Sentencia Civil 175/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 607/2022 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO. - Antecedentes .

1.CORAL HOMES presentó una demanda de desahucio por precario del artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil contra los Ignorados ocupantes del inmueble sito en la CALLE000 de El Vendrell, finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de El Vendrell.

Los demandados son declarados en rebeldía procesal, compareciendo con posterioridad Dª Margarita.

La sentencia estima la acción de desahucio y condena a los demandados a desalojar la vivienda ocupada.

La Sentencia se notifica a Dª. Lidia el día 16 de junio de 2021, quien, a través de su representación procesal, presenta recurso de apelación.

2. En el recurso de apelación se alega que Dª. Lidia tiene su vivienda habitual en el nº CALLE000 de El Vendrell desde hace veinte años, conocida también como CALLE001, y a pesar de ello no fue emplazada en forma, por lo que son nulos los actos de comunicación al causarle indefensión.

Señala que era copropietaria de dicha vivienda junto a su exmarido D. Nicanor, quienes la gravaron con un préstamo hipotecario a favor de BARCLAYS BANK, S.A. Esta mercantil instó un procedimiento de ejecución hipotecaria contra ellos por impago finalizando con la adjudicación de la finca a favor de RUVAL, S.A., si bien el lanzamiento no se produjo nunca. Tras el divorcio con el Sr. Nicanor se le atribuye el derecho de uso sobre esta finca en sentencia de 19 de enero de 2018.

Considera que la demanda no pudo interponerse contra ignorados ocupantes pues son conocidos quienes en ella viven, a lo que añade que la demandante nunca tomó posesión de la finca.

Por último, invoca su situación de vulnerabilidad.

La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - La Decisión de la Sala .

1.En el supuesto de autos la demandada la parte demandada/apelante no niega que no viviera en el referido domicilio ni tampoco que no se hubieren producido dos intentos de emplazamiento, de hecho se persona en el procedimiento su hija cuando se le notifica la declaración de rebeldía de los demandados. Por otro lado, y en relación a estas circunstancias, resulta de las actuaciones que el funcionario/a del Juzgado no pudo verificar el emplazamiento porque nadie contestó a su llamada (folio 35), al que sí responde su hija (folio 53) cuando se le notifica la declaración de rebeldía, que sí se persona en actuaciones y no lo hace la apelante, esperándose para hacerlo cuando le notifica la sentencia (folio 7).

El artículo 155 de la LEC establece la obligación de la parte demandante de designar en la demanda, el domicilio del demandado y si hubiera dudas, podrá la parte demandante indicar varios domicilios donde pueda ser hallado, facultando la norma incluso para indicar el orden en que, en consideración de la parte demandante, debe practicarse el acto de comunicación. El artículo 156 del mismo Texto Legal, por su parte, dispone para los supuestos en los que a la parte demandante le resulte imposible designar un domicilio del demandado y así lo indique en la demanda, utilizar los medios que previene el número 3 del citado precepto, y, si después de ello, las averiguaciones hubieran resultado infructuosas, el acto de comunicación se llevará a cabo por medio de edictos. Por otro lado el artículo 161 de la LEC dispone que el acto de comunicación, notificación, requerimiento, citación o emplazamiento, se hará en el domicilio de la persona destinataria del acto, y si se constata que el mismo ya no vive allí, y no hay persona alguna que pueda dar razón del actual, y la parte demandante no hubiere designado otros posibles domicilios, se procederá de conformidad al artículo 156, es decir a practicar actuaciones por parte del Tribunal para averiguarlo, y si fueran infructuosas, a la realización del acto de comunicación por medio de edictos ( artículo 164 LEC). La ley procesal recoge la doctrina Constitucional ( S.S.T.C. 12/200, 39/2000, 220/2002 y 44/2003, entre otras), en cuanto a la forma de comunicación por medio de edictos, resultando el carácter subsidiario de tal vía que ha de resultar necesaria en atención a las circunstancias concurrentes, entendiendo que el recurso a la vía edictal en modo alguno ha de resultar automático, sino que antes bien, el juzgado deberá realizar averiguaciones tendentes a esclarecer el paradero de la persona destinataria del acto de comunicación y la certeza de un domicilio, y en todo caso proceder conforme al artículo 156 LEC, tratando de hacer efectiva la doctrina constitucional que impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en la realización de los actos de comunicación para asegurar, en la medida de lo posible, su recepción por los destinatarios y por ende, darles la oportunidad de sostener su pertinente defensa.

