Sentencia Civil 377/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 926/2021 de 20 de julio del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes .

1.- D. Pascual formuló demanda de juicio ordinario, solicitando con carácter principal, la nulidad de la compra de acciones de la demandada por vicios invalidantes del consentimiento, con condena a la recíproca restitución de prestaciones, debiendo la demandada abonar la suma total invertida en la adquisición de las acciones con intereses legales, restituyendo la demandada los rendimientos percibidos , con sus intereses legales; y con carácter subsidiario la resolución del contrato de adquisición de acciones del Banco Popular perfeccionado tras la ampliación de capital de 2016, con indemnización de daños y perjuicios , por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de lealtad, información y transparencia , así como por dolo y culpa en su actuación respecto de la información no veraz facilitada, condenando a la demandada al pago de una indemnización de daños y perjuicios equivalente al importe destinado a la adquisición de las acciones , más intereses legales .

1.1.- El actor, se señalaba en la demanda , adquirió en el mercado secundario en una operación llevada a cabo el 13 de junio de 2016 , tres mil títulos del Banco Popular correspondientes a la ampliación de capital abonando 4.234,27 euros , basándose la decisión de compra en la información facilitada por la entidad emisora, esto es, en el folleto sobre aumento de capital con derecho de suscripción preferente de Banco Popular Español SA. Se indicaba en la demanda que la compraventa se ha visto afectada por un manifiesto dolo civil por omisión de la información sobre la situación real del producto , omisión que determinó una errónea formación del consentimiento del inversor . El folleto de la ampliación dio una imagen falsa de solvencia y solidez de la entidad . El banco no cumplió con su deber de informar leal y fielmente de la verdadera situación en que se encontraba, lo que provocó error en el consentimiento que supone considerar el negocio jurídico como anulable . Se indicaba así mismo que la información del folleto no era veraz vulnerándose lo establecido en el art.-37 de la LMV , con cita del art.-38 de la LMV sobre la responsabilidad por folleto.

2.- Banco Santander SA se opuso a la demanda alegando en síntesis :i) inadecuación de procedimiento , ii) las acciones se adquirieron en el mercado secundario a través de una entidad distinta ING,iii) las acciones ejercitadas pretenden desplazar al banco el riesgo de inversión del demandante , que es quien viene obligado legalmente a soportarlo , la actora pretende subvertir el régimen legal , que hace recaer sobre los accionistas y titulares de instrumentos de capital las pérdidas derivadas de la inviabilidad de la entidad , iv) la demandante no prueba la insuficiencia o falsedad de la información del folleto,v) falta de legitimación pasiva ,vi) la acción indemnizatoria estaría prescrita y no existe nexo causal.

3.- La sentencia de instancia apreció la falta de legitimación pasiva de la demandada en relación a la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y la prescripción de la acción de indemnización , desestimando la demanda con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia . Decisión de la Sala.

1.- Discrepa el apelante de la apreciación de la prescripción de la acción y señala que el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo en su disposición adicional cuarta mencionaba que los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedaban suspendidos , no produciéndose el alzamiento de la medida sino con efectos el 4 de junio de 2020 . Reproduce a continuación el apelante lo expresado en su demanda sobre la acción de nulidad por vicio del consentimiento y sobre la acción de indemnización de daños y perjuicios y solicita en el suplico de su recurso que se declare la nulidad , por vicios invalidantes del consentimiento , con carácter principal y subsidiariamente , se declare la responsabilidad por daños y perjuicios.

2.- Con carácter previo a analizar dicho motivo del recurso , relativo a la prescripción de la acción del art.-38 de la Ley de Mercado de Valores que la sentencia de instancia aprecia , debemos examinar si asiste dicha acción al demandante , pues de no reconocérsele , no es preciso analizar la mencionada prescripción . Anticiparemos además , que su falta de legitimación, en el caso de la acción de nulidad por vicio del consentimiento , ha de ratificarse , las acciones se adquirieron, en este caso, en el mercado secundario . Hemos dicho en nuestra reciente sentencia de 13 de julio de 2023, "la STS del 27 de junio de 2019 ( ROJ: STS 2025/2019 - Sentencia: 371/2019, Recurso: 1000/2017), que en un caso en que se demandaba la anulación de adquisición de acciones de BANKIA en un mercado secundario, en que la propia BANKIA actuaba como intermediaria, se llegó a la conclusión de falta de legitimación pasiva de la entidad emisora. Dijo el Tribunal Supremo taxativamente:

" El art. 10.1 LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302 CC ).

Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 CCom establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.

(....)

Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores (LMV), esto es "la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros", servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley.

7.- Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.

Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios".

Como acertadamente señaló BANCO SANTANDER, S.A, al contestar la demanda, si ni siquiera tiene legitimación pasiva la entidad emisora que actuó como intermediario en una compraventa de acciones en bolsa en una acción de anulación por vicio de consentimiento, menos aún tiene legitimación pasiva la entidad emisora que ni siquiera actuó como intermediario en la adquisición de acciones en el mercado secundario, que es el caso sometido a enjuiciamiento, pues las compras de las acciones se verificaron en el mercado secundario a través de CAIXABANK. De hecho, fue generalizada la doctrina que, tras esta sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, apreciaba la falta de legitimación pasiva de la entidad emisora en el ejercicio de acciones de anulabilidad por vicio de consentimiento respecto a adquisiciones verificadas, no como consecuencia de la OPS o en mercado primario, sino en mercado secundario, hubiese o no actuado la entidad emisora como intermedia r ia.

Así la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, sección 1, del 09 de septiembre de 2020 ( ROJ: SAP T 1141/2020 - ) Sentencia:533/2020 Recurso:1105/2019 , dijo:

"Se alza el apelante contra el pronunciamiento de la sentencia de instancia que aprecia la falta de legitimación pasiva de Banco Popular respecto a la adquisición de acciones el 17-5-16 en el mercado secundario, pocos días antes de la operación de ampliación de capital. Sostiene que, fundaba su pretensión en la información inveraz que la demandada publicaba en sus cuentas anuales, acerca de su situación financiera que es la que llevó al apelante a contratar. Afirma que la imagen de solvencia que la entidad demandada venía publicitando en los ejercicios previos a la ampliación de capital, resultó relevante para la perfección del contrato, y ese incumplimiento de la demandada del deber de información veraz y completa sobre su situación financiera, provocó en el apelante , un error invalidante del consentimiento contractual, por lo que considera que la pretensión de nulidad debe acogerse.

2. La cuestión de la falta de legitimación del Banco o Entidad emisora de títulos valores frente a la acción de nulidad por vicio del consentimiento respecto de las operaciones de adquisición de dichos títulos en el mercado secundario ha sido resuelta por la STS 371/2019 , de 27 de junio , en el sentido de negar legitimación a la entidad emisora de los títulos."

Y en sentencias anteriores a la demanda, como la SAP de Segovia, Civil sección 1 del 09 de marzo de 2020 ( ROJ: SAP SG 116/2020 - ECLI:ES:APSG:2020:116 ) Sentencia: 66/2020 Recurso: 471/2019 , se pronunciaron en la misma línea:

" Probado por tanto que la compra se hizo en el mercado secundario y no constando que BP no fue el vendedor de las acciones, a juicio de la Sala, como ya nos hemos pronunciado en otras ocasiones en relación con la adquisición de acciones de Bankia emitidas en la OPS de 2012, la entidad emisora carece de legitimación pasiva en la acción de nulidad contractual de la adquisición de las acciones en el mercado secundario, sin perjuicio de que contra ella pudiera prosperar un acción por indemnización de prejuicios en base a la incorrecta información. Sin embargo, en esta demanda no se ha ejercitado de forma subsidiaria esa acción, sino que únicamente se ha ejercitado al acción de nulidad, lo que implica que si esta acción es improcedente, la demanda deberá ser íntegramente desestimada, por más que en cuanto al fondo esta Sala ya se haya pronunciado en varias ocasiones anteriores entendiendo , como hace el juez de instancia de forma correcta, que la información suministrada no fue adecuada cuando se publicitó la ampliación de capital con la OPS de acciones.

