Sentencia Civil 442/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 1012/2021 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes del procedimiento

DIVARIAN PROPIEDAD, S.A. planteó en su demanda un juicio verbal de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la finca sita en la CALLE000, Nº NUM001 DE TARRAGONA , habiendo sido emplazada la parte demandada en la persona de la Sra. María Antonieta.

La sentencia dictada estimó íntegramente la demanda y condenó a la Sra. María Antonieta y demás ocupantes al desalojo del inmueble, al considerar concurrentes los presupuestos del precario, constando la titularidad de la finca a favor de la actora y la carencia de título que legitime la posesión de la demanda.

SEGUNDO.- El recurso y la decisión de la Sala

1.EL RECURSO

Los motivos del recurso son tres:

El primero, error en la valoración de la prueba pues considera que la demandada tiene derecho a residir en el inmueble en cuanto que es arrendataria, mediante contrato verbal de arrendamiento y satisfacción de rentas en efectivo. Sabedora de quien era la verdadera propietaria le propuso abonarle las rentas, a lo que no se le dio respuesta.

En segundo lugar, sus escasos ingresos para la familia integrada por la pareja y un hijo menor.

Y, en tercer lugar, que el juzgado no suspendió el procedimiento para analizar la situación de vulnerabilidad en que se encuentra, conforme al artículo 441.5 LEC.

2. LA ACCIÓN DE PRECARIO Y LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

1. Sobre la acción de precario, dice la Sentencia 691/2020, del Tribunal Supremo de 21/12/20 , que:" 2. La institución de precariono aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en elart. 1750 CC. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 ) . Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995 ).

3.- Elart. 250.1 nº 2 LECha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda....".

Como última nota característica de esta acción, y a partir de la regulación en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000, a diferencia de la anterior regulación, el procedimiento por el que se sustancia es " un proceso plenario, que no sumario. En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario".

A estos efectos, baste traer a colación lo expuesto por la sentencia 73/2015, de 22 de octubre, dictada por la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , según la cual "... El desahucio por precario tiene por finalidad la recuperación de una finca rústica o urbana que se disfruta sin satisfacer renta o merced de ninguna clase y sin otro título para ello que la mera tolerancia o liberalidad de quien tenga la posesión real de la misma a título de dueño, usufructuario o de cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla y de cuya voluntad depende poner fin a dicha situación".

Conforme a lo expuesto, no podemos considerar la existencia de error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora a quo en cuanto que ninguna prueba presenta la parte apelante sobre la existencia de un contrato de arrendamiento con el anterior titular dominical de la finca objeto de autos ni tampoco del pago de la renta que dice haber realizado en efectivo, lo que supone que ante dicha falta de acreditación de ostentar título legítimo que justifique la ocupación, debe desestimarse el recurso en este punto.

3. LA PRETENDIDA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 441.5 LEC

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala con anterioridad, rechazándola, entre otras en la reciente Sentencia de 11 de mayo de 2023 (ROJ: SAP T 666/2023 - ECLI:ES:APT:2023:666) en la que decimos: "Como ya dijimos en la sentencia de esta Sala de 8 de septiembre de 2022, recurso de apelación número 246/2021 , o en la más reciente de 4 de mayo de 2023, recurso de apelación 1008/2021 , el artículo 441.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción del Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, sobre comunicación a los Servicios Sociales de una situación de vulnerabilidad social y/o económica y suspensión del proceso para adopción de medidas oportunas, no es aplicable al proceso de precario, lo que debe considerarse extensible al proceso de tutela sumaria de la posesión que establece el artículo 250.1.4 de la LEC . El precepto hace referencia a los supuestos regulados en artículo 250.1.1º de la LEC , esto es, demandas que versen sobre reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas y las que, igualmente, con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractual o legalmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento, ordinario o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca".

En nuestro caso no existe constancia, como ya hemos dicho en el fundamento anterior, de que se hubiere concertado contrato de arrendamiento de vivienda con la apelante, debiendo considerar su situación como de precarista, y el artículo 441.5 de la LEC no es aplicable al proceso del artículo 250.1.4 de la LEC. Por lo tanto, "No debe considerarse la norma aplicable analógicamente pues una cosa es la posesión por contrato de arrendamiento y otra muy diferente la ocupación por la vía de hecho sin título alguno que la ampare. Tampoco es aplicable el artículo 549.4 de la LEC introducido por la misma reforma, que se refiere a la ejecución de sentencias condenatorias de desahucio por falta de pago de las rentas o cantidades debidas, o por expiración legal o contractual del plazo, o de los decretos que pongan fin al referido desahucio. Ello al margen de que es un precepto referente a la ejecución y no a la fase declarativa del proceso en que nos hallamos. Ninguna infracción procesal se generó por no realizar y esperar a la comunicación de los Servicios Sociales, no estando autorizado por el invocado art 441.5 de la LEC la suspensión del procedimiento ".

