siquiera consta acreditado que la actora consultara tal publicidad por internet y ello condicionara en alguna medida su decisión de acudir a la clínica de DORSIA TARRAGONA. Por otra parte, también DORSIA facilita en internet información de los riesgos de la operación de mamoplastia de aumento, como acredita el documento 2 de la contestación de MIRCOBO, S.L y no cabe entender que la difusión de publicidad de Clínicas DORSIA implique responsabilidad alguna por el resultado, ni tampoco garantía del mismo. Habrá que atender al contenido del consentimiento informado prestado por la paciente en el caso concreto y en este caso, como hemos visto, el consentimiento informado no garantizaba resultado alguno. En este sentido ya se pronunció esta Sala en que los anuncios de publicidad de la clínica no implican garantía de resultado por parte del facultativo que verifica la intervención y hay que atender al consentimiento informado y así lo dijo en la sentencia del 24 de julio de 2018 ( ROJ: SAP T 862/2018 -) Sentencia: 285/2018 Recurso: 626/2017:

" De conformidad con la doctrina y examinada la prueba practicada, este Tribunal no puede estar de acuerdo con los argumentos impugnatorios de la parte apelante. Así, no puede pretenderse que la expresión publicitaria " consigue la nariz de tus sueños" implique una asunción de resultado como la pretendida por parte del Dr. Jose Ignacio , máxime cuando el mismo es ajeno a cualquier manifestación publicitaria tal y como señala la sentencia de instancia y así se desprende de la contestación de Clinic Point (v. folio 252). Además, en el propio consentimiento informado (v. folios 71 y ss.) expresamente se dice que ha sido informada de los riesgos generales que pudieran derivarse de la intervención de rinoplastia (estética, folio 133), así como de los riesgos personalizados, así como que "aunque se esperan buenos resultados, no hay garantía sobre los resultados que pueden obtenerse" , consentimiento que aparece firmado por la Sra. Casilda , sin que haya motivo alguno para dudar de que dicha información no fue la correcta o que no fuera entendida por la paciente, cuando la redacción empleada es total y absolutamente clara".

CUARTO: Error en la valoración de la prueba. - En el caso de autos se alude a un error en la valoración de la prueba en ambos recursos de apelación a la hora de determinar la existencia de infracción de la Lex Artis. Considera también el recurso de apelación deducido por la defensa del DR. Justiniano que la sentencia ha basado el reconocimiento de responsabilidad médica en una novedosa imputación que no se articuló en forma en la demanda y se introdujo de forma sorpresiva en el acto de la vista, pues ni la demanda, ni el informe pericial de la parte actora, basaban la responsabilidad en la falta de realización de pruebas preoperatorias como el estudio ecográfico preoperatorio (ecotest) y el llamado "pinch test" o "test del pellizco". Por tanto, tacha de incongruencia a la sentencia. En este sentido se impugna el fundamento de derecho primero de la sentencia que, a entender del recurrente, considera erróneamente que el reproche consistente en no realizarse el "test del pellizco" o el estudio ecográfico preoperatorio (ecotest) se incluyó en la fundamentación fáctica de la demanda. Se alega que esta imputación sorpresiva no era objeto de debate y le ha causado indefensión, pues le ha privado de aportar prueba más específica sobre el carácter no exigible de tales pruebas preoperatorias.

Reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015) en la que se reseña que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a las mismas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración. Si bien, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano de apelación puede apreciar directamente, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan las partes, los peritos o los testigos. Puede, por tanto, entrar a examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste una de las finalidades del recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001, 16 de junio y 16 de septiembre de 2003, 2 de diciembre de 2005, 18 de enero y 28 de septiembre de 2010, 14 de junio de 2011, 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013, 18 de mayo de 2015, y sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre; 21/1993, de 18 de enero; 102/1994, de 11 de abril; 272/1994, de 17 de octubre; 152/1998, de 13 de julio; y 212/2000, de 18 de septiembre).

En suma, en orden a la valoración de la prueba en el recurso de apelación esta Sala está facultada para revisar la valoración de la prueba efectuada y así señala la STS 18 de mayo de 2015 Recurso: 2217/2013 ". Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo - con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la ' reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...".

Y es lo cierto que esta Sala en la revisión de la valoración probatoria no comparte la preferencia manifestada por el informe pericial del Dr. Jose Pablo, aunque luego no se funde plenamente la infracción de la Lex Artis en base a las consideraciones que según este informe determinan la responsabilidad del médico actuante. Examinados los informes y las manifestaciones de los peritos en la vista, esta Sala entiende que generan mayor convicción los dictámenes de los dos peritos de las partes demandadas. El Sr. Jose Pablo es especialista en Medicina de la Educación Física y el Deporte, fue Médico Forense del Institut de Medicina Legal i Ciències Forenses de Catalunya durante los años 2000 a 2017, Máster en Medicina Evaluadora (Universidad de Barcelona), Técnico en Prevención de Riesgos Laborales y Especialista Universitario de Psiquiatría Forense. Sin embargo, el perito propuesto por el DR. Justiniano, el Dr. Estanislao, es Especialista en Cirugía Plástica, Reparadora y Estética y manifestó haber realizado intervenciones como las enjuiciadas con 28 años de experiencia profesional. El perito de MIRCOBO, S.L también es Médico Especialista en Cirugía Plástica, Reparadora y Estética, con dilatada experiencia en la práctica de la cirugía de mamas, indicando en la vista que tiene una media de dos intervenciones diarias y la cirugía relativa a las mamas constituye en torno al 90 % de sus intervenciones. No hay razón justificada, entre las periciales de parte, para optar por las conclusiones del perito de la parte actora, frente a los peritos de los demandados que, no solo son especialistas en la materia, sino que tienen dilatada experiencia en la práctica de las intervenciones a que fue sometida la demandante de mastopexia y mamoplastia de aumento con utilización de implantes, operaciones que realizan habitualmente y son conocedores de las exigencias de la especialidad y de las complicaciones propias de la intervención. No se reputa especialmente coherente que la sentencia otorgue mayor credibilidad al dictamen del Dr. Jose Pablo a la hora de reconocer responsabilidad por infracción de la Lex Artis en una materia que no es su especialidad médica y en la que no tiene experiencia práctica alguna y sin embargo prescinda totalmente del dictamen pericial del Dr. Jose Pablo en orden a la determinación de la valoración del daño, que sí comporta materia de su especialidad, optando en bloque por la pericial de valoración verificada por la Dra. Dolores, cuyo dictamen se reputa más creíble, exhaustivo y moderado, haciendo mención a notables exageraciones del Dr. Jose Pablo, como equiparar el perjuicio estético de la actora con el generado por la amputación de una extremidad. La magnitud del exceso valorativo del Dr. Jose Pablo según la propia sentencia supone que se rebaje la indemnización solicitada en base a ese informe de los 159.013,11 euros pedidos en la demanda a 61.801,74 euros a que condena la sentencia.