Y la tesis sostenida por esta Audiencia ha sido objeto de expresa confirmación por la Sala Primera del Tribunal Supremo, que en su STS 371/2019 de 27 de junio , citada por la apelante, confirmaba la sentencia de esta Sala de fecha 23 de enero de 2017 dictada en el RPL 16/2017 , en un supuesto en el que la emisora, Bankia, incluso intervenía como intermediaria, frente a este caso en que el BP ni siquiera ostenta esa cualidad".

2.- En cuanto a la acción de responsabilidad por folleto, y la acción de indemnización de daños y perjuicios, como dijimos en nuestra sentencia de 9 de marzo de 2023, " En el presente recurso y con carácter previo a analizar los motivos de apelación se plantea la necesidad de resolver una cuestión de orden público procesal, en todo caso apreciable de oficio, que es la cuestión relativa a la falta de legitimación de BANCO SANTANDER, S.A, para ser sujeto pasivo de las acciones ejercitadas y la paralela falta de legitimación activa de los actores para ejercitarlas, en base a un pronunciamiento del TJUE posterior a la resolución recurrida, que atañe, tanto a la anulación de la adquisición de acciones por vicio de consentimiento consistente en error, como a la acción de daños y perjuicios ejercitada con alegado fundamento en los artículos 38 y 124 de la Ley de Mercado de Valores o el artículo 1101 del Código Civil . Es doctrina reiterada que la falta de legitimación "ad causam" es apreciable de oficio en cualquier fase del procedimiento, pues afecta al orden público procesal. Como señala la STS sección 1 del 27 de octubre de 2020 ( ROJ: STS 3462/2020 - Sentencia: 561/2020 Recurso: 487/2018 : " La concurrencia de la legitimación causal de las partes litigantes en un proceso determinado ha de ser examinada de oficio por el tribunal, en cuanto puede integrar un presupuesto de validez del proceso y afectar a la eficacia de la cosa juzgada".

La STS de fecha 13 de marzo de 2019 declara " de acuerdo con la jurisprudencia (se citan las sentencias de esta sala de 31 de mayo de 1997 , 16 de mayo de 2000 , 28 de febrero de 2002 y 21 de abril de 2004 ) la legitimación constituye una condición de orden público, apreciable de oficio, de carácter objetivo, que exige la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (sea activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, por lo cual "el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre el sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquella".

Además de la regulación civil del error como vicio de consentimiento y de la indemnización de daños y perjuicios que contempla el artículo 1101 del Código Civil , art. 38.3 Ley del Mercado de Valores preceptúa que la entidad emisora será responsable de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante. Por su parte, el art. 124 del mismo texto legal establece la misma responsabilidad para los emisores por los daños que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.

Ya hemos indicado más arriba que esta Sala suspendió el curso de las actuaciones en espera de que se pronunciase el TJUE sobre la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña en el asunto C-410/20 y la STJUE de 5 de mayo de 2022 , al resolver tal cuestión prejudicial, estableció expresamente en su parte dispositiva:

"Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.o 1093/2010 y (UE) n.o 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Recientemente ha concluido esta Sala que, a la luz de la interpretación que la STJUE el 5 de mayo de 2022 ha dado al resolver la cuestión prejudicial, planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña en el asunto C-410/20 , a la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, quienes hayan adquirido acciones del BANCO POPULAR en el marco de una OPS están privados del ejercicio de acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones. Esta incompatibilidad de las acciones con el régimen comunitario debe considerarse extensiva a todas las adquisiciones de acciones o derechos de suscripción, incluso en mercado secundario , cuando se ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en la 124 de la Ley de Mercado de Valores o en la responsabilidad contractual del artículo 1101 o 1124 del Código Civil por incumplimiento de los deberes de información. Así se desprende de la reciente sentencia de esta Sala de 15 de septiembre de 2022, recurso nº 13/2021 , que reseña:

