Sentencia Civil 378/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 1045/2021 de 20 de julio del 2023

PRIMERO.- Conviene realizar una exposición del iter procesal. El actor DON Nicanor interpuso demanda de juicio declarativo ordinario contra la entidad WIZINK BANK, S.A que, en relación a un contrato de tarjeta concluido por el actor en diciembre de 2018, solicitaba se dictase sentencia por la que:

"A. Se declare que las condiciones generales incluidas en el contrato que regulan los intereses y comisiones, NO SUPERAN EL CONTROL DE TRANSPARENCIA, con lo que no deben tenerse por no puestas ya que no se han incorporado válidamente al contrato,

B. Subsidiariamente, se declare que el interés remuneratorio impuesto al consumidor en el contrato de la tarjeta es USURARIO, lo que determina la nulidad del contrato, de acuerdo con la Ley de Represión de la Usura de 23 de Julio de 1.908.

C. En cualquiera de los supuestos anteriores, SE CONDENE a la entidad WIZINK BANK a fin de que reintegre a mi representado cuantas cantidades abonadas durante la vida del crédito, excedan a la cantidad dispuesta, que esta parte no puede concretar.

D. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada".

Es decir, se deducía una acción principal para que se declarasen no incorporadas las condiciones generales al contrato relativas a los intereses y comisiones, pues se indicaba en la demanda que el consumidor no tuvo acceso a las mismas, y no se cumplían las exigencias de incorporación y transparencia material y se articulaba también, con carácter subsidiario, una acción de nulidad del contrato por aplicación de la Ley de Represión de la Usura. En cualquiera de los dos casos se solicitó se condenase a WIZINK BANK a que restituyera la cantidad pagada que excediese de la cantidad dispuesta.

Emplazada la parte demandada WIZINK BANK presentó un escrito de allanamiento parcial a la pretensión subsidiaria, oponiéndose a la pretensión ejercitada con carácter principal. Manifestó que se allanaba "a las pretensiones de la parte demandante, en relación al pedimento de nulidad del contrato por entender la actora que el interés remuneratorio es usurario, dejando claro que en ningún caso esta parte se allana a la falta de transparencia alegada de contrario". Y el allanamiento a la pretensión subsidiaria era parcial porque se rechazaba el pedimento por el que debía condenarse a WIZINK BANK a reintegrar las cantidades abonadas durante la vida del crédito que excediesen de la cantidad dispuesta, sino que consideraba que la aplicación del artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura debía comportar que el actor restituyese a la parte demandada la suma de 1.909,51 euros según el extracto aportado. De hecho, el suplico del escrito presentado decía lo siguiente: " SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito y sus copias, lo admita, tenga a WIZINK BANK S.A por allanado y, de la misma forma, que se restituya el capital restante dispuesto de la forma que dispone el art. 3 de la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura , cantidad que asciende a 1909,51 Euros, dictando sentencia sin hacer imposición de costas".

En el traslado conferido del escrito de contestación presentado a la parte actora, la misma mostró disconformidad con el extracto aportado reseñando que el contrato seguía en vigor y solicitaba que se dictase sentencia estimatoria de la demanda con imposición de costas a la parte demandada.

Sin convocatoria a audiencia previa, la sentencia dictada considera por error verificado una allanamiento total a las pretensiones de la parte apelante con lo que, en aplicación del artículo 21.1 de la LEC , se acogen los pedimentos del actor deducidos con carácter principal, esto es, se declara que las condiciones generales incluidas en el contrato de tarjeta suscrito por las partes en diciembre de 2018, en las que se regulan los intereses y comisiones, no superan el control de transparencia, por lo que no deben tenerse por no puestas ya que no se han incorporado válidamente al contrato y condena WIZINK BANK a reintegrar al actor las cantidades abonadas durante la vida del crédito que excedan a la cantidad por él dispuesta. No considera la sentencia que deba verificar ningún pronunciamiento condenatorio del actor, dado que la entidad demandada no ha formulado reconvención y viene a reseñar que si lo abonado efectivamente no cubre el capital dispuesto nada deberá reintegrar WIZINK BANK, que podrá reclamar en otro proceso declarativo el saldo que pueda existir a su favor.

Recurre WIIZINK BANK y pone de manifiesto que el Juzgado erró respecto del alcance del allanamiento verificado, pues la parte demandada se había allanado respecto a la petición de la actora relativa a la declaración de nulidad del contrato por usura, con las consecuencias inherentes a la misma, en virtud del artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura de 21 de julio de 1908, no respecto a la declaración de no incorporación de las condiciones relativas a los intereses y comisiones por falta de transparencia. Considera infringido el artículo 21 de la LEC y el artículo 216 de la LEC e insiste en considerar que por aplicación del artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura, WIZINK BANK debería restituir únicamente las cantidades abonadas que excedan del capital prestado. No obstante, si la cantidad abonada por la parte actora no fuera suficiente para cubrir el capital dispuesto por la misma, como ocurre en el presente supuesto, será la demandante la que deberá abonar a la parte apelante la diferencia existente. Por tanto, la sentencia apelada debe ser revocada, según la parte recurrente, declarando la nulidad del contrato de la tarjeta de crédito por usurario con las consecuencias inherentes a la misma conforme a lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura , condenando a la actora a abonar a la apelante el importe que resta hasta cubrir el capital dispuesto por la misma.

