Sentencia Civil 381/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 921/2022 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.- Histórico del procedimiento

1.La Sra. Blanca presentó demanda de juicio ordinario contra CAIXABANK en la que instaba la declaración de nulidad del contrato de tarjeta revolving suscrito 10 de junio de 2009, denominado contrato de tarjeta VISA CLASSIC TWIN PACK con un TAE del 26,82%, que tras la renovación pasó al 23% , por considerar el interés pactado de carácter usurario y, subsidiariamente por falta de transparencia y abusividad.

2. La demandada compareció tras finalizar el plazo para contestar a la demanda.

3. La sentencia de instancia niega el carácter usurario del interés pactado, si bien considera que la cláusula del interés remuneratorio adolece de falta de transparencia y por ende la declara abusiva por su propio contenido y por no haberse probado que el consumidor fue informado sobre el funcionamiento de la tarjeta y el alcance de los intereses aplazados y condena a la entidad a la restitución de las cantidades abonadas por los intereses durante la vida del contrato que excedan de la cantidad dispuesta.

SEGUNDO.- El recurso de apelación y la decisión de la Sala

1.LA LEGITIMACIÓN DE LA DEMANDADA

La primera cuestión que plantea la actora es su falta de legitimación pasiva ad causam dado que el contrato de tarjeta no fue suscrito con ella sino con CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER EFC, SA.

Señala el Tribunal Supremo en su Sentencia 305/2011, de 27 de junio, que " la legitimación pasiva ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, RC n.º 3109/1996 ,20 de febrero de 2006, RC. n.º 2348/1999 y 21 de octubre de 2009 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005, RC n.º 1439/1999 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente."

Es cierto, como se cita en el recurso, que algunas Audiencias Provinciales se muestran favorables a acoger la falta de legitimación alegada, como por ejemplo, entre otras, las SAP Madrid, sección 25 del 21 de diciembre de 2023, SAP Barcelona sección 14 del 18 de diciembre de 2023, SAP Badajoz sección 2 del 14 de diciembre de 2023, SAP Valencia sección 7 del 10 de noviembre de 2023, o SAP Palma de Mallorca sección 5 del 27 de octubre de 2023. Pero también lo es que otras muchas son favorables, y de hecho reconoce la legitimación pasiva de CAIXABANK, como por ejemplo las SAP Alicante, sección 8 del 07 de diciembre de 2023, SAP Murcia sección 1 del 04 de diciembre de 2023, SAP JAEN, sección 1 del 16 de noviembre de 2023, o SAP Bilbao Civil sección 3 del 26 de octubre de 2023.

Nosotros nos inclinamos por esta segunda postura dado que nos encontramos con hechos y circunstancias reveladores de la implicación de la demandada en el contrato objeto de autos. Nótese, por ejemplo, que en la tarjeta de Crédito física entregada a la demandante tan solo aparece el logotipo de la CAIXABANK en su anverso y se indica en el reverso la página web de esta entidad financiera www.caixabank.com. Además, tanto en el contrato de tarjeta como en la liquidación aparece en letras muy grandes CAIXABANK y justo debajo en letras muy pequeñas la mención de PAYMENTS&CONSUMER, a lo que podemos añadir que en las diligencias preliminares seguidas en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Tarragona se dirigió la solicitud contra la aquí demandada y ésta atendió el requerimiento de aportación documental. Con lo cual, con estos datos reveladores no existe ninguna duda de la vinculación entre ambas entidades. Además, siguiendo lo dicho en la SAP Bizkaia (Sección 3ª) 277/2023, de 26 de octubre, que cita a su vez la SAP Navarra 243/2023, de 14 de marzo, y por la SAP Girona (sección 1) 23/2024, del 17 de enero de 2024 ( ROJ: SAP GI 108/2024 - ECLI:ES:APGI:2024:108 ): " existen los siguientes elementos que cimientan la responsabilidad de CAIXABANK, S.A.:

1. Vinculacion entre Caixabank y Caixabank Payments & Consumer EFC. La primera es su socia única, siendo hecho notorio y evidente que, además, se trata de compañías del grupo Caixabank, del que precisamente la aquí demandada capitaliza su representación e imagen general ante los usuarios. Deriva por tanto de ello un vínculo directo y absoluto entre la entidad demandada y la entidad firmante del contrato: no es que sea su accionista mayoritaria, sino que es su accionista única, por lo que la coincidencia de intereses y de identidad es manifiesta y absoluta.