"6. Con carácter previo hemos de examinar la legitimación de la entidad demandada para soportar el ejercicio de las acciones entabladas en la demanda, o, desde otra óptica, la legitimación activa del actor para entablarlas, y a este respecto citaremos el auto del Pleno del TS de 20 de julio de 2022 , que señala que " La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

7. El demandante ejercitó tanto una acción de nulidad por error en el consentimiento como una acción de indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones de información contractual ex art.-1101 del CC , y si bien la sentencia del TJUE aborda la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento y de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como apunta la SAP de Girona de 7 de julio de 2022 ,"Lo anterior no implica que deba llegarse a un resultado distinto al que determina dicha resolución sobre la base de la otra acción.

Esta última pretende la misma consecuencia: la indemnización de perjuicios, igual que la que se basa en la incorrecta e insuficiente información procurada por los folletos de la oferta pública.

Si se le diera un tratamiento diferente que a las dos primeras acciones, con unas consecuencias jurídicas diversas que las que establece la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2.022 , llegaríamos a un resultado contrario al que pretende dicho Tribunal sobre la base de la interpretación y aplicación de la Directiva 2014/59 .

En definitiva, fácil sería eludir el objetivo de dicha norma y su interpretación jurisprudencial, planteando otras acciones semejantes con exactamente los mismos resultados que la normativa comunitaria y la jurisprudencia tratan de evitar."

8.La sentencia citada del TJUE no contiene un pronunciamiento expreso sobre la acción de responsabilidad basada en lo dispuesto en el art. 124 LMV, ni tampoco en el art.- en el 1101 CC , pues se limita a resolver sobre las cuestiones planteadas en la cuestión prejudicial, no obstante, entendemos que del mismo modo , como apunta la sentencia que acabamos de citar , las consideraciones de dicho Tribunal respecto a la falta de acción para exigir responsabilidad deben ser también aplicadas , cuando de estas acciones se trata . Citaremos igualmente la SAP de Pontevedra de 9 de junio de 2022 que razona: "26.- Obsérvese que si bien, en el presente asunto, tan solo se ha preguntado al Tribunal de Justicia sobre disposiciones de la Directiva 2003/71 relativas al folleto, existen otros preceptos sobre transparencia financiera que exigen a los Estados miembros establecer mecanismos de responsabilidad, como el art. 7 de la Directiva 2004/109 , que impone a los Estados miembros la obligación, análoga a la del art. 6 de la Directiva 2003/71 , de prever una acción de responsabilidad que, en nuestro ordenamiento interno, aparece contemplada en el art. 124, en relación con los arts. 118 y 119, todos del TRLMV. Pues bien, en opinión de la Sala y como indica el Abogado General en sus conclusiones (apartados 100 a 102), los motivos expuestos por el Tribunal de Justicia son extrapolables al ejercicio de una acción de responsabilidad por infracción grave del deber de información fundada en estos preceptos, ya que, con independencia de que la omisión, la falsedad o, simplemente, la falta de imagen fiel, no se produzca en el folleto sino en la información periódica que la entidad de crédito debe ofrecer, lo cierto es que, por un lado, siguiendo el razonamiento del Tribunal de Justicia, admitir esta acción equivaldría a cuestionar el proceso de resolución y, en última instancia, impedir o dificultar su eficacia; y, por otro lado, producida la resolución, no subsiste obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, salvo que se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, lo que evidentemente no es el caso (cfr. arts. 53.3 y 60.2 de la Directiva 2014/59 y los arts. 37.2 y 39.2 de la Ley 11/2015 ). Por consiguiente, tales acciones devendrían igualmente incompatibles en el caso de una resolución efectuada conforme al mecanismo excepcional aplicado en el caso del Banco Popular".

9.La demanda, por tanto, se basa en acciones que la sentencia acoge , tratándose de pretensiones cuyo ejercicio ha excluido el TJUE. La Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece, así, afirma el citado auto del TS, " ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda ".

8.La aplicación al caso presente, conlleva a la estimación íntegra del recurso formulado por el Banco de Santander y, en consecuencia, la desestimación de la demanda".