En idéntico sentido la más reciente S AP Barcelona, Civil sección 19, del 16 de junio de 2023 (ROJ: SAP B 6892/2023 - ECLI:ES:APB:2023:6892) que dice " Es de hacer notar que dicho artículo es de aplicación, exclusivamente, a los casos del número 1º del art. 250.1 LEC , es decir, a las demandas "que versen sobre reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas y las que, igualmente, con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractual o legalmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento, ordinario o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca". Por lo tanto, el precepto se refiere a los juicios arrendaticios y dado que en el presente caso no se trata de un arrendamiento, sino de un precario, no es de aplicación el precepto mencionado. ". En idéntico sentido, entre otras, las SAP Baleares, Civil sección 3 del 02 de mayo de 2023 (ROJ: SAP IB 1197/2023 - ECLI:ES:APIB:2023:1197 ) y la SAP Madrid, Civil sección 11 del 24 de abril de 2023 ( ROJ: SAP M 7586/2023 - ECLI:ES:APM:2023:7586 ).

4. LA SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD

Añade la apelante que se encuentra en situación de vulnerabilidad en cuanto que tienen un hijo menor y muy escasos ingresos económicos.

Al respecto podemos decir que es cierto que el artículo 47 de la Constitución CE reconoce el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, pero el reconocimiento de este derecho no puede justificar la ocupación sin un título que lo ampare y además frente a su legítimo titular que tiene el derecho a que la propiedad sea respetada, derecho que también tutela la Constitución en su artículo 33. En la sentencia la STC 32/2019, de 28 de febrero de 2019, que resuelve un recurso de inconstitucionalidad frente a la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de LEC en relación con la ocupación ilegal de viviendas, concluye que: "El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha corroborado en su auto de 16 de julio de 2015, asunto C-539/14, § 49, que esta disposición de la Carta no garantiza el derecho a la vivienda, sino el "derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda", en el marco de las políticas sociales basadas en el art. 153 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea".

Ese mandato constitucional de la obligación de los poderes públicos de promover el acceso de los ciudadanos a una vivienda digna ha sido asumido no sólo por el Estado a través del citado artículo 47 CE, sino también las Comunidades Autónomas en sus distintos Estatutos de Autonomía ( STC 93/2015, de 14 de mayo, FJ 14).

La tutela del derecho a la vivienda no es incompatible con el establecimiento por el legislador de procedimientos judiciales para dirimir las controversias que puedan suscitarse acerca del mejor derecho en relación con la titularidad y posesión sobre los bienes inmuebles; con el consiguiente derecho de quien hubiera obtenido una resolución judicial a su favor que decrete el desalojo del ocupante a instar la ejecución de dicha resolución.

En este sentido la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de octubre de 2021 (reflejada en resoluciones posteriores de esta misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona como la de 31.03.2022; 16.06.2022; 27.07.2022 o 5.12.2022) en la que se indica:

"En cuanto a lo dispuesto en el art.47 CE y en los tratados internacionales a los que alude el apelante, en Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 19 de febrero de 2019 , señalamos ya lo siguiente:

"Derecho a una vivienda adecuada y la prohibición de desalojos arbitrarios.

Sostiene la parte apelante que la ocupación de la vivienda por los demandados se halla amparada en el derecho a una vivienda digna que recoge el artículo 47 de la Constitución .

Conforme al artículo 47 de la CE , "Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación..", lo cual supone una declaración - un principio rector de la política social y económica - y un explícito mandato a los poderes públicos para hacer efectivo el derecho, con los citados deberes de "promover" y de "regular", aunque no les impone el deber de proporcionar directa y físicamente la vivienda, pues, a diferencia de los derechos constitucionales recogidos en el capítulo 2º del título I, artículos 14 a 29 y 30.2 de la CE , el derecho a la vivienda digna no tiene la protección constitucional, directa e inmediata del artículo 53.2 CE , es decir, no es directa e inmediatamente ejercitable como verdadero derecho subjetivo, o no ofrece a los ciudadanos la posibilidad de reclamar ante los Tribunales su efectiva satisfacción, sino que precisa ( artículo 53.3 de la CE ) de desarrollo legislativo.

Por lo tanto, partiendo de que el precepto impone una obligación de hacer al poder público (crear las condiciones sociales económicas y jurídicas que hagan posible el acceso a la vivienda en función de las rentas y del derecho a la libertad de residencia y domicilio, como por ejemplo lo sería promover imposición de cargas públicas o impuestos a viviendas desocupadas por incumplimiento de la función social de la propiedad), no cabe desconocer que "supedita" la invocación directa al desarrollo legislativo del derecho, pues el precepto "obliga" a desarrollar una política tendente a facilitar a todos el acceso a la vivienda.

(...)

Responsabilidad del Estado en materia de jurisprudencia internacional.

La parte apelante invoca en su recurso una serie de resoluciones cautelares del TEDH, para alegar la infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en cuanto al deber de procurar una solución habitacional frente a los desalojos forzosos.

