Sentencia Civil 378/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 1099/2022 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.- En la demanda rectora del proceso la entidad GOURMET JIENNENSE, S.L, reclamó de la demandada Doña Paloma la cantidad de 32.077,67 €, como precio debido de las facturas giradas por suministro de productos y mercancías en el marco de un contrato de franquicia concertado entre las partes en fecha 16 de agosto de 2016 para la venta de los productos entregados por la actora en una tienda abierta por la demandada en Santa Cruz de Tenerife, en la C/ Robayna nº 3, Esquina Sabino Berthelot. La demanda se interpuso tras haberse deducido oposición en juicio monitorio 420/2019 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de El Vendrell por la parte demandada. Y en la demanda se hacía simple mención a que la parte demandada había dado resuelto el contrato con la remisión de un burofax que se aportaba como documento 33 y que se negaba al pago de lo reclamado básicamente por considerarse perjudicada con el funcionamiento del contrato de franquicia que en su día suscribió con la actora y porque, por diversos motivos, consideraba no haber sido debidamente formada para el funcionamiento del contrato.

Emplazada debidamente la parte demandada y pese a estar personada por medio de Procurador, no contestó en plazo, no ratificando la oposición al juicio monitorio y quedando determinado como hecho controvertido en la audiencia previa exclusivamente la existencia de la deuda por las facturas reclamadas.

Tras dictarse sentencia que estima íntegramente la demanda, se apela por la parte demandada la sentencia tras solicitarse y obtenerse el beneficio de justicia gratuita. Se alude a un supuesto error en la identificación del objeto del litigio en base al burofax que se aporta como documento 33 de la demanda. Se reseña que los actores engañaron a sus franquiciados, maquillando los beneficios que podían obtenerse de la comercialización de los productos de su franquicia. En las explicaciones iniciales de la franquicia no se hizo mención alguna a los elevadísimos costes de transporte de los productos que se pretendía comercializar en las Islas Canarias. En el contrato tampoco se indica nada de los costes de transporte, es más, en la cláusula novena del contrato se hacía referencia a la posibilidad de devolución de los productos los 15 días siguientes a su entrega, sin indicar por cuenta de quien corrían los gastos de transporte. Se alude a la impugnación de la autenticidad del documento que recogía el contrato de franquicia que había sido manipulado, lo que ha sido advertido por la parte demandada al volver a leer el documento con ocasión del recurso. Tratándose de una tienda ubicada en Tenerife se encarecía el transporte de la mercancía y los costes de las devoluciones debían correr a cargo de la actora al tener que devolverse por causas imputables a ésta, como era el suministro de los productos ya caducados. Por el contrario, la parte demandante, no solo no se quiso hacer cargo de los productos caducados, sino que encima pretende cobrárselos a la franquiciada como si hubiera dispuesto de ellos. Por tanto, entiende la parte recurrente que no procede la estimación total de la reclamación efectuada de adverso toda vez que se han facturado productos que no pudieron comercializarse debidamente por estar en fecha de caducidad o casi caducados. Otro de los problemas era el bajo margen de beneficio determinado por los precios marcados por el franquiciador y los mismos no eran exclusivos del franquiciado y se comercializaban en otros establecimientos como Mercadona o Carrefour. La rebeldía de la demandada no lo es en puridad, ya que compareció en la fase de oposición a la demanda de monitorio, exponiendo los motivos de su oposición que no fueron otros que el incumplimiento de los actores del contrato de franquicia suscrito entre ambos, motivo por el que la demandada interesó la resolución contractual.

