Sentencia Civil 329/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 999/2021 de 22 de junio del 2023

PRIMERO: Planteamiento del litigo. - En la demanda entablada por Don Marco Antonio contra quien fue su pareja, Doña Paula, se ejercitaba la acción de división de cosa común respecto a la casa entre medianeras situada en la CALLE000, número NUM000, de la población de Riudecanyes, que habían adquirido por mitades indivisas las partes en el año 2005. Acumulaba el actor a la acción divisoria una acción de indemnización por la utilización exclusiva y excluyente del inmueble y así peticionaba:

"A) Se declare la extinción del condominio sobre el inmueble relacionado en el hecho PRIMERO del presente documento entre mi mandante y la demandada.

B) Se declare su indivisibilidad, y en consecuencia se proceda a la división del inmueble.

C) En defecto de pacto entre las partes, en fase de ejecución, se proceda a su venta en pública subasta con reparto del precio obtenido entre las DOS (2) partes copropietarias, una vez descontados los gastos, y sirviendo la tasación formulada en este escrito a efectos de dicha subasta, con intervención de las partes que puedan hacer posturas en calidad de ceder el remate a tercero y admisión de licitadores extraños, habiéndose publicado edictos con advertencia de los derechos de los condominios.

D) CONDENE A LA DEMANDADA, en concepto de indemnización a mi patrocinado, al pago de la totalidad de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario que grava la citada finca, con efectos retroactivos desde el mes de febrero de 2020 y subsidiariamente desde el mes de octubre de 2020 y hasta que termine el procedimiento y se proceda a la división de la cosa común y adjudicación o subasta de la finca.

E) Subsidiariamente, y en caso de no estimarse la petición del apartado D), CONDENE A LA DEMANDADA en concepto de indemnización a mi patrocinado, al pago del importe de un alquiler medio en la zona donde esta citada la vivienda objeto de la demanda desde el mes de febrero de 2020 y subsidiariamente desde el mes de octubre de 2020 y hasta que termine el procedimiento y se proceda a la división de la cosa común y adjudicación o subasta de la finca.

F) CONDENE A LA DEMANDADA al pago de las costas del procedimiento".

La parte demandada, sin formular formalmente reconvención, se mostró conforme con el cese del condominio del inmueble objeto del procedimiento, rechazando la venta en pública subasta y solicitando la atribución y adjudicación a la Sra. Paula de la mitad indivisa del Sr. Marco Antonio por el 50% del importe de tasación que resultase de la pericial anunciada, previa deducción por compensación en el valor resultante de los siguientes conceptos pagados por la Sra. Paula: (i) Los importes no satisfechos por el actor y abonados por la Sra. Paula consistentes en el 50% del importe de las cuotas hipotecarias desde el mes de marzo de 2020 hasta que sea acordada la adjudicación (este importe del 50 % de las cuotas se cuantificó en el periodo de liquidación entre el 5 de febrero de 2020 y el 5 de noviembre de 2020 en la suma de 3.191,76 euros); (ii) el 50% de los costes de formación y precio de instrumentos de percusión disfrutados y adquiridos por el actor con cargo al préstamo hipotecario que grava la finca de autos y que la parte demandada cuantificó en 52.440'05 €; (iii) 312'50 € en concepto del 50 % del importe satisfecho exclusivamente por la Sra. Paula por pago de la contribución especial del Ayuntamiento de Riudecanyes. La Sra. Paula se subrogaría en la parte de préstamo hipotecario pendiente coincidente con el valor de adjudicación que resultase, debiendo condenarse al actor a satisfacer la parte del crédito hipotecario que no deba ser asumido por la Sra. Paula en pago del precio de adjudicación tras efectuar la referida deducción por compensación sobre el precio pericial de adjudicación de la mitad indivisa del Sr. Marco Antonio.

Y, subsidiariamente, se solicitó el cese del condominio del inmueble objeto del presente procedimiento y la atribución y adjudicación a la Sra. Paula de la mitad indivisa del Sr. Marco Antonio por el 50% del importe que reste pendiente de préstamo hipotecario al tiempo de la división en que la demandada quedaría subrogada.

Pese a no verificarse traslado de las alegaciones de compensación para contestación por escrito, conforme al artículo 408 de la LEC, se consideró subsanada esa falta de traslado en la audiencia previa, con la conformidad de la representación del demandante, contestando la parte actora las alegaciones de compensación en dicho acto y oponiéndose a las mismas.