Pero estas resoluciones se fundamentan en una normativa que representa un compromiso a nivel de Estados al objeto de reconocer y proteger los derechos humanos y libertades fundamentales, por cuya garantía de cumplimiento vela el TEDH , cuya resolución podrá obligar el Estado, en su caso, como sujeto de derecho internacional, por violación de un derecho fundamental, pero no condenar a un particular, que no es parte ante el TEDH y que se ha sometido a la jurisdicción interna y al Ordenamiento jurídico español.

De ahí que la jurisprudencia del TEHD que se invoca en el recurso no sea de aplicación al caso que nos ocupa, en que se ventilan intereses patrimoniales de índole particular.

En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha estimado que la pérdida de una vivienda es una de las más graves lesiones del derecho al respeto del domicilio y que toda persona que corra el riesgo de ser víctima de ella debe en principio poder obtener el examen de la proporcionalidad de dicha medida (sentencias del TEDH, McCann c. Reino Unido, demanda nº 19009/04, apartado 50, y Rousk c. Suecia, demanda nº 27183/04, apartado 137).

Pero cabe recordar que no se trata de un derecho subjetivo directamente exigible ante la Administración ni ante los Tribunales, más allá de los términos en que lo haya establecido el legislador ( artículo 53.3 de la CE ), que en el supuesto del legislador español no ha estado desarrollado en el sentido que pretende el recurrente, es decir, no ha establecido mecanismo alguno que permita a una persona, que carezca de recursos suficientes para acceder a una vivienda, que pueda poseer una propiedad de un particular o de una sociedad, no de una Administración, hasta que ésta no esté en condiciones de poner una vivienda social a su disposición.

Este derecho será exigible a la Administración prestadora de servicios, pero no ante un particular o una sociedad, que no es el sujeto obligado a satisfacer la necesidad de vivienda y sí en cambio, es titular del derecho a la propiedad privada ( artículo 33.1 de la CE ), también reconocido en el artículo 1 del Protocolo Adicional del Convenio Europeo de Derechos Humanos , el cual puede ser lesionado en su derecho, la protección del cual sí es directamente exigible ante la justicia ordinaria, como sucede en el presente caso en el que se plantea la recuperación de la posesión no amparada per título alguno.

Por su parte, el Dictamen de 20 de junio de 2017, aprobado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, contiene una serie de conclusiones y recomendaciones en relación al derecho a una vivienda digna.

Se refiere a que, en el supuesto de desalojo justificado, como es el caso, las autoridades estatales o autonómicas deben garantizar una vivienda alternativa.

Se trata de recomendaciones que, de nuevo, van dirigidas a las autoridades que tienen atribuida la competencia en materia de vivienda.

Ninguna norma legal permite a los Jueces y Tribunales desestimar una demanda cuando se acredita que el demandado se encuentra en situación en precario, aunque en el ocupante concurra una situación de precariedad económica o necesidad, ni tampoco se permite suspender el desahucio.

Todo ello, sin perjuicio de la Resolución JUS/1696/2013, de 16 de julio, por la que se hace público el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Cataluña, aplicable a todo tipo de lanzamiento cualquiera que sea el procedimiento del que deriven.

No obstante, no es éste el momento procesal adecuado para hacer valer el protocolo de 5 de julio de 2013, firmado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el CICAC y otras instituciones para casos de vulnerabilidadsocial, pues, como su propio título indica, resulta de aplicación en la ejecución de las sentencias , por lo que, en su caso, deberá ser invocado al tiempo que se proceda a la ejecución del lanzamiento (no forma parte del objeto del proceso declarativo).

Por lo tanto, se trata de una cuestión que deberá plantearse y resolverse en ejecución de sentencia, analizando las circunstancias concurrentes en la fecha en la que se produzca la ejecución de sentencia y, en su caso, el lanzamiento."

Lo anterior implica que ante el régimen expuesto, asimismo este motivo del recurso de apelación se deba ver desestimado, lo que no es obstáculo para la actuación que se pudiere llevar a cabo en sede de ejecución por los servicios sociales competentes que es a quienes corresponde la adopción de apoyo al acceso a la vivienda respecto de las personas que se encuentren en situaciones de vulnerabilidad mediante un parque de vivienda de protección social adecuado de cara a la atención adecuada de tales situaciones" .

Por lo tanto, no puede ampararse la delicada situación económica en que se encuentra la Sra. María Antonieta como fundamento del recurso, sean cuales fueren las razones que lo han llevado a encontrarse en dicha condición, pues el derecho que invoca será exigible a la Administración prestadora de servicios, pero no ante la entidad demandante, que no es el sujeto obligado a satisfacer la necesidad de vivienda y sí en cambio, es titular del derecho a la propiedad privada. En cualquier caso, será en fase de ejecución de sentencia dónde deberá valorarse y resolverse sobre la suspensión del procedimiento, pero no ahora, lo cual debe dar lugar a la desestimación del recurso.

TERCERO.- Costas

Desestimado íntegramente el recurso de apelación, las costas deben imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.