También se alude en el recurso a un error en la valoración de la prueba debiendo apreciarse pluspetición o la aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus. La demandada resolvió el contrato en el año 2018 por incumplimiento de condiciones del contrato y falta de información de la actora, así como por engaño o vicio en el consentimiento por error en el momento de contratar la franquicia. Como así manifestó la demandada en el acto de la vista, se sintió engañada por la mercantil actora ya que no se le informó de los bajísimos márgenes de beneficio que tenían los productos comercializados por la franquicia, sobre todo teniendo en cuenta que la tienda estaba ubicada en las Islas Canarias y había que añadir a los costes y restar al margen, parece ser, los gastos de transporte y aduanas que no estaban incluidos en el precio. Tal fue el despropósito y la desesperación de la demandada que, tras realizar una inversión inicial de mucho dinero, lo perdió todo por no ser rentable mantener el establecimiento por antieconómico. Sin decir, si cabe y a mayores, que los productos que se vendían muchas veces llegaban a punto de caducar, por tanto, no tenían margen de poderlos vender sin que se caducaran antes de ello. Tal y como resulta del burofax aportado como documento 33 de la demanda y de la declaración de la demandada en la vista, se cifra el incumplimiento de la parte actora al entregar productos caducados o a punto de caducar. No se trataba de unos pocos botes de aceitunas u otro producto, sino a palets enteros de aceitunas, lo que implicaba costes elevados que no han sido deducidos del importe reclamado, y se exige que así se deduzcan. Existe una pluspetición, ya que muchos productos no pudieron venderse por estar en mal estado y no tiene la parte demandada por qué asumir el importe de los mismos, cuando es imputable a la actora el haberlos mandado en fechas cercanas a la de caducidad o ya caducados. No debería haberse valorado la declaración de los testigos empleados de la parte actora y sí la declaración de la demandada que manifestó la defectuosidad de los productos entregados, siendo que se imponía a la parte demandada cargar con el coste del transporte de su devolución. Los testigos pueden acreditar que se entregaron las mercaderías, pueden acreditar que se sirvió el género solicitado, pero no pueden ni podían acreditar que al abrir los palets el producto estaba en buen estado o no estaba caducado ya que no estuvieron presentes en aquel momento. Desconocían si se habían hecho quejas sobre el estado del género ya que a ellos no se formularon y en definitiva desconocían las incidencias con el producto suministrado posteriores a la entrega. No obstante, no es cierto que no existiera actividad probatoria por la parte demandada, ya que en la oposición al monitorio ya indicó este extremo y el motivo de la resolución contractual por incumplimiento. Habida cuenta que los productos estaban o caducados o en fechas próximas a la caducidad y siguiendo la normativa sanitaria de los alimentos, no podían ponerse a la venta al PVP marcado por la franquicia, sino que tenían que venderse a un precio inferior los próximos a la fecha de caducidad y los ya caducados simplemente no podían venderse. No puede la parte recurrida pretender ahora percibir el pago de unos productos en el estado que se enviaron, por ello no procedería el abono del 100% del importe de la factura reclamada. Según informa la parte demandada debería reducirse un 40% ya que este era el porcentaje de productos que no podían ser comercializados al público. Es por ello que se interesa por la parte apelante que se tenga en cuenta la excepción alegada y se reduzca el importe del precio reclamado en función de la pérdida sufrida por la recurrente respecto a las mercaderías entregadas que no pudieron ser vendidas, calculada dicha perdida en un 40% del importe entregado. Aplicándose la exceptio non rite adimpleti contractus y descontando del importe reclamado por la adversa el 40% del mismo, al corresponder ello al valor de los productos caducados, con condena en costas a la parte contraria.

La parte demandada se opone al recurso y solicita su íntegra desestimación.

SEGUNDO.- Deben recordarse dos principios básicos del proceso civil, cuales son la prohibición de la mutatio libelli que también afecta a la parte demandada y la imposibilidad de suscitar en segunda instancia cuestiones que no se hubiesen deducido en tiempo y forma en primera instancia.

El artículo 405 de la LEC reseña que en la contestación a la demanda, que se redactará en la forma prevenida para ésta en el artículo 399 de la LEC, el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente. También debe alegar en contestación las excepciones procesales. De acuerdo con el art. 136 de la LEC, con la contestación se produce la preclusión en la alegación de los hechos que fundan la pretensión de oposición. Manifestación de la prohibición de alteración de la demanda y la contestación es la limitación de las alegaciones complementarias en la audiencia previa de juicio ordinario ex art. 426 de la LEC. El art. 218. 1 de la LEC reseña que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Y se añade: " El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes". Por tanto, no cabe plantear después de la fase de alegaciones que culmina con la contestación una oposición que no se dedujo en plazo para contestar.

Tampoco puede suscitar la parte demandada al apelar cuestiones que no se han planteado en forma en primera instancia. Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho " pende apellatione nihil innovetur", que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación"). La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas " ex novo" en la alzada. El órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio " tantum devollutum quantum apellatum", debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, pues sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión de la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones, ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. En el mismo sentido, se pronuncia la STS de 29 de septiembre de 2.016.