La sentencia dictada el 1 de junio de 2021, tras decretar que procedía la división de la cosa común y declarar la indivisibilidad física del inmueble, acordó que era procedente, en defecto de acuerdo de las partes, que se procediera a la venta en pública subasta dividiendo el producto de la venta entre los condóminos en proporción a sus partes del dominio. Sorpresivamente y pese a la nutrida prueba e intenso debate suscitado por las partes en el seno del procedimiento, la sentencia refirió en su apartado 4 que: " No procede efectuar en esta Sentencia, pronunciamiento alguno sobre la valoración de los inmuebles ni el tipo de subasta, ni sobre la forma en que ha de llevarse a cabo la división de la cosa común, ni los pagos que debe recibir, en su caso, los litigantes, por tratarse todas ellas de cuestiones relativas a la fase de ejecución de Sentencia". Sin embargo, contradictoriamente, los apartados 5 y 6 de la sentencia tenían el siguiente tenor literal:

" 5.- En defecto de acuerdo entre las partes, la Sra. Paula deberá abonar al Sr. Marco Antonio el 50% del importe del alquiler medio que vendría pagándose por el alquiler de una vivienda de las mismas características que la vivienda objeto de la presente causa , desde el mes de febrero de 2020 hasta la adjudicación del inmueble; determinándose el importe en ejecución de Sentencia.

6- El Sr. Marco Antonio deberá abonar a la Sra. Paula el 50% del importe de las cuotas hipotecarias y tributos que no hubiere consignado y que hubieren sido abonadas al 100% por la Sra. Paula; determinándose el importe exacto en ejecución de Sentencia".

Tras instar ambas partes escritos de rectificación, aclaración y complemento, el auto dictado el 10 de septiembre de 2021 el Juzgado introduce modificaciones en su fundamentación jurídica y, manteniendo los tres primeros pronunciamientos relativos a la extinción del condominio, indivisibilidad física del bien inmueble y venta en pública subasta con reparto del precio, modifica la redacción de los apartados 4,5 y 6 del fallo de la sentencia en los términos que vienen expuestos en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Recurren en apelación ambas partes. La parte actora Don Marco Antonio no impugna los pronunciamientos relativos a la extinción del condominio, a la declaración de indivisibilidad del bien y a la división se efectúe por venta en pública subasta. Tampoco se impugna la valoración del bien según la pericial presentada a su instancia. Sí se impugna el pronunciamiento 5 de la sentencia en orden a deferir a ejecución de sentencia el importe de la indemnización mensual que debe percibir el actor por la utilización exclusiva de la vivienda por la Sra. Paula, considerando que fue indebida la inadmisión de la prueba pericial orientada a fijar el importe del alquiler que podía obtenerse del arrendamiento de la vivienda, aportándose dicho informe como documento en la proposición probatoria en segunda instancia. Así postula que la Sra. Paula abone como indemnización desde octubre de 2020 el 50 % de la suma determinada como precio del alquiler de 450 euros, (que se cifra por error aritmético al apelar en 250 euros cuando sería, en su caso, 225 euros). También combate el pronunciamiento 6º del fallo relativo a la obligación del Sr. Marco Antonio de abonar a la Sra. Paula el importe correspondiente al 50 % de las cuotas satisfechas en su totalidad por la demandada, más 312,10 euros equivalente al 50 % de la contribución especial del Ayuntamiento de Riudecanyes, más el 50 % por la compra de instrumentos y coste de formación del Sr. Marco Antonio, determinándose el importe en ejecución de sentencia. Se alude a la falta de motivación en este pronunciamiento y a error en la valoración de la prueba, especialmente en la parte que entiende que habría un crédito compensable en favor de la Sra. Paula por la compra de instrumentos por el Sr. Marco Antonio o por el coste de la formación de éste, conceptos que la parte demandada decía sufragados con fondos comunes. También combate este pronunciamiento por contravenir en el artículo 219 de la LEC.