Al margen de que en este caso convergen dos dictámenes coincidentes de dos peritos especialistas con conocimientos y experiencia específica en la materia objeto de dictamen, frente a un perito que carece de la especialidad y la experiencia en la materia y ya hemos vistos que es erróneo dotar de preferencia al dictamen del Sr. Jose Pablo en función del resultado final de la paciente, pues hay complicaciones fruto de las condiciones fisiológicas o de la evolución natural que desgraciadamente pueden producirse por más adecuada y depurada que sea la cirugía y la actuación médica, tampoco es atendible el último argumento de la sentencia para optar por la pericial de la parte actora frente a los médicos de la especialidad en el sentido de que el perito de la parte actora ha visitado a la paciente y ha realizado un seguimiento médico de la misma frente a los peritos de los demandados que han realizado su informe en base al historial clínico y la documentación obrante en autos. Pues bien, debe decirse que, si bien el examen directo de la paciente pudiera ser relevante a la hora de determinar el alcance de las lesiones y especialmente de las secuelas, aunque sin embargo en la valoración del daño la sentencia opta por la pericial de la Sra. Dolores, no tiene la relevancia pretendida a la hora de enjuiciar la praxis médica del DR. Justiniano. También, en definitiva, el perito Sr. Jose Pablo se basa en el enjuiciamiento de la actuación del DR. Justiniano en el examen de la misma documental de la historia clínica que los peritos de las partes demandadas y extrae sus conclusiones de la misma, según su parecer. De hecho, la primera visita de la paciente por el Dr. Jose Pablo se verifica ya cesada la intervención del DR. Justiniano.

Pero al margen de que no se comparten las razones expresadas en la sentencia impugnada que llevan al Juzgador de Instancia a alzaprimar el valor probatorio del dictamen del perito de la parte actora frente a los dictámenes de los dos cirujanos plásticos, lo cierto es que, como apunta en parte el recurso de la representación del DR. Justiniano, la sentencia funda principalmente la infracción de la Lex Artis y la responsabilidad de la parte demandada en una imputación que no mantuvo la pericial de la parte actora y que incluso estaba descartada por las manifestaciones del propio Dr. Jose Pablo en la vista de juicio. Sin embargo, no debe acogerse la impugnación del fundamento de derecho primero de la sentencia que verifica la representación del DR. Justiniano y la imputación de vicio de incongruencia de la sentencia, en el sentido de que la demanda no contenía reproche de no realización previa del "pinch test" o "test del pellizco" o del ecotest. Así en el penúltimo párrafo del folio 12 de la demanda se lee: "Sorprende que, publicitándose las clínicas "Dorsia" como las núm. 1 en España en cirugía de pecho, no se realizara a la cliente-paciente el denominado "test del pellizco" para la correcta elección del bolsillo de colocación, imprescindible para obtener los mejores resultados en mamoplastia de aumento con implantes, o en su caso, un estudio ecográfico preoperatorio (ecotest) que es una técnica todavía más avanzada y objetiva". Por tanto, la sentencia en su fundamento de derecho primero recoge adecuadamente las alegaciones de la demanda y la sentencia no peca de incongruencia al basarse en hechos no alegados en la demanda.

Pero, aunque no deba prosperar la concreta impugnación del fundamento de derecho primero de la sentencia, sí que es cierto que, al margen de la aludida expresión de la demanda, la pericial del Sr. Jose Pablo, que debería considerarse la base técnica de la imputación de responsabilidad médica de la parte actora, no se basaba en absoluto la no realización de pruebas preoperatorias. De hecho la pericial de la parte actora descarta categóricamente la laxitud o mala calidad de la piel de la paciente inicialmente, pues indicaba que su juventud de 27 años y la inexistencia de antecedentes médicos la descartaban y nada apuntaba a laxitud, que el perito de la parte actora atribuye a un efecto posterior por la realización de diversas intervenciones en la misma zona traumatizada. Tal pericial cifra la responsabilidad sustancialmente en la defectuosa ejecución por parte del cirujano de unos bolsillos excesivamente grandes para alojar las prótesis en la primera intervención verificada el 17 de septiembre de 2015. Insistió en la vista que esta defectuosa ejecución quirúrgica inicial, a la que da trascendental importancia, fue la causa principal de las complicaciones posteriores. Y reseña que tampoco fue prudente implantar prótesis de mayor peso en la intervención de 12 de agosto de 2016. Estas dos son las básicas imputaciones de infracción de la Lex Artis del Dr. Jose Pablo, reseñando el informe a modo de conclusión: " Por todo ello, se considera que ha existido una mala praxis médica en relación a las intervenciones quirúrgicas de la Sra. Josefina, originada en la primera intervención quirúrgica realizada el 17/9/2015 y relacionada con un bolsillo o hueco mamario en el que se coloca las prótesis excesivamente amplio o grande que ha permitido la caída y rotación de las mismas. La mala praxis es atribuible a un déficit o error técnico por parte del Dr. Justiniano, ya sea por falta de pericia, ya sea por falta de prudencia (por exceso de confianza) en la creación del bolsillo. También se detecta una falta de prudencia en la tercera intervención quirúrgica realiza el 12/8/2016 al colocar una prótesis de mayor tamaño sobre un tejido traumatizado que difícilmente podrá sostener el aumento de volumen y peso" (folios 18 y 19 del informe). Y estas dos imputaciones de la infracción de la Lex Artis se reiteran en las conclusiones del informe y también sustancialmente en los hechos de la demanda, por tanto, se centran en la ejecución deficiente del bolsillo en la primera intervención de 17 de septiembre de 2015 y en la implantación de prótesis de mayor peso y volumen en la intervención de 12 de agosto de 2016 en el contexto de complicaciones postquirúrgicas.