La sentencia STS, del 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5727 ) Sentencia: 718/2014 Recurso: 1001/2013 reseña:

" 1.- La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en elart. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento, que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia " con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ". Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

2.- Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. El recurrente puede pretender que el tribunal de apelación revoque la sentencia de primera instancia porque esta no haya resuelto oportunamente las cuestiones de hecho y de derecho planteadas oportunamente en los trámites alegatorios de la primera instancia (fundamentalmente, la demanda, la contestación y las alegaciones complementarias de la audiencia previa), pero no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada.

No puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente vigente acoge un modelo de segunda instancia limitada, como "revisio prioris instantie" (revisión de la instancia anterior). Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo".

Pues bien, en el caso de autos la parte demandada, pese a que se había opuesto en juicio monitorio en términos, por cierto, distintos a los deducidos en el recurso, (pues se limitaba a ratificar los términos de la carta aportada como documento 33 de la demanda en que la parte demandada daba por resuelto el contrato de franquicia y a negar que se debiera la cantidad reclamada), lo cierto es que no contestó en plazo a la demanda de juicio ordinario. No formuló en forma los motivos de oposición que ahora extemporáneamente aduce. El objeto del proceso, como bien determina la sentencia, se centra simplemente en la reclamación del precio no pagado de unas mercancías suministradas por la actora a la parte demandada, mercancías que están especificadas en cada una de las facturas acompañadas. La circunstancia de que ese suministro se hubiera verificado en el marco de un contrato de franquicia no empece a que la reclamación se sustente en las normas que rigen la compraventa. No fue objeto de esta litis en modo alguno un incumplimiento de la parte actora del contrato de franquicia o el vicio de consentimiento de la demandada en su conclusión, sino que simplemente refirió la demanda que la parte actora resolvió dicho contrato al considerarse perjudicada por la relación mantenida por las partes en base a la comunicación que se adjuntó como documento 33 de la demanda. Que la demandada y los dos testigos contestaran a ciertas preguntas sobre los pretendidos incumplimientos imputados en el burofax, no significa que pudieran considerarse alegados en el procedimiento como causa de oposición a la demanda todos los reproches contenidos en el mencionado burofax aportado como documento a la demanda. No puede aceptarse en esta fase procesal la impugnación manifiestamente extemporánea de la autenticidad del contrato de franquicia, la alegación de escasa información y el pretendido engaño sobre el encarecimiento del suministro de la mercadería y los costes de transporte, la asunción impuesta de los gastos transporte a la franquiciada en la devolución de las mercancías, los bajísimos márgenes comerciales, el suministro de productos defectuosos, o caducados o a punto de caducar y, en suma, la nueva alegación de la exceptio non rite adimpleti contractus, cifrando la disminución del precio por defectos en lo suministrado en el 40 % del importe de las facturas por el valor de los productos caducados, porcentaje a que se hace referencia por vez primera en apelación (ni siquiera se mencionó en monitorio ni la excepción, ni el porcentaje en que debía reducirse la facturación exigible).

No cabe considerar que la oposición de juicio monitorio debe considerarse la oposición de juicio ordinario, cuando en el presente proceso declarativo la parte demandada dejó transcurrir el plazo conferido para contestar la demanda. De ahí que la sentencia centra adecuadamente el objeto del debate y se ocupa de analizar si la mercancía reclamada a que hacen referencia las facturas resultó efectivamente suministrada a la demandada y si ha resultado impagado su precio, sin entrar a analizar la corrección o no de las razones en que la parte demandada justificó la resolución unilateral del contrato de franquicia, lo que no es objeto de discusión en la litis. Y así en la audiencia previa quedó como único objeto de controversia si la parte demandada mantenía la deuda por los suministros que recogían las facturas, no el incumplimiento del contrato de franquicia, la insatisfacción de los intereses de la demandada, el vicio de consentimiento en la conclusión del contrato, o la novísima exceptio non rite adimpleti contractus que se alega en el recurso, considerando que debía reducirse el importe de la reclamación en base a la caducidad de los productos suministrados.