Y la parte demandada Sra. Paula tampoco impugna la extinción del condominio y la declaración de indivisibilidad, pero se muestra disconforme con que la división se verifique en pública subasta debiendo adjudicarse el bien a la cotitular que muestra interés, que es la Sra. Paula. Muestra también su disconformidad con la forma de efectuarse la división y los pagos que deben recibir los litigantes. También se impugna la valoración fijada en la resolución impugnada del inmueble en base a la pericial de la parte actora, por error en la valoración de la prueba, debiendo el valor fijarse en la suma de 77.148 euros determinada por el perito Sr. Víctor. E igualmente solicita dejar sin efecto el pronunciamiento que condena a la Sra. Paula a pagar el 50 % del importe del alquiler medio que venga pagándose por una vivienda como la de autos desde octubre de 2020 hasta la adjudicación.

SEGUNDO: Adjudicación del pleno dominio de la finca a la demandada Doña Paula.- El examen de las actuaciones evidencia que, desde las comunicaciones extrajudiciales mantenidas entre las partes, Doña Paula ha mostrado en todo momento interés en la adjudicación de la vivienda común. Ese interés se ratifica en la contestación a la demanda y la parte actora no mostró oposición a que la adjudicación se verificase a la parte demandada, como se dejó constancia en torno a las 10:15 horas de la grabación de la audiencia previa. La propia sentencia llegó a reseñar en su fundamento de derecho primero: " No hay controversia respecto a la división de la cosa común y la adjudicación del 50% propiedad del Sr. Marco Antonio a favor de la Sra. Paula. La controversia se circunscribe al importe de dicha adjudicación y la eventual compensación a favor del demandante por el impedimento de uso de la vivienda objeto del procedimiento por la demandada".

El fundamento de derecho tercero, partiendo de la conformidad de las partes en que la finca se adjudique en la división a la demandada, pretende justificar que se ordene su venta en pública subasta: " Así pues, procede decretar la división de cosa común, consistente en el inmueble sito en la C/ CALLE000, NUM000 de Ruidecanyes, cuya descripción registral consta en la demanda, declarando su indivisibilidad, y ordenando, por tanto, que dicha división se efectúe a través de su venta en pública subasta - ya que si bien, ambas partes están conformes con la adjudicación del 50% propiedad del Sr. Marco Antonio a la Sra. Paula , no hay acuerdo respecto al importe de dicha adjudicación". Y en el auto de rectificación dictado el 10 de septiembre de 2021 se indica que la conformidad de ambas partes en la adjudicación quedó condicionada al importe de la adjudicación. Pues bien, al margen de que no se advierte tal condicionamiento, el hecho de que haya disconformidad de las partes en el importe que debería abonarse al actor porque la demandada se adjudicase el pleno dominio de la vivienda de Riudecanyes, no impide que se verifique la adjudicación, pues es imperativa en el Derecho catalán a favor del comunero que muestre interés.

En estas condiciones era preciso que el fallo de la sentencia verificase la adjudicación en aplicación del propio artículo 552-11.5 del Código Civil de Catalunya, precepto que establece como primer criterio de adjudicación el del interés del cotitular en la misma. Reseña el primer inciso del artículo 552-11.5: " El objeto de la comunidad, si es indivisible, o desmerece notablemente al dividirse, o es una colección que integra el patrimonio artístico, bibliográfico o documental, se adjudica al cotitular o la cotitular que tenga interés en el mismo". Manifestado con claridad la falta de interés de Don Marco Antonio en la adjudicación y mostrado claramente ese interés la Sra. Paula en fase declarativa, no es factible que se remita la extinción del condominio a la venta en pública subasta. Lógicamente la adjudicación será efectiva una vez se verifique la liquidación de lo que la demandada deba abonar, en su caso, al actor por adquirir su mitad indivisa en el inmueble común.

Por tanto, debe estimarse este motivo de recurso deducido por la representación de la Sra. Paula y verificarse en el fallo pronunciamiento sobre la adjudicación de la vivienda común, extinguido el condominio.

TERCERO: Valoración del inmueble a efectos de división. - El órgano judicial corrigió el error inicial de la sentencia al remitir la determinación de la valoración del inmueble a la ejecución de sentencia, cuando las partes habían aportado dos dictámenes periciales sobre el valor que debía atribuirse al inmueble en la división y era indudablemente cuestión a decidir en fase declarativa. Optó en el auto de 10 de septiembre de 2021 por la pericial presentada por el actor que valoraba el inmueble en 127.650 euros, frente a la pericial de la parte demandada que fija el valor en 77.148 euros.