Y en los mismos términos concluye la SAP de Cantabria sección 2 del 21 de julio de 2022 (ROJ: SAP S 987/2022 - ECLI:ES:APS:2022:987 ) Sentencia: 392/2022 Recurso: 608/2020 , que ya había mantenido esta postura con anterioridad a la mencionada STJUE en la reunión de Magistrados de las Secciones Civiles de dicha Audiencia de 20 de febrero de 2020. También mantuvo dicho criterio la reunión de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Asturias de 11 de octubre de 2019. Reseña la indicada sentencia:

"....debe desestimarse el recurso presentado al no poderse acceder a estimar la acción de nulidad primeramente invocada ni la de resarcimiento del daño presentada de forma subsidiaria o eventual. Como se expresa en la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 , los accionistas que hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, carecen de legitimación activa sustancial para ejercitar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones. En idéntico sentido, y en cualquier caso, la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión sometida a un procedimiento de resolución mediante recapitalización interna o la entidad que la suceda carecen de legitimación pasiva para soportar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones, aunque su adquisición no se haya producido en el marco de una oferta pública de suscripción de acciones"

Las razones apuntadas determinan que debe en todo caso estimarse el recurso y acordar la absolución a la parte demandada de los pedimentos de la demanda, sin entrar a analizar los motivos distintos de desestimación que contempla el recurso, que no son susceptibles de ser analizados en cuanto a la resolución de la procedencia de la indemnización peticionada, en la medida en que se concluye categóricamente en base a lo manifestado por el TJUE que BANCO SANTANDER no tiene en ningún caso obligación de resarcir los daños y perjuicios reclamados o restituir las cantidades invertidas y no está legitimado pasivamente respecto a las acciones ejercitadas en la demanda."

TERCERO.- Régimen de costas

Diremos , respecto de las costas de primera instancia que concurrían serias dudas de derecho, no en cuanto a la acción de nulidad, pero sí en cambio en cuanto a la acción indemnizatoria , así dijimos en nuestra sentencia de 23 de febrero de 2023 , " En orden a las costas de la primera instancia no deben imponerse a la parte actora, pese a haber sido desestimada íntegramente la demanda, al suscitarte serias dudas de derecho, de acuerdo con el artículo 394.1 de la LEC . Así es lo cierto que esta Sala ha cambiado de postura desde la sentencia de 15 de septiembre de 2022, recurso 13/2021 , que hemos indicado, pues anteriormente se inclinaba por anular el contrato por error o acoger la indemnización de daños y perjuicios en las adquisiciones de acciones de BANCO POPULAR. Así la sentencia de esta Sala del 8 de abril de 2021 ( ROJ: SAP T 449/2021 - ECLI:ES:APT:2021:449 ) Sentencia: 171/2021 Recurso: 303/2019 , estimó la acción de responsabilidad en la indemnización de daños y perjuicios. También se pronunció sobre la estimación de la acción de responsabilidad derivada de compras de acciones de BANCO POPULAR la sentencia de esta Sala de 22 de julio de 2021, recurso de apelación nº 971/2019 , al igual que otras Audiencias Provinciales, como la SAP de Madrid sección 13 del 10 de septiembre de 2021 ( ROJ: SAP M 10217/2021 - ECLI:ES:APM:2021:10217 ) Sentencia: 331/2021 Recurso: 148/202 , o la SAP de Madrid sección 9 del 9 de septiembre de 2021 ( ROJ: SAP M 10203/2021 - ECLI:ES:APM:2021:10203 ) Sentencia: 402/2021 Recurso: 426/2021 .". Dichas dudas que justifican que, aún confirmada la absolución de la sentencia de primera instancia, no se impongan las costas de la primera instancia a la parte actora, de conformidad con el artículo 394.1 de la LEC .

A su vez ,la estimación parcial del recurso revocando la condena en costas de la primera instancia determina que no se impongan las costas de la alzada de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC, siendo en todo caso que las serias dudas de derecho subsistían al interponerse el recurso de apelación, dudas que justificaron que este Tribunal suspendiera el proceso en espera de la resolución del TJUE.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.