Y al margen de que los motivos de oposición que se aducen novedosamente en el recurso ni siquiera fueron claramente expuestos en la oposición al monitorio, en que la parte demandada simplemente se remitía en bloque al burofax que remitió para resolver el contrato y a negar la deuda, en esta postura de no considerar formulada en juicio ordinario la oposición que se articuló en juicio monitorio previo cuando la parte demandada en el proceso ordinario no contesta la demanda y permanece en rebeldía, se pronunció muy recientemente la sentencia de esta Sala de 6 de junio de 2024, recaída en rollo de apelación 741/2022 , que consideró viciada de incongruencia una sentencia que apreció la nulidad de un contrato por usurario, usura que se había alegado en el previo juicio monitorio, pero no en el ordinario posterior en que la parte demandada permaneció en rebeldía. Dice esta sentencia:

"3.- Sin embargo, como afirma la recurrente la usura no puede ser apreciada de oficio , ni pueden conformar el objeto del proceso los motivos de oposición que la demandada alegara en la oposición al proceso monitorio, sino que la pretensión del demandante y los motivos de oposición del demandado son lo que quedan expresados en el escrito de demanda y de contestación, y la demandada no contestó a la demanda.

4.- La demandada se opuso al proceso monitorio , y formulada por el actor la demanda de procedimiento ordinario, se dictó decreto en el procedimiento monitorio declarando finalizado el proceso monitorio ,al tener que incoarse el correspondiente juicio ordinario en atención a la demanda presentada. La demanda de procedimiento ordinario fue admitida, y es en la contestación, donde decimos, debió articular la demandada sus medios de defensa y oposición . La vinculación entre el previo proceso monitorio y el ordinario posterior , puede permitirnos estimar que no es necesario acompañar expresamente a la demanda de juicio ordinario los documentos que se presentaron en el juicio monitorio, cuando el procedimiento ordinario se incoa de acuerdo con el artículo 818 de la LEC y con una demanda presentada en plazo después de la oposición al requerimiento de pago. Pero ello no significa que quede el demandado relevado de contestar a la demanda y articular es esta sus motivos de defensa , por el mero hecho de haberse opuesto al proceso monitorio, porque esa oposición , como señala la sentencia de la AP de Madrid de 23 octubre 2023 , "... a que se refiere el artículo 818 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no tiene más virtualidad que reconducir la tramitación del proceso, dentro del mismo procedimiento, o de las mismas actuaciones, a los trámites del proceso declarativo que corresponda por razón de la cuantía. Y así se puede inferir del claro tenor literal del referido artículo 818.1 de la Ley Procesal ("... Si el deudor presentare escrito de oposición dentro de plazo, el asunto se resolverá definitivamente en juicio que corresponda, teniendo la sentencia que se dicte fuerza de cosa juzgada ..."), pues al indicar que "el asunto se resolverá definitivamente", se evidente que el "asunto" y que la resolución se refiere a las pretensiones articuladas en la inicial petición monitoria que, ante la oposición del deudor, se deben de resolver de forma definitiva y con fuerza de cosa juzgada en el mismo proceso.

Desde esta perspectiva, el examen íntegro de las actuaciones de primera instancia circunscriben la cuestión controvertida y debatida en el proceso a la exigibilidad de la obligación de pago pretendida..."

5.-Por lo tanto y declarada la rebeldía de la parte demandada , aun no quedando por ello exenta la actora de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión , la oposición que la rebeldía representa , no puede ir más allá una genérica negativa de los hechos en que se sustenta la demanda, cuales son la existencia del contrato , y de la deuda y su cuantía...".

Por tanto, la imposibilidad de formular una oposición no deducida en tiempo y forma en el plazo de contestación de la demanda determinaría la inadmisión ad limine de los motivos de recurso.

TERCERO.- Y partiendo de estas consideraciones que permiten rechazar ad limine los motivos de apelación que introducen extemporáneamente en la alzada causas no alegadas en la contestación a la demanda de ordinario como exige el artículo 405 de la LEC, lo cierto es que la propia parte apelante no discute que se le suministró la mercancía a que hacen referencia los documentos 3 a 31 de la demanda para la venta a terceros en su tienda de Tenerife. La propia demandada reconoció en su interrogatorio en la vista el suministro de la mercancía a que hacían referencia las facturas y, cuando le iban a ser exhibidas, manifestó que no era necesario porque conocía exactamente su contenido.