Es doctrina consolidada que en la valoración de la prueba pericial el Tribunal debe obrar conforme a las reglas de la sana crítica y por tanto puede aceptar el resultado del dictamen o prescindir del mismo si considera que su razonamiento no es acertado, aunque en este caso deberá motivar las razones por las que discrepa de las conclusiones del perito o peritos, cuanto más si estas mayoritarias ( sentencia del TS 4 de diciembre de 1.989); del mismo modo puede aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( sentencia del TS 10 de febrero de 1.994), ya en razón de las propias operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, ya por los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( sentencia de 28 de enero de 1.995), bien porque así lo sugiera, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad ( sentencia de 31 de marzo de 1.997). La valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia, sujeta a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC ), debiendo respetarse su criterio valorativo salvo que tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus conclusiones o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ( SSTS de 31 de enero de 1992 , 12 de junio de 1999 , 14 de octubre de 2000 , 2 de febrero de 2001 , 17 de mayo de 2002 , 15 de abril de 2003 , 3 de mayo de 2004 , 19 de diciembre de 2005 y 10 de noviembre de 2006 , entre otras muchas). En el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos.

En ningún error se considera que haya incurrido la Juzgadora de Instancia por optar por el razonado dictamen del perito Sr. Agapito, que valora el inmueble común en 127.650 euros, frente a la pericia de Don Víctor que cifra el valor en unos reducidos 77.418 euros. Ya para comenzar no comparte esta Sala la consideración del perito de la parte demandada, como reseña en su informe y en el acto de la vista, relativa que deba aplicarse a las testigos o muestras obtenidas de la valoración una depreciación del 15 %, 10% en base a una recomendación del Banco de España, que ni siquiera se identifica plenamente y un 5 % al ser el porcentaje usual de comisión que cobran las inmobiliarias para comercializar un inmueble. En este caso se trata de fijar el valor que tenga el inmueble al tiempo de acordar la división en el procedimiento y no va a aplicarse comisión alguna por la comercialización de un inmueble cuya adjudicación corresponde a uno de los comuneros. Tampoco consta que la recomendación del Banco de España, que no se especifica en el informe, tenga aplicación a las valoraciones de los inmuebles en operaciones divisorias.

Se verifica extensa crítica de los testigos obtenidos en la valoración del perito Sr. Agapito, poniendo el acento en las diferencias existentes entre dichas muestras, como la existencia de aparcamientos o terrenos y el inmueble a valorar, cuando el perito Sr. Agapito verificó la homogeneización de las muestras, tal y como refirió en la vista. De hecho, su informe incluye un detallado cálculo de la citada homogeneización, cálculo que precisamente omite incluir en su informe el perito Sr. Víctor, a pesar de indicar que efectivamente lo realizó.

Lo cierto es que, a diferencia de la pericial del Sr. Agapito, que incluye nutridos datos de cada una de las muestras tomadas y acompaña hasta el detalle de los anuncios y fotografías de los inmuebles cuya oferta se toma como testigo, la pericial del Sr. Víctor incluye muy escasos datos de estos testigos, simplemente una ubicación genérica, la superficie y el precio de venta anunciada, lo que impide incluso evaluar la corrección de su inclusión en el muestreo. Esta Sala considera que no avala precisamente la adecuada elección de las muestras en orden a obtener el valor que se incluya por el perito de la parte demandada un inmueble en la CALLE000 de Riudecanyes con superficie construida de 204 m2 y un valor de 35.000 euros. Cabe suponer que se trataba de un inmueble en ruinas porque, en otro caso, no se entiende tan reducido precio para tal superficie construida y desde luego no se trata de una muestra equiparable al inmueble de autos. También se considera que no avala precisamente el rigor al escoger las muestras que se incluya lo que parece una finca rústica en un polígono, cuando en este caso estamos hablando de vivienda entre medianeras en el casco antiguo de la población. Igualmente se escogen en la pericial del Sr. Víctor como muestras dos casas adosadas en poblaciones distintas a Riudecanyes, concepto el de casas adosadas que, a falta de mayor especificación de los testigos que la pericial del Sr. Víctor no aporta, no es equivalente a edificio entre medianeras.

A la vista de los testigos tomados por el Sr. Agapito, especificados en su informe con datos suficientes y aplicado y suficientemente justificado un coeficiente de homogeneización, pues es evidente que en una valoración se comparan ofertas de venta de viviendas no exactamente iguales y teniendo en cuenta que todos los testigos están tomados del casco urbano de la población de Riudecanyes, no hay razón para dudar de la corrección de la valoración.