De conformidad con lo expuesto, es incuestionable que cuando se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, si la comunicación tuviere por objeto la personación en juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 155.1 y 4, en relación con los artículos 158 y 161, todos de la LEC, se hará por remisión al domicilio del litigante; de conformidad al artículo 155.2 y 3 de la LEC, la parte demandante, en la demanda, a efectos de emplazamiento del demandado, deberá designar domicilio del demandado, y el artículo 158 del Código civil, para aquellos actos de comunicación que tengan por objeto el primer emplazamiento del demandado y no pueda acreditarse que el destinatario ha recibido la comunicación, ordena proceder conforme al artículo 161, conforme al cual, el emplazamiento ha de realizarse en el domicilio de la persona a emplazar, lo que se documentará por diligencia; sí en el domicilio en el que se entiende la diligencia no se hallaré nadie, deberá el funcionario averiguar si allí vive el destinatario, y si ello resultare negativo el precepto en cuestión, ordena proceder conforme al artículo 156, es decir, se deberán realizarse averiguaciones sobre el domicilio, y sólo si estas resultaren infructuosas, se procederá conforme ordena el artículo 164 de la LEC, es decir se procederá al emplazamiento del demandado por vía edictal.

En el caso de autos, la demandada fue emplazada por vía edictal una vez que fue imposible el emplazamiento en el domicilio designado y sin que tampoco hubiere comparecido en el Juzgado habiéndole dejado aviso. Por ello no podemos entender infringida ninguna norma o garantía procesal, y menos aún generada indefensión material del hoy recurrente, por el hecho de no haber agotado otras vías de localización del demandado en tanto que nos hallamos ante un procedimiento de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de una finca, con lo cual difícilmente puede tratarse de localizar el paradero cuando la propia parte actora desconoce incluso los datos personales identificativos de quienes se encuentran en la finca de su propiedad, lo que implica que debe desestimarse este motivo del recurso.

2. En relación a la cuestión de fondo que se plantea debemos señalar que no puede la apelante introducir en esta alzada, a través del recurso de apelación, cuestiones nuevas no planteadas en la instancia, cuestionando en este momento su condición de poseedora de la finca y manifestando el erróneo planteamiento de la demanda al dirigirse contra ignorados ocupantes cuando la parte actora era sabedora de su condición de anterior propietaria de la finca.

Esto supone la vulneración del art. 456.1 LEC, que delimita el ámbito del recurso de apelación, así como el principio que prohíbe la mutatio libeli, que conforme recuerda la Jurisprudencia, entre otras, en la STS de 18 de febrero de 2014, con cita de la de 9 de marzo de 2011: " Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 ,18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 ,11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes ( STS de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ; 26 de febrero 2004 ). Añadiendo la segunda de las sentencias citadas que: "... el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatio libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda...".

En el mismo sentido, la STS 436/2020 de 15/07/2020 , tras recordar que el artículo 456 de la LEC, delimita claramente cuál es el ámbito del recurso de apelación, recuerda en lo que se refiere a la segunda instancia, que " es reiterada la jurisprudencia según la cual: "... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 02-12-1983 (rec. 1712/1982 ), 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 )".

Por lo tanto, no podemos entrar ahora a valorar la condición de anterior propietaria de Dª. Lidia ni si el procedimiento no debió dirigirse contra los ignorados ocupantes sino contra ella misma, y ello al margen de que esta Sala es conocedora, y así se ha pronunciado en diversas ocasiones, de la Sentencia del TS nº 771/2022 que señala expresamente que cuando la pretensión de lanzamiento " sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento" toda vez que según razona el Alto Tribunal, el título que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria y a que el artículo 2 de la Ley 1/2013 dispone que sea en este procedimiento dónde se analice la concurrencia de los requisitos para admitir la suspensión del lanzamiento del artículo 1 del mismo texto legal, sin que sea de aplicación el plazo de un año a que se refiere el artículo 675 LEC porque el ocupante no es un arrendatario o un tercero ocupante de hecho sino el anterior propietario de la finca que ha perdido sus derechos, y señala expresamente que se debe evitar que se acuda al juicio de precario " con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos".