Y en el acto de la vista el propio perito Sr. Jose Pablo no cifró responsabilidad alguna en la falta de realización del ecotest, ni del "pinch test" o "test del pellizco", sino que insistió en su tesis de defectuosa ejecución inicial de los bolsillos donde debían alojarse las prótesis que fue el germen de las posteriores complicaciones y de la necesidad de las sucesivas intervenciones, si bien llega a manifestar incluso que médicamente no se trata de un error flagrante. Sin embargo, es de ver como la sentencia no declara probada en absoluto esta defectuosa ejecución de los bolsillos de los implantes, esto es la mala ejecución de la cirugía, sin que la sentencia haya sido impugnada por la parte actora. En orden a las aludidas pruebas y respecto al estudio ecográfico preoperatorio (ecotest) reconoció el perito de la parte actora que no es habitual que se haga. También reseñó en juicio que no había datos previos en los años 2015 y 2016 y hasta 2017 que permitieran sospechar de la laxitud intrínseca de la piel o mala calidad del tejido, (manifestación del perito de la demandante que desde luego no es coherente con que la sentencia impute responsabilidad por no realización de estudios previos para detectar tal posible mala calidad de la piel, que además y como veremos, no es previamente constatable y menos con las pruebas mencionadas en la sentencia). Pero es que, además y al referirse al "pinch test" el propio perito de la parte actora indicó en torno al minuto 10:49 de la grabación de la vista que es un "recurso" y " no es imprescindible para nada" y respecto el estudio ecográfico previo no es prueba que se recomiende para evitar la caída del pecho o ptosis mamaria (minuto 10:53). Sí que es cierto que el perito apuntó a las pruebas indicadas en orden a determinar el grado de laxitud de la piel, lo que descartan categóricamente los peritos especialistas, pero la verdad es que no entiende que hubiese ninguna incidencia en su no realización porque descarta que la paciente tuviera un problema de laxitud de los tejidos con carácter previo a su intervención.

Y visto el informe pericial de la parte actora en que dice basarse la sentencia, tanto por su contenido escrito, como por las manifestaciones del perito en la vista, la sentencia basa sustancialmente el reconocimiento de responsabilidad en una conclusión médica que desde luego no alcanzó el perito de la parte actora y mucho menos los peritos de los demandados. Y es que cifra la responsabilidad en que: " No obra en actuaciones historia clínica alguna de Dª. Josefina previa a la intervención ni, menos aún, la realización de pruebas conducentes a determinar su idoneidad o adaptabilidad de la piel a la técnica quirúrgica aplicada. Tal omisión se revela determinante de los negativos resultados estéticos finalmente producidos, siendo así de apreciar la mala praxis del demandado y la relación de causalidad de la misma con los perjuicios estéticos que sufrió la actora". La sentencia hace referencia como pruebas omitidas en el preoperatorio que fundarían la responsabilidad la ausencia del ecotest o el "pinch test" y ello pese a reseñar, contradictoriamente a juicio de esta Sala, que "puede considerarse como cierto que, como señalan los peritos de las demandadas las técnicas que propone el perito de la actora para averiguar el estado de elasticidad de la piel no se practican habitualmente y no son determinantes, como son el "test del pellizco" o, en su caso, un estudio ecográfico preoperatorio (ecotest)".

Pero es que, además de que la conclusión en que la sentencia no se basa en informe pericial alguno, el cirujano plástico Dr. Estanislao indicó que, ni el "test del pellizco", ni el ecotest sirven de manera fidedigna para determinar la posible laxitud de la piel y desde luego niega que, como sostuvo el perito Sr. Jose Pablo, esté descartado que la paciente por ser una joven de 27 años a la primera intervención no pudiera tener piel de mala calidad (él ha comprobado laxitud en la piel de hasta chicas de 17 años). Indica que la piel fuera más laxa de lo esperable no implica defecto de praxis y reseña que no existe prueba que permita valorar "ex ante" la laxitud de la piel y si la hubiera todos los cirujanos la practicarían previamente a la intervención. También reseña claramente que el "test del pellizco" y el ecotest no son pruebas establecidas como exigibles en los protocolos de la especialidad y desde luego no sirven siquiera para valorar la laxitud o mala calidad de la piel, sino para determinar el posible grosor. Reitera que la ecografía no sirve para valorar la laxitud, sino una posible patología previa.