La parte apelada impugna el recurso y solicita se confirme la sentencia dictada.

SEGUNDO.- De la exposición de hechos que antecede puede concluirse que el órgano judicial al dictar sentencia, sin celebración de la audiencia previa, incurre en infracción procesal y la sentencia incurre en defecto de incongruencia extra petita, que efectivamente es denunciada por WIZINK BANK en su recurso, aunque esta entidad pretenda prescindir también de las pretensiones de la demanda solicitando que se dicte sentencia acogiendo una pretensión subsidiaria por usura, obviando la pretensión principal articulada en el escrito rector del procedimiento que quedaría, de estimar el recurso en los términos interesados, huérfana de todo pronunciamiento.

La incongruencia "extra petita" [fuera de lo pedido] se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes y altera con ello la "causa petendi", entendida como conjunto de hechos decisivos que, de forma relevante, fundan la pretensión. Para determinar si ha existido incongruencia "extra petita", se ha de indagar: i) en el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituye el objeto del proceso; ii) si decide lo que nadie le pide; iii) si lo decidido provoca indefensión en alguna de las partes por encontrarse sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo.

Respecto a la exigencia de congruencia de las sentencias la STS, Sala 1ª, de 18 de septiembre de 2013 señala:

" 2. En relación a los motivos formulados debe señalarse, tal y como declaran, entre otras, las SSTS de 18 de mayo de 2012 (nº 294, 2012), 28 de septiembre de 2012 (nº 545, 2012), 7 de noviembre de 2012 (nº 639, 2012 ) y 22 de febrero de 2013 (nº 53, 2013) que: "...constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 )".

Y según la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011, " hay incongruencia ultra petita [exceso de lo pedido] cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante", por ello la STS de 1 de octubre de 2010 , dispone que " la incongruencia, en la modalidad extra petita [fuera de lo pedido], sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada ( SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , entre muchas más), fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones".

La SAP de A Coruña, sección 3 del 03 de abril de 2023 ( ROJ: SAP C 520/2023 ) Sentencia: 123/2023 Recurso: 39/2022 indica también:

"En concreto, la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada). Cuando los razonamientos, que sirven de base al pronunciamiento estimatorio o desestimatorio, son extravagantes y sorprendentes para las partes, en tanto en cuanto sitúan el debate en un campo completamente ajeno a los planteamientos de los litigantes, de modo que éstos no han podido razonablemente alegar sobre tal cuestión, al haberse modificado sustancialmente el componente jurídico de sus pretensiones".

En este caso y como se deduce en el expositivo anterior, se infringe el artículo 21 de la LEC al dictar sentencia íntegramente estimatoria de la pretensión principal cuando solo hubo allanamiento parcial a una pretensión subsidiaria, aceptando que efectivamente el contrato era nulo por usuario, pero rechazando la petición de condena del punto tres del suplico de la demanda al considerar incluso, aún sin formular reconvención, que debía ser la parte actora la que pagase una cantidad a la demandada calculada en 1.909,51 euros. Pero siendo incongruente la sentencia con la pretensión de la parte demandada al considerarla allanada a una pretensión a la que expresamente se había opuesto por escrito, generándole indefensión al alterar sustancialmente los términos del debate, tampoco puede admitirse que, como peticiona la apelante, deba dictarse sentencia que declare la nulidad del préstamo por usuario. Ello implica decidir sobre una pretensión formulada subsidiariamente en la demanda, sin resolver previamente sobre la pretensión principal por la que se solicitaba que se declarase que las condiciones generales incluidas en el contrato de tarjeta relativas a los intereses y las comisiones no eran trasparentes y debían considerarse no incorporadas al contrato. Decidir sobre una pretensión subsidiaria antes de la principal y obviando cualquier decisión sobre la pretensión principal supone pecar también de incongruencia, si bien en este caso omisiva.

TERCERO.- Sentada pues la conclusión de que la sentencia incurre en vicio de incongruencia e infringe el artículo 21. 1 y 2 de la LEC, pues el dictado de sentencia íntegramente estimatoria de la demanda requiere que el demandado se allane a todas las pretensiones del actor, lo que no ha ocurrido en el caso de autos, siendo que si el allanamiento fuera parcial, puede dictarse simplemente auto a instancia de la parte demandante y acogiendo las pretensiones sobre las que medie tal allanamiento.