3. En cuanto a la situación de vulnerabilidad podemos decir que es cierto que el artículo 47 de la Constitución CE reconoce el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, pero el reconocimiento de este derecho no puede justificar la ocupación sin un título que lo ampare y además frente a su legítimo titular que tiene el derecho a que la propiedad sea respetada, derecho que también tutela la Constitución en su artículo 33. En la sentencia la STC 32/2019, de 28 de febrero de 2019, que resuelve un recurso de inconstitucionalidad frente a la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de LEC en relación con la ocupación ilegal de viviendas, concluye que: "El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha corroborado en su auto de 16 de julio de 2015, asunto C-539/14, § 49, que esta disposición de la Carta no garantiza el derecho a la vivienda, sino el "derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda", en el marco de las políticas sociales basadas en el art. 153 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea".

Ese mandato constitucional de la obligación de los poderes públicos de promover el acceso de los ciudadanos a una vivienda digna ha sido asumido no sólo por el Estado a través del citado artículo 47 CE, sino también las Comunidades Autónomas en sus distintos Estatutos de Autonomía ( STC 93/2015, de 14 de mayo, FJ 14).

La tutela del derecho a la vivienda no es incompatible con el establecimiento por el legislador de procedimientos judiciales para dirimir las controversias que puedan suscitarse acerca del mejor derecho en relación con la titularidad y posesión sobre los bienes inmuebles; con el consiguiente derecho de quien hubiera obtenido una resolución judicial a su favor que decrete el desalojo del ocupante a instar la ejecución de dicha resolución.

En este sentido la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de octubre de 2021 (reflejada en resoluciones posteriores de esta misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona como la de 31.03.2022; 16.06.2022; 27.07.2022 o 5.12.2022) en la que se indica:

"En cuanto a lo dispuesto en el art.47 CE y en los tratados internacionales a los que alude el apelante, en Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 19 de febrero de 2019 , señalamos ya lo siguiente:

"Derecho a una vivienda adecuada y la prohibición de desalojos arbitrarios.

Sostiene la parte apelante que la ocupación de la vivienda por los demandados se halla amparada en el derecho a una vivienda digna que recoge el artículo 47 de la Constitución .

Conforme al artículo 47 de la CE , "Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación..", lo cual supone una declaración - un principio rector de la política social y económica - y un explícito mandato a los poderes públicos para hacer efectivo el derecho, con los citados deberes de "promover" y de "regular", aunque no les impone el deber de proporcionar directa y físicamente la vivienda, pues, a diferencia de los derechos constitucionales recogidos en el capítulo 2º del título I, artículos 14 a 29 y 30.2 de la CE , el derecho a la vivienda digna no tiene la protección constitucional, directa e inmediata del artículo 53.2 CE , es decir, no es directa e inmediatamente ejercitable como verdadero derecho subjetivo, o no ofrece a los ciudadanos la posibilidad de reclamar ante los Tribunales su efectiva satisfacción, sino que precisa ( artículo 53.3 de la CE ) de desarrollo legislativo.

Por lo tanto, partiendo de que el precepto impone una obligación de hacer al poder público (crear las condiciones sociales económicas y jurídicas que hagan posible el acceso a la vivienda en función de las rentas y del derecho a la libertad de residencia y domicilio, como por ejemplo lo sería promover imposición de cargas públicas o impuestos a viviendas desocupadas por incumplimiento de la función social de la propiedad), no cabe desconocer que "supedita" la invocación directa al desarrollo legislativo del derecho, pues el precepto "obliga" a desarrollar una política tendente afacilitar a todos el acceso a la vivienda.

(...)

Responsabilidad del Estado en materia de jurisprudencia internacional.

La parte apelante invoca en su recurso una serie de resoluciones cautelares del TEDH, para alegar la infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en cuanto al deber de procurar una solución habitacional frente a los desalojos forzosos.

Pero estas resoluciones se fundamentan en una normativa que representa un compromiso a nivel de Estados al objeto de reconocer y proteger los derechos humanos y libertades fundamentales, por cuya garantía de cumplimiento vela el TEDH , cuya resolución podrá obligar el Estado, en su caso, como sujeto de derecho internacional, por violación de un derecho fundamental, pero no condenar a un particular, que no es parte ante el TEDH y que se ha sometido a la jurisdicción interna y al Ordenamiento jurídico español.

De ahí que la jurisprudencia del TEHD que se invoca en el recurso no sea de aplicación al caso que nos ocupa, en que se ventilan intereses patrimoniales de índole particular.