En el mismo sentido el cirujano plástico Dr. Eulalio reseña que el ecotest no ofrece información sobre la calidad de la piel, no ofrece pautas sobre la calidad de la piel o su elasticidad. Reseña que la ecografía no es obligatoria y no está indicada salvo en los pacientes con lesión previa. Coincide con el Dr. Estanislao en que no hay prueba objetiva para poder valorar la elasticidad que va a tener la piel. Además precisa que el abordaje quirúrgico en T invertida, verificado por el DR. Justiniano es la técnica más correcta para los supuestos de mala elasticidad de la piel. También coincide con el Dr. Estanislao en reputar incorrecto el descartar la laxitud intrínseca de la piel por la juventud de la actora, 27 años a la primera intervención, reseñando que en su experiencia ha visto chicas muy jóvenes con muy mala calidad de piel y ha visto chicas de 20 años a las que se le ha descolgado el pecho. Manifiesta con contundencia el perito estar totalmente en desacuerdo con que la ecografía mamaria sirva para valorar la firmeza de la piel y en ningún caso sirve para determinar la laxitud de los tejidos y es totalmente erróneo manifestar que un estudio ecográfico vaya a determinar ex ante la mala elasticidad de la piel.

Por tanto, en base a estas consideraciones se reputa errónea y no basada en dictamen pericial la conclusión de la sentencia que cifra la responsabilidad médica en la falta de realización de estudios previos para evaluar la idoneidad o y adaptabilidad de la piel a las intervenciones realizadas, o como también dice la sentencia en la omisión de un reconocimiento previo que "hubiera permitido en este caso detectar que la dermis en esa zona de su cuerpo no determinaba como aconsejable una operación de esas características o, cuando menos, con habituales medios e instrumentos empleados", lo que no es objeto de reproche por ninguna pericial y además ni los estudios previos apuntados por la sentencia (ecotest y "test del pellizco"), ni ningún otro, pudieran establecer cómo se comportaría la piel de la paciente, en su resistencia y elasticidad, tras las intervenciones.

Y descartada la imputación esencial de mala praxis que verifica la sentencia también reseña como base del reconocimiento de responsabilidad que es " ajeno a toda lógica que habiéndose producido un nuevo descolgamiento de la piel además de rotaciones de la prótesis, colocar unas de mayor peso y tamaño, sin realizar un estudio adecuado para ello, por más que la paciente estuviera interesada en tener un mayor volumen mamario". Este reproche sí tiene amparo en la pericial de la parte actora y en orden a la intervención verificada el 12 de agosto de 2016. Ciertamente antes de realizarse esta intervención la paciente había acudido a la consulta el 21 de julio de 2016 porque se le había girado una prótesis y el 1 de agosto de 2016 porque se le habían girado ambos implantes, pero en descuerdo con la conclusión de la sentencia, no considera esta Sala que estaba en absoluto contraindicada la intervención de 12 de agosto de 2016, aunque se verificaran implantes de mayor volumen y peso, que la propia sentencia reconoce fueron demandados por la actora, que en la historia indica que se veía el pecho pequeño. Y así destaca el Dr. Estanislao en su informe que la implantación de las nuevas prótesis se verificó practicando capsulorrafia latero inferiores para la corrección de la separación del pecho. Esta capsulorrafia se practica habitualmente para reducir el tamaño del bolsillo submamario para obtener dos objetivos: que la mama no se vaya hacia la zona axilar, esto es, no se desplace hacia la parte exterior del tórax, y para evitar la ptosis o caída de la mama, así como reducir el riesgo de girado de los implantes y disminuir la laxitud de la piel de la mama. En definitiva, si se reduce la cantidad de piel excedente de la mama se consiguen los dos objetivos de la cirugía practicada que son reducir el bolsillo donde está alojada la prótesis y mejorar la caída de la mama. En el acto de la vista reitera el Dr. Estanislao que tenía sentido colocar una prótesis de mayor tamaño con un bolsillo más pequeño para colapsar el espacio y que la prótesis quedara fija. Se trataba, pues, de una técnica indicada para corregir la situación generada tras la primera intervención y evitar las rotaciones.

En los mismos términos la pericial del Dr. Eulalio considera también acertada la intervención reprochada en la sentencia de 12 de agosto de 2016 para combinar el deseo de la paciente de obtener más volumen con los problemas que se presentaron de rotación de la prótesis. Esta intervención estaba indicada para evitar la recidiva de la ptosis mamaria, pues al aumentar el volumen del contenido del bolsillo mamario se reclutaría más piel de la mama, aumentando su turgencia y se conseguiría reducir la ptosis mamaria al reducir la dermoclasia cutánea de la mama. Se indica que el SR. Justiniano realizó una capsulorrafia en los bolsillos protésicos para reducir su tamaño y así, posicionando la prótesis en una situación fija, disminuir las posibilidades de ptosis mamaria o rotación de las prótesis. En el juicio el perito Sr. Eulalio indica que aumentar el volumen de la prótesis a la vez que se reducía el tamaño del bolsillo era una buena praxis para tratar de evitar el problema que hasta entonces se había producido, es decir, que la prótesis girase o rotase. Por tanto, no se trata de un actuar ajeno a las complicaciones de la paciente, como parece indicar la sentencia, sino una actuación que se dirige a corregir las complicaciones surgidas tras la primera intervención.

Por tanto, no considera en este caso por la Sala que fuese manifestación de mala praxis médica en este caso que en fecha 12 de agosto de 2016 se implantasen prótesis de mayor tamaño a pesar de que en dos ocasiones anteriores se habían girado las prótesis y ello en base a las manifestaciones coincidentes de dos cirujanos plásticos contenidas en sus informes escritos y reiteradas en la vista, sin que además el dictamen del perito Sr. Jose Pablo sea especialmente convincente a la hora de contradecir la opinión de los especialistas, siendo que simplemente califica de imprudente la instalación de estas prótesis de mayor tamaño pero sin evaluar la íntegra intervención del cirujano SR. Justiniano, especialmente en la combinación de un implante de mayor volumen (que no hay que olvidar fue demandado por la paciente) y la práctica de capsulorrafia.