2. Disposiciones del contrato que determinan la vinculación directa de Caixabank. Se refiere al uso del logotipo del grupo Caixabank y junto al mismo la palabra "Caixabank" en letras amplias en el contrato y en los extractos de movimientos. Bajo la palabra " Caixabank", aparece la palabra " Payments" en letras mucho menores (al igual que sucede en los antedichos extractos de movimientos). La primera apariencia ante la consumidora, por tanto, es que Caixabank está implicada en el contrato, por cuanto consta su logotipo y denominación, sin que la inferior referencia " Payments" abarque la denominación de la entidad que ahora se dice exclusivamente vinculada en el contrato (que es, por el contrario, " Caixabank Payments & Consumer EFC", y que a la fecha del contrato era " Caixabank Paymentos EFC EP SAU") sino que no pasa de ser una mera designación absolutamente genérica e inconcreta para esa apariencia generada ante el consumidor.

3. Las tarjetas se benefician de servicios que concede todo el grupo Caixabank como las coberturas otorgadas por el Servicio Caixabank Protect que no aparece como propio o exclusivo de Caixabank Payments & Consumer EFC, con remisión a la web de Caixabank (y no a la de Caixabank Payments & Consumer EFC) a efectos de completar la información al respecto" o la posibilidad de disponer de efectivo y realizar otras operaciones de pago en cajeros pertenecientes a la red de Cajeros de Caixabank. "Aquí se contempla una vinculación directa y manifiesta de la tarjeta litigiosa con Caixabank, no con Caixabank Payments & Consumer EFC, aparentando en definitiva ante el consumidor que la tarjeta es un producto más de la entidad demandada" SAP Murcia 317/22, de 10 de octubre )".

Por todo ello, debemos desestimar la excepción de falta de legitimación alegada.

2. CONTROL DE TRANSPARENCIA Y ABUSIVIDAD EN LA CLÁUSULA DE INTERÉS REMUNERATORIO

En este caso, como ahora analizaremos, las cláusulas relacionadas con el interés remuneratorio no superan el control de transparencia en cuanto que no existe constancia de que la demandante conociera la carga económica del contrato ni tampoco de que se le hubiere dado información precontractual.

Como dijimos en nuestra sentencia de 8 de junio de 2023, o en la de 30 de noviembre de 2023, Recurso de apelación 205/2022: " El vigésimo considerando de laDirectiva 93/13 indica que " [...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]", el artículo 5dispone que "[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible".

Por tanto, las cláusulas que regulan el interés remuneratorio en este caso tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, aún cuando definan el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el acreditado. Estas cláusulas están sometidas a un doble control de transparencia. En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta en sí misma su ilicitud, siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la operación y el coste que le supone. El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 , relativa a las cláusulas suelo, señala que las cláusulas deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores, (qué información se le dio al cliente, tanto de forma previa, como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

Elartículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEEreseña que "[ l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Aunque el interés es un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, las cláusulas que lo regulan han de superar el requisito de la transparencia que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga económica que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

Como señala la Audiencia Provincial de Orense, Sección 5ª, su sentencia de 7 de julio de 2020 : "Para superar el control de transparencia el consumidor debe poder conocer con sencillez tanto la carga económica como jurídica que supone el contrato celebrado, comprendiendo ese control tanto la forma de inclusión en el contrato de la condición general como el control de comprensibilidad real, si el cliente llegó a entender el contenido de la cláusula y su significado, según la información que en la fase precontractual se le suministró".

Del simple hecho de que se indique que en la operación que se aplica un determinado TIN y una determinada TAE, no cabe considerar satisfechas las exigencias de transparencia. Señala la STS, Pleno, de 4 de marzo de 2020 ,lo siguiente:

"La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente."