Como puso de manifiesto la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2023, autos de apelación 1/2022, el libramiento de facturas implica para todo empresario el cumplimiento de obligaciones fiscales, como el ingreso del IVA y contables, que desalientan la creación " ad hoc" de las facturas para fundar una reclamación en un proceso judicial. Y es que, en definitiva, si bien las facturas no valen como prueba plena, sí contienen una presunción de verdad comercial, en base a los principios de la buena fe y de seguridad en el tráfico, que, junto con otras pruebas, aunque sean indiciarias o indicativas, pueden tener eficacia probatoria, sin que pueda olvidarse que conforme a lo establecido en el artículo 326.2 de la LEC, en los casos de falta de autenticación de un documento impugnado, el Tribunal lo puede valorar con arreglo a las reglas de la sana crítica.

Respecto al valor probatorio de las facturas y albaranes que documentan las relaciones mercantiles en las sentencias de esta Sala de 13 de octubre de 2022 autos de apelación 255/2021 y del 22 de octubre de 2019 ( ROJ: SAP T 1285/2019 Sentencia: 311/2019 Recurso: 496/2018), dijimos:

"En tot cas, en relació a les factures lliurades per una de les parts, com vam dir a la nostra sentència de 12-12-2017 ( ROJ: SAP T 1388/2017 - ECLI:ES:APT:2017:1388 ), "partiendo de que en este tipo de relaciones negociales la prueba documental suele estar constituida por facturas y albaranes, y que la factura es un documento privado, emitido por una sola de las partes, y que el albarán es sólo un elemento instrumental de prueba que sirve para acreditar lo que realmente interesa, esto es, la realidad de un contrato o, para ser más precisos, la realidad de su cumplimiento, se llega a la conclusión respecto al valor probatorio de los albaranes y facturas que, aunque no cabe otorgarles pleno valor probatorio si no son reconocidos por la otra parte, ello no impide que pueda otorgárseles relevancia, conjugando su contenido con el resto de elementos probatorios obrantes en las actuaciones, máxime teniendo en cuenta los principios de buena fe y seguridad en el tráfico mercantil, en el que es normal que los albaranes o notas de entrega se firmen por empleados o dependientes del receptor, e incluso que, en ocasiones, por la celeridad de las relaciones mercantiles, no se firmen, lo que supondría que la simple negación de la firma o el no poder localizar al empleado que lo ha firmado sería suficiente para evitar el reconocimiento de que el suministro se ha recibido o el servicio ha sido prestado y, por tanto, para evitar el pago" ". O com diu la SAP de Barcelona, secció 15, del 21 de febrer de 2018 ( ROJ: SAP B 1309/2018 - ECLI:ES:APB:2018:1309 ), "la factura es un medio ordinario para acreditar la existencia de una deuda, tan es así que constituye un título para poder iniciar un procedimiento monitorio".

En este caso se da la circunstancia de que las facturas no han sido impugnadas en su autenticidad, se explican el marco de una relación contractual de franquicia reconocida por ambas partes y, además, como hemos dicho, la parte demandada no negó en su interrogatorio la entrega de los productos a que hacen referencia todas y cada una de las facturas aportadas. Incluso en el recurso de apelación no se niega la entrega y se admite la obligación de pago del precio, si bien instando la reducción en un 40 % en función del valor de los productos supuestamente caducados.

Un importante elemento corroborador del débito por las facturas es el extracto del Libro Mayor extraído de la contabilidad de la actora y aportado como documento 32 de la demanda, en que se recogen todas y cada una de las partidas de cargo y abono relativas a la cuenta abierta a la demandada y se incluyen las facturas reclamadas con el saldo final del débito objeto de reclamación en este procedimiento en la suma de 32.077,67 euros.

Corrobora el débito por las facturas el testigo socio de la demandada y que llevaba la relación con los franquiciados, Don Desiderio, cuya relación de interés con la empresa actora no permite cifrar la absoluta inidoneidad de su testimonio, quien indica que debieron de detener el suministro de productos a la franquiciada en atención al montante de la deuda que ascendía a más de 30.000 euros, pues parte de los productos que le suministraban a la demandada los adquirían a sus propios proveedores que exigían su precio.

Y también corrobora el débito por el suministro de la variada mercancía a que aluden las facturas la contestación al burofax comunicando la resolución contractual, remitida el 27 de abril de 2018 y que consta recibida el 30 de abril de 2018, aportada como documentos 34, 35 y 36 de la demanda y en que se manifiesta no haber inconveniente para la resolución del contrato de franquicia en los términos indicados en el contrato, si bien se rechazan las imputaciones verificadas en el escrito, que se califican incluso de injuriosas y se recuerda el débito por el importe exacto objeto de reclamación en este proceso de 32.077,67 euros.