Y es lo cierto que, descartados como acabamos de exponer los dos motivos en que la sentencia acoge defectuosa praxis médica, al margen de ciertas deficiencias en el consentimiento informado de las que seguidamente nos ocuparemos, el reproche fundamental de la pericial de la parte actora relativo a una defectuosa ejecución inicial de los bolsillos donde estaban alojadas las prótesis en la primera intervención de 17 de septiembre de 2015 que eran demasiado grandes y generaron las complicaciones posteriores, no resulta reconocido por la sentencia. Por tanto, huelga que la oposición de la parte actora insista en la pretendida acreditación de esta mala praxis imputada en el informe del Dr. Jose Pablo que no viene reconocida en sentencia al oponerse al recurso deducido de contrario cuando al mismo tiempo se suplica que se confirme la sentencia en todos sus extremos. Y es que la sentencia no se pronuncia en absoluto sobre la defectuosa ejecución de la cirugía, aunque mantenga inclinarse por el dictamen del Dr. Jose Pablo y más bien se decanta claramente por considerar que la recidiva de la ptosis mamaria y la malposición o rotación de los implantes era debida a las propias características de la piel de la paciente, cuya laxitud generaba las complicaciones, reprochando como hemos visto la omisión de realizar las pruebas preoperatorias precisas para determinar la idoneidad o adaptabilidad de la piel a la cirugía empleada. Así se reconoce también en la declaración de hechos probados del fundamento de derecho quinto en que se hace referencia a la última intervención del Dr. Justiniano del año 2017 ( es de 24 de octubre de 2017 y no del 24 de noviembre como indica la sentencia) al reseñar la resolución impugnada: " ante las rotaciones de la prótesis y la imprevisible laxitud de la piel de la paciente" y se reseña que con esta intervención que se reputa ejecutada correctamente se intenta resolver de forma definitiva " el problema de laxitud de la paciente" (página 12 de la sentencia). Si efectivamente la falta de pronunciamiento de la sentencia sobre la causa principal de mala praxis que se refería en la demanda y en el informe pericial del Sr. Jose Pablo, ratificado en juicio, fue debida a una omisión de la sentencia, debió pedirse el complemento de la sentencia por la parte actora de acuerdo con el artículo 215 de la LEC.

Pero es que, además, esta mala praxis imputada en la demanda no está acreditada por la parte a quien corresponde la carga de la prueba que es a la parte actora, como hecho constitutivo de su pretensión de acuerdo con el artículo 217.2 de la LEC. La responsabilidad médica es subjetiva, debe acreditarse la culpa y no hay inversión de la carga de la prueba, como hemos visto. El propio perito Sr. Jose Pablo entre los motivos que apunta como factibles de la rotación o malposición de los implantes y caída de las mamas, además de a la mala técnica quirúrgica, alude a la calidad y laxitud de la piel de la paciente- pues una piel laxa cede y el bolsillo puede agrandarse, facilitando la rotación del implante. También indica que influye en la complicación el perfil de los implantes y la posición de los mismos, así como señala como posibles orígenes la contractura capsular y los descuidos en el proceso de recuperación. Por tanto, apunta como causa posible a la propia naturaleza de la piel de la paciente y su respuesta a la intervención y al peso de los implantes, que, como se infiere de las periciales de los especialistas, es cuestión que escapa al control del facultativo por técnica muy depurada que emplee y precauciones que adopte. El perito de la parte actora no consideró inadecuada la elección del modelo de implante, ni su colocación inicial a nivel subglandular o prepectoral y descartando la contractura capsular y el descuido en la recuperación, consideró la hipótesis de mala ejecución del bolsillo. Sin embargo, tal hipótesis no solo no está acreditada, no corroborándola la propia sentencia, sino que se descarta razonadamente por ambos cirujanos plásticos en sus informes al reseñar que un bolsillo demasiado grande hubiera determinado un movimiento o giro de la prótesis mucho más temprano, muy próximo a la cirugía y en este caso y como declara probado la sentencia, acometida la primera operación de mastopexia y aumento con implantes el 17 de septiembre de 2015 no acude la actora a consulta con el implante izquierdo girado hasta el 21 de julio de 2016, es decir, más de 10 meses después de la intervención, siendo que se vuelven a girar ambos implantes el 1 de agosto de 2016. El propio perito Sr. Jose Pablo reconoció en la vista que la complicación de rotación de los implantes fue tardía, lo que no es coherente con la ejecución defectuosa de los bolsillos.

Pero es que, además, las dos periciales de las partes demandadas apuntan a la ptosis mamaria de repetición y a las rotaciones como complicaciones propias de la intervención quirúrgica realizada a la actora. El informe del Sr. Eulalio refiere que, no solo son complicaciones que están descritas en la literatura médica, sino que en su experiencia como cirujano ha podido comprobar que han sobrevenido, aunque el cirujano haya empleado una técnica quirúrgica correcta. Ello es debido a las características propias de la piel de la paciente, a la laxitud de su piel y ello es muy difícil de prever por el cirujano con carácter previo a la intervención. En ocasiones ocurre que tarda cierto tiempo en producirse la caída al ir cediendo el bolsillo, favoreciendo también la malposición al agrandarse el bolsillo y se requiere nueva intervención quirúrgica. En el acto de la vista insistió el perito que en su práctica diaria ha podido ajustar al máximo el bolsillo y con el tiempo se ha producido la complicación y reseña que en el proceso influyen muchos factores ajenos a la intervención del cirujano como la formación de la cápsula natural que el cuerpo forma alrededor de las prótesis y los procesos inflamatorios que pueden determinar que un bolsillo correctamente ejecutado se agrande y se verifique la rotación de las prótesis. Y en los mismos términos el perito Sr. Estanislao refiere en su informe que el bolsillo practicado en la primera cirugía era de tamaño adecuado para alojar el implante mamario sin márgenes amplios, porque de haber sido así el implante se habría rotado justo después de la cirugía; y es muy posible que la característica laxa de la piel mamaria haya sido el detonador de esta expansión del bolsillo subglandular recreando un mayor espacio para el implante mamario y permitiendo que el implante se girara de su posición habitual.