El crédito revolving presenta, además, peculiaridades que requiere un especial rigor en la información que recibe el consumidor en el contrato. LaSAP de Barcelona sección 4 del 28 de junio de 2021 ( ROJ: SAP B 6931/2021 - ECLI:ES:APB:2021:6931 ) Sentencia: 405/2021 Recurso: 827/2020 , indica:

"A ello se añade, que dadas las peculiaridades del contrato revolving de autos y a la vista de la cláusula que regula el interés remuneratorio objeto de autos no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato según se ha indicado más arriba. No bastaba, por ello, con indicar el TAE aplicable más el importe del límite mensual de pago Fin de mes, del importe de la Línea de Crédito y del importe de la mensualidad de crédito. Lo relevante era la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving, contratos en los que, por sus propias peculiaridades, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, y el límite del crédito se recompone constantemente, y dependiendo de la cuantía de las cuotas, si no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital, y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Debe concluirse, por tanto, que concurre falta de transparencia y que la cláusula es abusiva porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato ( SSTS 8 de junio de 2017 y 20 de enero de 2020 ).

La S.T.S. 149/2020, de 4 de marzo reseña: "8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

Estas características peculiares de la operación obligan al profesional a extremar el deber de información que contiene el contrato. La información clara y entendible por un consumidor medianamente atento y perspicaz del coste real del crédito determinada por el interés remuneratorio y su aplicación en el contrato está lejos de acreditarse en este caso, pues no se ha propuesto por la parte demandada prueba e inicialmente fue declarada en rebeldía."

El contrato objeto de autos denominado "Visa Classic Twin Pack" de CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, EFC, EP, SAU, en sus condiciones particulares se establece lo siguiente (que transcribimos literalmente):

Y sigue diciendo:

Las condiciones transcritas, relativas a los intereses y el funcionamiento del contrato, no permiten al consumidor conocer de manera razonable el coste real asumido al suscribir el crédito asociado a la tarjeta. No se ha destacado convenientemente que, aunque se efectúe el pago de la cuota pactada de mínimo, el importe del capital dispuesto, que efectivamente se amortice con su pago, puede resultar inapreciable -o, incluso, inexistente con la posibilidad de originar un incremento del crédito-, lo que necesariamente implicará la prolongación en el tiempo del periodo de amortización previsible.

No ofrece información alguna, en función de los diferentes escenarios posibles, sobre el importe total que deberá abonar el acreditado en concepto de intereses -verdadera carga económica del crédito-, ni sobre el periodo de tiempo preciso para la completa amortización del importe total de la línea de crédito concedida con el pago de la cuota mensual estipulada.

Tampoco incluye referencia o explicación alguna respecto de las consecuencias de la reutilización del crédito, conforme a su carácter rotativo o renovable, en el importe de los intereses a pagar y en la determinación del plazo de amortización, ni ejemplos ni información complementaria que permita al consumidor conocer el mecanismo que subyace en el interés remuneratorio. Por otro lado tampoco existe referencia a la "Información normalizada europea sobre el crédito al consumo", ni se explica ni detalla cómo tiene lugar la devolución del crédito, en el caso de pago aplazado, mediante el abono de mensualidades de diferentes cuantías y como puede repercutir en ello el devengo de intereses y otros gastos, de manera que la demandante pudiera formarse una idea de que las obligaciones a que se comprometía al suscribir el contrato, cómo tendría que devolver el crédito, durante cuánto tiempo y a qué coste.