En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha estimado que la pérdida de una vivienda es una de las más graves lesiones del derecho al respeto del domicilio y que toda persona que corra el riesgo de ser víctima de ella debe en principio poder obtener el examen de la proporcionalidad de dicha medida (sentencias del TEDH, McCann c. Reino Unido, demanda nº 19009/04, apartado 50, y Rousk c. Suecia, demanda nº 27183/04, apartado 137).

Pero cabe recordar que no se trata de un derecho subjetivo directamente exigible ante la Administración ni ante los Tribunales, más allá de los términos en que lo haya establecido el legislador ( artículo 53.3 de la CE ), que en el supuesto del legislador español no ha estado desarrollado en el sentido que pretende el recurrente, es decir, no ha establecido mecanismo alguno que permita a una persona, que carezca de recursos suficientes para acceder a una vivienda, que pueda poseer una propiedad de un particular o de una sociedad, no de una Administración, hasta que ésta no esté en condiciones de poner una vivienda social a su disposición.

Este derecho será exigible a la Administración prestadora de servicios, pero no ante un particular o una sociedad, que no es el sujeto obligado a satisfacer la necesidad de vivienda y sí en cambio, es titular del derecho a la propiedad privada ( artículo 33.1 de la CE ), también reconocido en el artículo 1 del Protocolo Adicional del Convenio Europeo de Derechos Humanos , el cual puede ser lesionado en su derecho, la protección del cual sí es directamente exigible ante la justicia ordinaria, como sucede en el presente caso en el que se plantea la recuperación de la posesión no amparada per título alguno.

Por su parte, el Dictamen de 20 de junio de 2017, aprobado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, contiene una serie de conclusiones y recomendaciones en relación al derecho a una vivienda digna.

Se refiere a que, en el supuesto de desalojo justificado, como es el caso, las autoridades estatales o autonómicas deben garantizar una vivienda alternativa.

Se trata de recomendaciones que, de nuevo, van dirigidas a las autoridades que tienen atribuida la competencia en materia de vivienda.

Ninguna norma legal permite a los Jueces y Tribunales desestimar una demanda cuando se acredita que el demandado se encuentra en situación en precario, aunque en el ocupante concurra una situación de precariedad económica o necesidad, ni tampoco se permite suspender el desahucio.

Todo ello, sin perjuicio de la Resolución JUS/1696/2013, de 16 de julio, por la que se hace público el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Cataluña, aplicable a todo tipo de lanzamiento cualquiera que sea el procedimiento del que deriven.

No obstante, no es éste el momento procesal adecuado para hacer valer el protocolo de 5 de julio de 2013, firmado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el CICAC y otras instituciones para casos de vulnerabilidadsocial, pues, como su propio título indica, resulta de aplicación en la ejecución de las sentencias , por lo que, en su caso, deberá ser invocado al tiempo que se proceda a la ejecución del lanzamiento (no forma parte del objeto del proceso declarativo).

Por lo tanto, se trata de una cuestión que deberá plantearse y resolverse en ejecución de sentencia, analizando las circunstancias concurrentes en la fecha en la que se produzca la ejecución de sentencia y, en su caso, el lanzamiento."

Lo anterior implica que ante el régimen expuesto, asimismo este motivo del recurso de apelación se deba ver desestimado, lo que no es obstáculo para la actuación que se pudiere llevar a cabo en sede de ejecución por los servicios sociales competentes que es a quienes corresponde la adopción de apoyo al acceso a la vivienda respecto de las personas que se encuentren en situaciones de vulnerabilidad mediante un parque de vivienda de protección social adecuado de cara a la atención adecuada de tales situaciones" .

Por lo tanto, no puede ampararse la delicada situación económica en que se encuentra la Sra. Lidia como fundamento del recurso, sean cuales fueren las razones que lo han llevado a encontrarse en dicha condición, pues el derecho que invoca será exigible a la Administración prestadora de servicios, pero no ante la entidad demandante, que no es el sujeto obligado a satisfacer la necesidad de vivienda y sí en cambio, es titular del derecho a la propiedad privada. En cualquier caso, será en fase de ejecución de sentencia dónde deberá valorarse y resolverse dicha cuestión, pero no en el procedimiento que nos ocupa.

Conforme a lo expuesto, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de la instancia.

TERCERO.- Régimen de costas .

Desestimado el recurso de apelación procede la condena al pago de las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1 LEC.