En orden a la existencia de cicatrices, son propias del propio proceso quirúrgico en su ubicación y dimensiones, sin que pueda atribuirse al cirujano responsabilidad en el proceso de cicatrización. Y así el perito Sr. Estanislao reseña que las cicatrices mamarias son habituales, en su posición, longitud y anchura para este tipo de técnica quirúrgica y la perito Sra. Dolores, cuyo informe fue asumido por la sentencia en la valoración del daño, indica que los problemas de cicatrización y el resultado inestético son complicaciones conocidas de la cirugía de mastopexia. Además, la cirugía mamaria comporta inevitablemente cicatrices. Es decir, el mejor resultado posible tras una mastopexia conlleva cicatrices visibles (folio 11 de su informe).

Como hemos visto anteriormente no podemos cifrar la responsabilidad en el resultado final obtenido, ni en el número de intervenciones verificadas. Efectivamente el DR. Justiniano verificó hasta cinco intervenciones, además de un seguimiento postoperatorio con recomendaciones personalizadas del que no se verifica reproche concreto alguno. Y como resulta de la declaración de hechos probados y del historial unido a los autos, se realiza una intervención inicial de mastopexia en T invertida y colocación de implantes mamarios el 17 de septiembre de 2015 que, según las periciales practicadas de los Dres. Estanislao y Eulalio, sin que lo discuta tampoco el perito de la parte actora, era la adecuada a la solicitud de la paciente que presentaba mamas vacías y caídas, además de asimetría de las mismas y deseaba un pecho grande alrededor de la talla 100. Tampoco se han reputado inadecuadas, ni la elección de los implantes, ni el plano subglandular de su colocación, cirugía que cursa sin incidencias y mostrando inicialmente la paciente su satisfacción. Se realiza una segunda intervención el 5 de febrero de 2016 de retoque de las cicatrices de mastopexia que transcurre sin incidencias y con satisfacción de la paciente. Es al manifestarse los giros de los implantes a que antes hemos indicado, en julio y agosto de 2016, complicaciones que son propias de las intervenciones, cuando se verifica la intervención de 12 de agosto de 2016 a que antes hemos hecho profusa referencia, en que se cambian los implantes y se realizan las capsulorrafias latero inferiores que se orientan también a corregir la separación de los pechos y atender a la petición de pecho más grande, así como a evitar las rotaciones. El 14 de noviembre de 2016 se efectúa el reposicionamiento en quirófano de un implante que nuevamente se había girado y la última intervención del DR. Justiniano se verifica el 24 de octubre de 2017 (aunque la sentencia sitúa la fecha de esta intervención el 24 de noviembre, obra en autos el informe de alta el mes anterior). Como señala el perito Sr. Estanislao esta intervención se dirigía a evitar la persistencia de las rotaciones o volteos de los implantes mamarios y se procedió a recambiar los implantes mamarios que lleva la paciente de 600 cc, por unos de menor peso pero de similar volumen pasando de 600 cc a 555 cc de la marca B Lite que tienen un menor peso, en este caso un peso de 411 gramos, que es menos peso que los 555 cc que le corresponderían habitualmente. Además, en la misma sesión quirúrgica se coloca el implante mamario en la posición subpectoral y se realiza una nueva mastopexia para evitar la laxitud cutánea de la mama. La propia sentencia considera en su declaración de hechos probados y a su folio 12, recogiendo lo afirmado por el perito Sr. Eulalio, que con esta intervención se intentó resolver de forma definitiva el problema de laxitud de la paciente. La buena evolución de esta última intervención puede apreciarse en las fotografías de la última visita del DR. Justiniano fechadas el 21 de febrero de 2018, que para los peritos de la especialidad reflejan un resultado aceptable y mejor que la situación inicial de la paciente también reflejada fotográficamente en la documental clínica aportada, decidiendo sin embargo la paciente cambiar de cirujano. No sería tampoco dable imputar al demandado DR. Justiniano la situación final cuando hay hasta tres nuevas intervenciones verificadas por otra facultativa a la que no se verifica reproche alguno.

Las cinco intervenciones venían indicadas y las posteriores a la primera estaban correctamente orientadas a corregir o paliar las complicaciones no imputables al cirujano y su simple número o existencia, que se suma a las tres intervenciones posteriores ya no realizadas por el DR. Justiniano, no avala mala praxis médica. Se trata de actuaciones orientadas a ir solventando las complicaciones de ptosis mamaria y rotaciones que son propias de la cirugía practicada y que no resultan causalmente imputables a la acción u omisión culpable del facultativo demandado y no hay evidencia acreditada de que su actuación no se ajustara a la normo praxis y a las normas adecuadas de conducta en la especialidad, sin acreditación de las imputaciones de la demanda, ni de la novedosa en que también se basa a la sentencia sobre la omisión de realización de pruebas preoperatorias para ajustar la intervención y los medios a la calidad de la piel de la paciente, circunstancia que se apunta como imprevisible para el cirujano en la propia sentencia, además de en las razonadas periciales de los dos especialistas.