En ningún error en la valoración de la prueba ha incurrido la sentencia dictada al concluir la existencia del débito por el precio de las facturas aportadas y documentadas en autos. El principio de inmediación que informa el proceso civil debe implicar ab initio, el respeto a la valoración probatoria realizada por el juez a quo, salvo excepción, que aparezca claramente que en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible por tanto a la parte pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer frente a la imparcial y objetiva de aquella. La valoración probatoria es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, por el principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores, ni pretender sustituir su valoración de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, por ser la primera más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses. La valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto y la impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo. La parte recurrente no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia, ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional.

CUARTO.- Si bien, como más arriba hemos apuntado, son inadmisibles en esta alzada las novedosas y extemporáneas alegaciones que incluye en el recurso la parte apelante sobre engaño al concluir el contrato de franquicia o incumplimiento del mismo para fundar la impugnación de la acción aducida, tampoco se alcanza a comprender en qué medida tales alegaciones relativas al incumplimiento del contrato de franquicia o el engaño al concluirlo puede obstar al pago del precio de las facturas por suministro de mercancías, que es lo que constituye el objeto exclusivo de procedimiento. En este caso no es objeto de la litis la justificación o no de la resolución del contrato a iniciativa de la demandada, ni se pide en la demanda tal resolución, aceptada por la actora la extinción contractual, sino que se reclama simplemente y llanamente el precio de ciertos suministros. Tampoco es en absoluto objeto de esta litis, no solo por no contestarse la demanda, sino por no formularse reconvención, una pretendida anulación del contrato de franquicia por vicio de consentimiento o una reclamación de daños y perjuicios en ejercicio por la interpelada de la acción del artículo 1124 del Código Civil.

En todo caso y al margen de las razones antes expuestas para rechazar las alegaciones de la apelación sobre pretendido incumplimiento del contrato de franquicia o error o dolo al concluirlo, que no justifican en sí mismas el impago de facturas por suministros, debe decirse que respecto a la reclamación del precio de las mercancías rigen las disposiciones del contrato y en lo no previsto deben aplicarse las normas relativas a la compraventa. Pese a no hallarse firmado el ejemplar aportado, no se discutió en la litis que el contrato aportado, no impugnado en su autenticidad, fuera el concertado entre las partes y la alegación de que ha sido manipulado es extemporánea. Ni siquiera la parte apelante aporta el ejemplar que reputa válido de la franquicia que reconoce concertada. El contrato de franquicia se limita a poner de manifiesto en su cláusula séptima que los productos a suministrar para el desarrollo de la actividad deberían ser adquiridos directamente al franquiciador, pero tampoco se exige la exclusiva comercialización de los productos del franquiciador en la tienda de la demandada, pues se reseñaba que el franquiciado podía adquirir otros productos locales. En la cláusula novena dedicada a las ventas y devoluciones se reseña que los precios de los productos que vayan siendo facilitados por el franquiciador son orientativos y los precios quedan a disposición del franquiciado, que puede modificarlos adaptándolos a los precios de mercado en la zona donde opere. Y de hecho el contrato establece que " Nunca el FRANQUICIADOR exigirá ni podrá pedir obligación alguna en que los precios de venta sean los recomendados por él" Este extremo fue destacado por los dos testigos que declararon en juicio, por lo que si la demandada podía ajustar los precios para aumentar su margen, no se alcanza a comprender el reproche del burofax sobre la existencia de márgenes comerciales demasiado bajos en los productos a comercializar que acabaron generando pérdidas para la franquiciada. Por otra parte, también se desprende de la cláusula novena que los precios de transporte eran de cargo de la franquiciada, pues se indicaba que los portes serían presupuestados al inicio de cada transacción por parte del franquiciador al franquiciado. Ni consta acreditada defectuosa información sobre los costes de transporte, ni puede obviarse que quien monta un negocio en Canarias para vender productos que va a adquirir de la península debe ponderar, obrando con una mínima diligencia empresarial, la existencia del coste adicional de transporte que le supone la adquisición de productos que va a comercializar.