Ante este escrito de allanamiento parcial a una pretensión subsidiaria lo que debería haberse verificado es convocar a audiencia previa, lo que no se realizó por el órgano de primera instancia dictándose directamente sentencia que acogió íntegramente los pedimentos deducidos con carácter principal en la demanda, manifestando la sentencia erróneamente que había allanamiento sobre los mismos, cuando lo que se manifestó fue oposición (aunque solo esa oposición sin razonamiento adicional alguno). Se infringió el artículo 414.1 de la LEC en orden a la preceptiva convocatoria de la audiencia previa, pues debía no considerarse allanada la parte demandada, sino contestada la demanda con allanamiento parcial.

Y esta infracción procesal dictándose sorpresivamente sentencia sin audiencia previa y sin declarar los autos conclusos para sentencia, en resolución que podía haberse recurrido, genera indefensión, pues se alteran los términos de la posición procesal de la parte demandada y se dicta sentencia acogiendo una pretensión controvertida no aceptada por la demandada y que, además, no ha podido ser objeto de proposición probatoria.

Y se plantea por la Sala la situación de que, como también hemos visto, no puede dictar sentencia acogiendo la declaración de nulidad por usura a la que la parte demandada se allanó, pues entonces la indefensión se origina a la parte actora, que se vería privada sin justificación de un pronunciamiento sobre su pedimento principal y, por otra parte. tiene el órgano de apelación restringida la posibilidad de decretar la nulidad de la sentencia de oficio, porque no ha sido pedida por la parte recurrente, pese a denunciar la incongruencia. Cierto es que el artículo 227.2, segundo párrafo de la LEC, reseña que en ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal. Cabe preguntarse entonces si la Sala podría asumir la instancia y examinar la pretensión objeto de pedimento principal para comprobar si efectivamente debe reconocerse que las condiciones generales relativas a los intereses y las comisiones no son trasparentes y no deben considerarse incorporadas al contrato, como pidió la demanda y declara la sentencia.

Y aunque el Tribunal de apelación tiene ciertamente limitada la facultad de declarar de oficio la nulidad de actuaciones, concretamente de la sentencia, no hay faltado decisiones de Tribunales que la acuerdan en casos análogos al presente, en que no es posible que el órgano de apelación asuma la instancia sin generar indefensión. Esta Sala en sentencia de 17 de noviembre de 2015, rollo de apelación 40/2015, ya resolvió decretar de oficio la nulidad de la sentencia y reintegrar las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia en un caso en que se había reputado actora a quien no había ejercitado acciones en el proceso. Mencionó esta resolución diversa doctrina y concretamente la STS del 20 de diciembre de 2011 (ROJ: STS 8995/2011 - ECLI:ES:TS:2011:8995 ). La STSJ de Cataluña del 07 de noviembre de 2011 (ROJ: STSJ CAT 10814/2011 - ECLI:ES:TSJCAT:2011:10814), advierte de la inoportunidad de privar a la parte de una instancia. Y la SAP de Málaga, Civil sección 7, de Melilla del 23 de marzo de 2023 ( ROJ: SAP ML 21/2023 - ECLI:ES:APML:2023:21 ) Sentencia: 14/2023 Recurso: 20/2023, indica que no obstante, pese a las limitaciones que tiene el Tribunal de apelación de poder hacer una declaración de nulidad de una sentencia por razones procesales cuando la misma no se ha pedido por ninguna de las partes, el artículo 465 de la LEC, en su número 4, establece la posibilidad de que se declare la nulidad de la sentencia cuando la misma incurra en un defecto que lleve aparejado su nulidad y no puede ser reparado o corregido el mismo según las previsiones del apartado tercero del mismo artículo.

Efectivamente el artículo 465.3 de la LEC reseña que: " Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso".

Añade el artículo 465. 4 LEC: . "Cuando no sea de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior de este artículo y la infracción procesal fuere de las que originan la nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas, el Tribunal lo declarará así mediante providencia, reponiéndolas al estado en que se hallasen cuando la infracción se cometió.

No se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el Tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto".

En este caso como hemos dicho la infracción se cometió al dictar sentencia incongruente con infracción de los artículos 21 y 218 de la LEC y sin convocar a audiencia previa, infringiéndose el artículo 414.1 de la LEC, sin pronunciarse la parte demandada sobre los documentos presentados de adverso y sin proponerse prueba, generando, como hemos dicho, indefensión de la parte demandada que vio alteradas sus pretensiones sin otra posibilidad que apelar la sentencia. Y el defecto es insubsanable en la alzada porque, precisamente al no celebrarse audiencia previa, no se ha propuesto prueba por las partes. Y es factible que la parte demandada propusiese prueba para tratar de combatir la pretensión de incumplimiento de los controles de incorporación y transparencia cualificada o material y la parte actora para fundar la estimación de su pretensión principal. No puede la Sala asumir la instancia y resolver sobre el fondo sin celebración de la audiencia previa, con lo que no cabe más que decretar la nulidad de la sentencia y reintegrar las actuaciones al Juzgado para que convoque a audiencia previa, no considerando producido un allanamiento total de la parte demandada, continuando el proceso su curso hasta dictarse nueva sentencia en primera instancia una vez celebrada la audiencia previa y el juicio, si fuere el caso.

CUARTO.- La declaración de nulidad de la sentencia comporta que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.