QUINTO: Pretendida insuficiencia del consentimiento informado .- Como destaca STS del 8 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1427/2016 - Sentencia: 227/2016 Recurso: 2050/2014), tanto esta Sala de la jurisdicción civil como la de la contencioso- administrativo del TS se han ocupado de la omisión o deficiencia del consentimiento informado como una mala praxis formal del facultativo, en la que la relación de causalidad se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado.

La sentencia de 24 de noviembre del 2016 dice lo siguiente:

"Con reiteración ha dicho esta Sala, que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ; 23 de octubre 2015 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto.

El consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva".

Y así la sentencia del Tribunal Supremo del 30 de noviembre de 2021 ( ROJ: STS 4355/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4355 ) Sentencia: 828/2021 Recurso: 5955/2018 reseña respecto al consentimiento informado en los supuestos de medicina voluntaria:

"En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado un mayor rigor en los casos de la medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético, controlar la natalidad, colocar dispositivos anticonceptivos, llevar a efecto tratamientos odontológicos o realizar implantes capilares entre otras manifestaciones, en contraste con los casos de la medicina necesaria, asistencial o terapéutica, en los que se actúa sobre un cuerpo enfermo con la finalidad de mantener o restaurar la salud, todo ello con las miras puestas en evitar que prevalezcan intereses crematísticos a través de un proceso de magnificación de las expectativas y banalización de los riesgos, que toda intervención invasiva genera.

De esta forma, se quiere impedir que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una exigencia relativa, toda vez que no sufre un deterioro en su salud que haga preciso un tratamiento o intervención quirúrgica, con fines terapéuticos de restablecimiento de la salud o paliar las consecuencias de la enfermedad.

O dicho en palabras de la sentencia 250/2016, de 13 de abril :

"Estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005 , obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención ...".

En definitiva, se exige un mayor rigor en la formación del consentimiento informado en los supuestos de medicina voluntaria por las razones expuestas ( sentencias 583/2010, de 27 de septiembre ; 1/2011, de 20 de enero ; 330/2015, de 17 de junio y 89/2017, de 15 de febrero )".

Pues bien, también deben acogerse los recursos de las partes apeladas sobre los pronunciamientos de la sentencia sobre incorrección o insuficiencia del consentimiento informado. Y en este caso ya se apunta a una importante contradicción de la sentencia, pues en la declaración de hechos probados al fundamento de derecho quinto se reseña, respecto a la intervención inicial de mastopexia bilateral con aumento de mamas mediante prótesis de proyección extraalta, esto es la realizada el 17 de septiembre de 2015, que se informó a la paciente de todas las posibles complicaciones (folio 11 de la sentencia). La sentencia, como la parte apelada, no niega la existencia de firma de consentimiento informado en las distintas intervenciones, sino que indica que no exime de responsabilidad, lo que nadie ha afirmado en caso de mala praxis demostrada y en nexo causal con el daño reclamado. De hecho, la finalidad del consentimiento informado que no es eximir de responsabilidad al médico, sino informar al paciente de los riesgos para que tome una decisión fundada de someterse a la intervención. No niega la resolución impugnada que se firmaran los consentimientos informados solo que les imputa que son modelos esteriotipados, que incluyen una extensa relación de riesgos y situaciones que no aparecían en los anuncios de CLÍNICAS DORSIA y utilizaban terminología médica compleja, redactándose en letra pequeña. Ya hemos aludido más arriba que, al margen de que MIRCOBO, S.L acredita que la página web de DORSIA también hay información de los riesgos, no hay prueba alguna de que la actora decidiera acudir a la clínica de MIRCOBO, S.L por la publicidad en internet y no debe confundirse la publicidad de la prestación del servicio sanitario con la información recibida para una intervención concreta.