De las alegaciones novedosamente realizadas como motivos de oposición que pueden afectar a la reclamación articulada en la litis y toda vez que tampoco se discuten los precios aplicados en las facturas, ni el suministro de los productos que tales facturas comprenden, se alega la exceptio non rite adimpliti contractus para justificar la reducción del precio en un 40 % y ello en base al suministro de productos caducados o a punto de caducar. Evidentemente no puede configurar prueba la declaración de la demandada. Al margen de que conforme al artículo 316.1 de la LEC tal declaración hace prueba de los hechos que perjudican a la demandada y no los que le benefician, se trata de una declaración absolutamente genérica y que no puede fundar la pretendida reducción del precio reclamado en un 40 % que se alega al apelar. La misma justificación existe de este porcentaje, como de cualquier otro, pues carece la más mínima acreditación. Ni se indica qué producto concreto estaba caducado o a punto de caducar y a qué partida específica de una factura reclamada afectaba. Tampoco se aporta pericial alguna para fundar un cálculo basado en manifestaciones interesadas y genéricas de la propia demandada. El propio burofax que se aporta como documento 33 de la demanda y en que la parte apelante pretende cifrar la prueba de sus alegaciones, cuando no deja de ser una justificación unilateral de la propia demandada que acumula variados motivos para fundar la resolución del contrato, incluso los defectos en una vitrina de exposición, no hace concreta mención a que se suministran productos caducados a la demandada, sino que en una reunión verificada en Madrid el 10 junio de 2017 a la que asistió el marido de la demandada comprobó con sorpresa que las quejas de todos los franquiciados eran los escasos márgenes comerciales y que se enviaban productos a medio caducar. Desde luego ninguna referencia hay en ese burofax a que, como reseña la apelación, se suministraran palets enteros de productos caducados o a punto de caducar o se mezclasen productos caducados con otros que no lo estaban.

Pero al margen de que las declaraciones de la demandada en la vista y el burofax aportado para justificar la resolución, cuyas alegaciones fueron rechazadas de adverso además de reclamar el importe ahora peticionado en la contestación de dicho burofax, no constituyen prueba del defecto de lo suministrado, no existe evidencia alguna, por mínima que sea, de la defectuosidad en la mercadería que en aplicación de la excepción propuesta pudiera justificar la rebaja de la reclamación. Todavía menos prueba existe de que la reducción deba ascender precisamente al porcentaje del 40 % que se propone al apelar. No solo los dos testigos de la actora que declararon en la vista no dieron fe de la inidoneidad de lo suministrado, sino que no se aporta testigo alguno de las meras aseveraciones de la interpelada al apelar, ni siquiera coincidentes con las recriminaciones que realizó al remitir el burofax aportado como documento 33 de la demanda, que fue simplemente ratificado al oponerse al monitorio. Tampoco hay evidencia alguna, como un correo eléctrico o simple mensaje telefónico, que permita adverar una queja por caducidad de lo suministrado durante la relación de suministro. Y debe recordarse que, partiendo de la hipótesis de que la oposición fuese formulada en plazo, a la parte demandada incumbiría la prueba sobre el carácter inadecuado o defectuoso del producto suministrado y de los hechos que fundan la excepción de cumplimiento defectuoso extemporáneamente invocada de acuerdo con el artículo 217.3 de la LEC, no discutida la entrega de la mercancía ni el precio aplicado a la misma en las facturas.

Al margen de que el propio contrato de franquicia en su estipulación 9 establecía la posibilidad de reintegrar el producto a los 15 días de su recepción y no consta que se instase devolución alguna de mercancía, con independencia de la asunción de los portes si se aceptaba la devolución, la compraventa concertada entre las partes debe calificarse mercantil conforme del artículo 325 del Código de Comercio. Señala el artículo 336 del Código de Comercio: " El comprador que al tiempo de recibir las mercaderías las examinare a su contento, no tendrá acción para repetir contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o calidad en las mercaderías". Añade el artículo 339 del Código de Comercio: " Puestas las mercaderías vendidas a disposición del comprador, y dándose éste por satisfecho, o depositándose aquéllas judicialmente, en el caso previsto en el artículo 332, empezará para el comprador la obligación de pagar el precio al contado o en los plazos convenidos con el vendedor".

No solo la alegación de defectuosidad de lo suministrado es extemporánea, no se articuló en contestación y es novedosa en la alzada y por tanto inadmisible, es que tampoco está mínimamente probada y debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia dictada.

QUINTO.- La íntegra desestimación del recurso de apelación determina la imposición a la parte recurrente de las costas de la alzada de acuerdo con el art. 398.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.