Ninguna eficacia cabe reconocer, en este sentido, a las declaraciones predispuestas que contiene el contrato suscrito por las que reconoce haber tenido acceso la información previa en el modelo normalizado europeo y haber recibido explicaciones adecuadas y obrar por cuenta propia, mostrando su conformidad con las condiciones particulares y condiciones generales de la tarjeta de crédito. Reiterada jurisprudencia ha afirmado la ineficacia de menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

Conforme a ello podemos decir que no se ha probado por la demandada que se facilitara ninguna clase de información precontractual a la actora, ni siquiera la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo, lo que implica que de las cláusulas del contrato no es posible extraer una información clara sobre el alcance económico del mismo. Y aunque la falta de transparencia no produce necesariamente la abusividad, sino que permite verificar dicho control, en un caso de autos esta falta de transparencia en estipulaciones esenciales del contrato como son la determinación del interés y a su liquidación, además de no resultar transparentes conculcan la buena fe pues con dicho conocimiento el consumidor no se hubiera obligado en los términos establecidos en el contrato.

Así pues, debemos confirmar la sentencia de instancia que declara la nulidad de cláusula que establece el interés remuneratorio y que el efecto de dicha declaración es su no incorporación al contrato con carácter retroactivo al momento de su otorgamiento. Por tanto, y tal se dice en la resolución recurrida, la parte demandada debe abonar a la parte actora las cantidades abonadas indebidamente por la parte demandante en aplicación de la cláusula declarada nula desde el inicio de la relación contractual, esto es, " las cantidades abonadas por intereses durante la vida del crédito que excedan de la cantidad dispuesta y que se determinarán en trámite de ejecución de sentencia", por tratarse de una consecuencia legal de la declaración de abusividad lo que implica que debe desestimarse la pretensión de la apelante .

3. LA CAPITALIZACIÓN DE INTERESES

En los contratos de tarjeta revolving, como señala la SAP de Barcelona, Civil sección 17, del 10 de abril de 2024 ( ROJ: SAP B 3624/2024 - ECLI:ES:APB:2024:3624 ): " el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, de tal manera que las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Esta última, la capitalización de los intereses y comisiones que mensualmente se van devengando, es una nota muy definitoria del producto, toda vez que en este tipo de créditos los intereses generados, las comisiones y otros gastos repercutibles al cliente se sumen y financien junto con el resto de las operaciones implica que, ante elevados tipos de interés de la cuota de la tarjeta, cuando se pagan cuotas mensuales bajas respecto al importe total de la deuda, la amortización del principal se realizará en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y largo plazo, y que se calculan sobre el total de la deuda pendiente. Tal efecto de la capitalización de intereses y gastos, se agrava aun más cuando las cantidades acordadas como pagos mensuales no son suficientes para posibilitar una amortización del principal de la deuda, o incluso ni siquiera para mantener el crédito dispuesto dentro del límite inicialmente autorizado" .

Las condiciones antes transcritas sobre intereses pactados así como las contenidas en las condiciones generales siguientes:

Como hemos señalado anteriormente el contrato nos indica que la devolución de las cantidades dispuestas mediante el uso de la tarjeta de Crédito se realiza mediante reembolsos mensuales sobre una cuota fija, sin determinar el porcentaje a aplicar sobre el principal dispuesto. Tampoco puede determinarse de manera clara ni el tiempo ni las cantidades que extinguen la deuda.

Del mismo modo tampoco podemos extraer de estas condiciones generales que los importes reclamados generan nuevos intereses al capitalizarse, lo cual forma parte del control de transparencia. Por ello, un consumidor aun en el supuesto de estar razonablemente informado y atento al contenido del contrato, puede conocer de la real carga económica que implica la suscripción de un contrato de crédito en la modalidad revolving, pues, si bien es razonable por conocido que la financiación de toda deuda implica necesariamente el abono de unos intereses, no cabe considerar que un consumidor, salvo que cuente con amplios y avanzados conocimientos financieros, pueda suponer que, además, tales intereses se añadirán al capital pendiente, generando nuevos intereses, por lo que debemos considerar que estas condiciones generales además de las particulares antes citadas no superan el control de transparencia material o reforzada.