Al margen de que la propia sentencia declara probado que en la primera intervención la paciente fue informada de todas las posibles complicaciones, debe indicarse que con la demanda y sobre todo con la contestación de MIRCOBO, S.L se aportan varios documentos de consentimiento informado para las sucesivas intervenciones a las que se sometió la actora, que están firmados por la misma. No solo se aportan los consentimientos informados de las intervenciones del Dr. Justiniano, sino también de las posteriores realizadas por otra cirujana de DORSIA. Si efectivamente la actora firmó los documentos es que asumió su contenido, no pudiendo indicarse sin justificación que no se recibió la información de los riesgos si se firma el documento de consentimiento informado en que los mismos constan y en los que se reseña que se ha recibido la información. En el caso de la mamoplastia de aumento aparece firmado en más de una ocasión, también se aporta el consentimiento de maxtopexia, el relativo a la retirada de implantes, de corrección de cicatrices o de anestesia. A ello se añade las hojas de consejos preoperatorios y postoperatorios. Tal y como destaca la perito Sra. Dolores en su informe, en el documento de consentimiento informado para mamoplastia de aumento firmado por la paciente, se informa ampliamente y detalladamente de los riesgos de la operación y entre ellos de las complicaciones manifestadas e imputadas en el caso que nos ocupa. Así se destaca el riesgo de las cicatrices que pueden llegar a ser anormales e hipertróficas y el riesgo de mala posición de los implantes generados por procesos postoperatorios y en algunos casos es necesaria la cirugía adicional. También se advierte del riesgo de rotación de los implantes con alteración de la forma de la mama y asimetría con la mama contralateral, complicación que puede corregirse espontáneamente o requerir cirugía adicional. Se alude a la posibilidad de asimetría de las mamas en que influyen factores como el tono de piel, su grosor y su elasticidad. Igualmente como complicaciones se alude al rippling, como arrugas o pliegues que también pueden requerir intervención y en cuya producción interviene el tejido mamario. Otro riesgo del que se advierte en el consentimiento informado es la ptosis mamaria o caída de la mama, en que interviene no solo el tamaño de la prótesis sino el grosor, resistencia y elasticidad de la piel de la mama. Incluso se indica que a veces se intenta corregir la ptosis mamaria con la colocación de una prótesis de gran tamaño para evitar las secuelas cicatrizales, pero se advierte que si la mama tiende a caer por falta de elasticidad y grosor de los tejidos podría producirse mayor cese cutáneo. Se advierte del riesgo de alcanzar insatisfacción. Se hace una advertencia expresa del riesgo de cirugía adicional. Por tanto, no solo hay una advertencia expresa de las complicaciones o resultados que se han verificado en el caso de autos, como los movimientos y rotaciones de la prótesis o la ptosis mamaria, sino que existe una indicación expresa de que en estas complicaciones pueden influir decisivamente las propias características de la piel de la mama. Ya hemos visto que se advertía además que no se garantizaba el resultado. Por tanto, tampoco es exacto que no se informara sobre las consecuencias de la laxitud de la piel, como dice la sentencia como única omisión de información que reprocha, a tenor del consentimiento informado que consta firmado, al margen de que, como señala la representación de MIRCOBO, S.L debe informarse de los riesgos y posibles complicaciones de la intervención y no tanto de las causas de las complicaciones mucho más complejas ( lo que llevaría a textos mucho más extensos e inasequibles). Y en este caso que no se incluya ninguna advertencia personalizada no supone defecto de la información, porque tampoco se apunta como necesaria reflejando simplemente la paciente que era asmática tratada en ocasiones con ventolín y fumadora, con lo que tampoco se destaca qué advertencia relevante en concreto se dejó de hacer respecto a una situación específica de la paciente que debía ser conocida por ella antes de someterse a la intervención. Difícilmente podía ser advertida de que tenía una piel concretamente inadecuada para la intervención cuando esta circunstancia era imprevisible para el facultativo, al margen de que en varias ocasiones el documento de consentimiento informado indica la influencia que puede tener las características de la piel en complicaciones como las sucedidas en el caso de autos. El propio perito de la parte actora reitera que no había sospecha alguna de laxitud de la piel, desde luego al inicio de la intervención y, aún así, se reprocha por la sentencia que no practicase alguna prueba para detectarla, prueba además no factible.

No constituye un defecto de los consentimientos informados que se trate de documentos redactados para una información de la generalidad de los pacientes, con independencia de que se ofrezca la posibilidad de realizar advertencias personalizadas, que en este caso no se apuntan como exigibles. La letra es perfectamente legible, aunque pequeña y el lenguaje resulta comprensible porque a los términos médicos se añaden explicaciones más gráficas y sencillas. Que se trata de documentos extensos que incluyan muchos riesgos o complicaciones es lo exigible cuando se trata de suministrar una información completa. Desde luego no es imputable a las demandadas que la paciente no leyera atentamente el consentimiento informado, que indica en mayúscula "ES IMPORTANTE QUE LEA CUIDADOSAMENTE LA INFORMACIÓN ANTERIOR Y HAYAN SIDO RESPONDIDAS TODAS SU PREGUNTAS ANTES DE FIRMAR ESTE CONSENTIMIENTO". En el propio documento y bajo su firma la paciente manifiesta haber sido informada de la naturaleza y objetivos de la intervención, de sus riesgos y de las posibles alternativas y reseña también haber leído y comprendido el documento teniendo la ocasión de hacer preguntas.

Para los dos peritos cirujanos plásticos los consentimientos informados son los adecuados. Reseña el Dr. Estanislao en conclusión de su análisis que la paciente firmó los consentimientos informados de las intervenciones conociendo perfectamente las ventajas, los inconvenientes y los riesgos de las intervenciones. El perito Sr. Eulalio reseña también como conclusión que los documentos informativos aportados a la paciente, esto es los consentimientos informados de mamoplastia de aumento y reintervención de maxtopexia son los recomendados por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética, por lo que la paciente estaba perfectamente informada de la intervención que se le iba a realizar, de sus riesgos y complicaciones y de la posibilidad de cirugía adicional ( se alude expresamente a la información del riesgo de intervención adicional, del riesgo un resultado pobre o del riesgo de una rotación de implante o de asimetrías) . Tales conclusiones se ratifican en la vista y lo cierto es que entre los reproches de la pericial escrita del Sr. Jose Pablo no existe la ausencia de información sobre algún riesgo o complicación que efectivamente se haya verificado en el caso de autos.

Tampoco puede imputarse déficit de información cuando además la historia clínica comprende un documento con la explicación incluso gráfica de la primera intervención firmada por la paciente (documento en el que consta la toma de medidas en un dibujo de pechos femeninos).

Las razones expuestas determinan que deban estimarse los recursos de apelación y no concurrentes motivos para estimar la responsabilidad médica del DR. Justiniano por una actuación que no se ha acreditado contraria a las normas que rigen la práctica de su especialidad, siendo que las complicaciones que sufrió la paciente en la persistente ptosis mamaria y en las rotaciones de los implantes que requirieron sucesivas intervenciones correctamente planificadas, complicaciones de las que fue previa y reiteradamente informada, no se han acreditado imputables a una acción u omisión culpable imputable al médico demandado y debe revocarse la sentencia que estimó parcialmente la demanda y absolverse a los demandados de los pedimentos de la demanda.

SEXTO: Costas .- La estimación del recurso de apelación que implica la absolución de la demanda y la íntegra desestimación de la misma determina que se impongan a la parte actora las costas de la primera instancia, de acuerdo con el artículo 394.1 de la LEC por aplicación del criterio del vencimiento objetivo.

La estimación de los recursos de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada, de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.