5. COMISIÓN POR POSICIONES DEUDORAS

En el contrato se establece lo siguiente:

Y, además, en el precio por el servicio:

Esta Sala ya se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el contenido de esta cláusula en un contrato revolving diciendo que:

" En este caso, más que una comisión propiamente dicha para el caso de impago, se pacta una pena convencional, si bien la parte demandada ha identificado plenamente la cláusula impugnada al defender su validez. La STS, Sala de lo Civil, del 25 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3315/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3315 ) Sentencia: 566/2019 Recurso: 725/2017 , declara la abusividad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras y considera que la comisión concretamente impugnada no reúne los requisitos exigidos por la normativa bancaria puesto que vendría, sin más, a sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto (ya que la cláusula permite su reiteración, se plantea como reclamación automática y no precisa las gestiones a realizar para el cobro). Pero incluso de considerar que la cláusula no retribuye un servicio, sino que establece una pena convencional y se pacta al amparo de los artículos 1152 y 1153 del Código Civil , concluye también el Tribunal Supremo en esta sentencia su abusividad por su carácter desproporcionado, incluso en el caso de que, como en el caso de autos, esté establecida como cláusula penal. Dice el Tribunal Supremo:

"1- El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1152 y 1153 CC, así como las sentencias de esta sala de 23 de octubre de 2006 y 26 de marzo y 10 de diciembre de 2009 .

2.- Al desarrollar el motivo, argumenta la parte recurrente, resumidamente, que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no retribuye un servicio, sino que constituye una penalidad por incumplimiento con función liquidatoria, ya que sustituye a los daños y perjuicios, y supone una garantía del cumplimiento de la obligación principal.

Decisión de la Sala:

1.- Las consideraciones que hace la parte recurrente sobre la naturaleza y funcionalidad de la cláusula penal en nuestro Derecho son correctas. El problema es que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal.

Conforme alart. 1152 CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2017, de 24 de febrero ). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2018, de 14 de febrero ).

2.- La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre .

Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción". SAP, Civil sección 3 del 18 de mayo de 2023 ( ROJ: SAP T 667/2023 - ECLI:ES:APT:2023:667 ) y SAP, Civil sección 3 del 30 de noviembre de 2023 ( ROJ: SAP T 1590/2023 - ECLI:ES:APT:2023:1590 ), que cita la anterior.

En este caso, además de preverse el devengo conjunto con los intereses de demora, se da la circunstancia de que la pena convencional establecida automáticamente por cada cuota impagada sin jusficarse una actuación y actividad concreta por parte de la entidad acreedora, por lo que debe desestimarse el recurso en este punto.

6. MODIFICACIÓN UNILATERAL DE LAS CONDICIONES

Establece el contrato que:

A los efectos de pronunciarnos esta cláusula podemos citar la SAP Madrid sec. 28 núm. 446/2021 de 26 de noviembre que analiza este tipo de cláusulas, señala:

"La normativa sectorial aplicable, OM de 12 de diciembre de 1989 y la Circular del Banco de España no 8/1990, de 7 de septiembre, admiten en las relaciones contractuales de duración indefinida con el cliente, la lógica actualización de los precios

de los servicios prestados por la entidad bancaria durante la vigencia de dicha relación, ya que de otra forma, en relaciones contractuales con vocación de indefinidas, como las cuentas corrientes o los depósitos, o las duraderas de larga extensión, préstamos con años de amortización, aquellos precios quedarían de por si desfasados. Esa actualización puede hacerse por la entidad de crédito, pero siempre bajo determinadas exigencias, la de comunicación previa al cliente y la de comunicación al Banco de España. Debe tenerse presente que, ya conforme a la antigua DA 1a.2 de la LGDCyU de 1984, la jurisprudencia resaltaba la validez, bajo determinadas condiciones, de las estipulaciones que reservan a favor del adherente, en contratos financieros, la posibilidad de modificar unilateralmente determinados extremos contractual. Así, la STS, del pleno de la sala 1ª, nº 669/2017, de 14 de diciembre , FJ 4ª, recuerda que:

"se permiten las cláusulas por las que el empresario se reserva la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés cuando se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna."

Por lo tanto, aquella previsión se limita a establecer que las comisiones que puedan modificarse, para su actualización económica por el paso del tiempo, son las ya recogidas en el contrato, no otras, su aplicación deberá responder a un servicio efectivamente prestado por el banco a demanda del cliente (v. gr., subrogación, novación del contrato, por extensión del periodo de amortización o incremento del capital, cancelación anticipada, total o parcial...), y que dicha actualización deberá ser oportunamente comunicada al Banco de España y al cliente, quien tendrá del derecho de aceptarlas o de resolver el contrato.

Esa normativa es plenamente aplicable al primero de los contratos celebrados por Asunción, el 20 de marzo de 2002, por su fecha. En cuanto al 8 de mayo de 2008, le resulta incluso de aplicación la previsión del art. 85.3 TRLGDCU , donde se excepciona a la regla general, dentro de la denominada lista negra de estipulaciones, de nulidad por abusividad de cláusulas que reserven a la facultad unilateral del predisponente la modificación de los términos del contrato, aquellas que: " En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna. (...) Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes". Esta excepción no hace sino recoger, por lo demás, los principios de admisión con reservas de este tipo de cláusulas en esa clase de contratos, esto es, financieros con duración indefinida.

Por ello, la previsión contractual cumple con las exigencias recogidas en la jurisprudencia, sobre transparencia, y en la normativa sectorial, sobre la admisión de dicha posibilidad de acuerdo con el Ordenamiento jurídico".

Conforme a ello Expuesto cuanto antecede, pues la indicada cláusula se ajusta a lo prevenido en el art. 85.3 del citado TRLGDCU, y en la Directiva 93/13/CEE en cuanto que la reseñada no puede entenderse incluida en el elenco de cláusulas abusivas contenida en el anexo de dicha Directiva, en particular en su letra j), pues entrando en su análisis se constata que la misma establece que las nuevas condiciones, antes de su aplicación, deben ser notificadas al interesado con un antelación mínima de dos meses, concediendo al mismo la posibilidad de no aceptarlas previa comunicación a la entidad, produciéndose en tal caso la resolución automática del contrato de crédito, por lo que debe estimarse el recurso en este punto.

TERCERO.- Costas

1.- En cuanto a las costas de la primera instancia debemos señalar que el Tribunal Supremo en la sentencia 890/2023, de 6 de junio, que cita la STJUE de 16 de julio de 2020, señala que estimada la acción de nulidad por abusiva de una determinada cláusula, las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de las pretensiones restitutorias, y cita a la sentencia núm. 35/2021, de 27 de enero.

Esta misma doctrina se ha reiterado muy recientemente en las SsTS 1351/2023 de 3 de octubre y 1542/2023 de 8 de noviembre.

La aludida STJUE de 13 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19), que invocan dichas sentencias de nuestro Alto Tribunal expone la cuestión en el parágrafo 93 en el que señala:

"Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C 224/19 , el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si elartículo 6, apartado 1, y elartículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo".

Y argumenta en su parágrafo 94 lo siguiente:

" En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula".

Y en el 98 añade:

" En este caso, laDirectiva 93/13reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C 176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69)".

Finalmente concluye en el apartado quinto del fallo lo siguiente:

"Elartículo 6, apartado 1, y elartículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por laDirectiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

En similares términos la STS 1305/2023 de 26 de septiembre con cita de las STS núm 35/2021, de 27 de enero, o la más reciente de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, considera aplicable dicha doctrina también a los supuestos en que se estima la acción de nulidad por abusiva de una determinada cláusula, aunque no sean acogidas la totalidad de las acciones de nulidad o no se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, siendo en tales casos también procedente la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la indicada sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C- 224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA.

En el presente caso la pretensión formulada con carácter subsidiario en la demanda ha sido estimada en su integridad salvo en relación a la declaración del carácter abusivo de una cláusula inserta en el contrato, por lo que en aplicación de la citada doctrina procede mantener el pronunciamiento sobre el pago de las costas de la primera instancia a la entidad demandada.

2. En materia de costas del recurso debe aplicarse el art. 398.2 de la LEC, de manera que, habiéndose estimado parcialmente la apelación no procede condena al pago de las generadas en esta alzada.

Por otro lado, respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ) .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,