Debe tenerse en cuenta, además, que tal y como consta en la escritura de compra del inmueble por las partes de 5 de abril de 2005, anexada al informe pericial del Sr. Víctor, la vivienda se compró por el precio de 111.180 euros. Tal y como reconoce la parte demandada la vivienda fue sometida a reforma y aporta, de hecho, algunas facturas de los trabajos. Entre esas reformas se incluyó la de fachada. No se considera acreditado por esta Sala que, como dice el Sr. Víctor, el mercado inmobiliario haya experimentado desde el 2005 a la fecha de la valoración en 2020 una bajada de más del 20 %. Por otra parte, la documental fotográfica anexada al informe del Sr. Víctor del interior de la vivienda la muestra bastante bien conservada. El hecho de que la vivienda tenga cuatro plantas y carezca de ascensor, extremo en que puso especial énfasis en la vista el perito Sr. Víctor, no puede considerarse decisivo en la asignación de tan reducido precio de valoración que asigna dicho perito al inmueble, pues es una característica habitual en los inmuebles de los cascos antiguos de los pueblos y tampoco consta que ninguno de los inmuebles incluidos en el muestreo tuviese ascensor.

Por tanto, en ningún error en la valoración o argumento ilógico o contradictorio incurrió el Juzgado al optar por la ponderada valoración del St. Agapito en la suma de 127.650 euros.

CUARTO: Indemnización al Sr. Marco Antonio por la utilización exclusiva del inmueble por Doña Paula.- Como hemos indicado en los antecedentes de hecho de esta resolución la sentencia establece que en defecto de acuerdo entre las partes, la Sra. Paula deberá abonar al Sr. Marco Antonio el 50% del importe del alquiler medio que vendría pagándose por el alquiler de una vivienda de las mismas características que la vivienda objeto del proceso, desde el mes de octubre de 2020 hasta la adjudicación del inmueble, determinándose el importe en ejecución de sentencia.

Ciertamente, se comparte con la sentencia impugnada que el actor tendría derecho a una indemnización por la utilización exclusiva y excluyente del inmueble por parte de la Sra. Paula desde que se manifestó su oposición a tal utilización. Dispone el art. 552-6.1 del Codi Civil de Catalunya: " Cada cotitular puede hacer uso del objeto de la comunidad de acuerdo con su finalidad social y económica y de modo que no perjudique a los intereses de la comunidad ni al de los demás cotitulares, a los cuales no puede impedir que hagan uso del mismo". Y en la interpretación del análogo al art. 394 del Código Civil español, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS 19 febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/02/2016 (rec. 676/2015)Uso cosa común y 10 noviembre 2016Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 10/11/2016 (rec. 3150/2014)Uso cosa común y 20 julio 2017Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/07/2017 (rec. 195/2015)Uso cosa común) ha reputado ser contrario a derecho que un comunero utilice la cosa común de un modo exclusivo y excluyente, esto es, que impida el ejercicio por el otro u otros de los partícipes de la facultad de uso solidario de la cosa común. Del artículo 394 CC (y del 552.6 CCCAT) resulta laLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 394 (16/08/1889) atribución a cada comunero del derecho de usar y disfrutar de la cosa común y no se desprende que cada comunero deba hacer un uso proporcional a su cuota, sino que se establece la facultad de servirse o usar plenamente la cosa común, esto es un "uso solidario". Y también establece la doctrina que un uso exclusivo por un cotitular, que deriva normalmente de una situación anterior legítima, no comporta la condena automática al pago de las rentas o indemnizaciones a los demás comuneros. Pero también se ha concluido que, si la posesión exclusiva continúa contra la oposición expresa del otro o de los otros comuneros, se puede mantener que existe perjuicio y dicha posesión indebida genera indemnización por los daños causados desde que conste la expresa oposición del otro comunero en relación con el uso de la finca. No se trata de aplicar una indemnización automática por el citado no uso del otro comunero que se opone al uso excluyente por parte de copartícipe, sino que, justificado que el uso exclusivo del inmueble por uno de ellos lo ha sido en contra de la voluntad del otro, quien le requiere para que cese en la exclusiva ocupación, deba ser el no poseedor indemnizado en los perjuicios causados y que pueden cuantificarse perfectamente en la parte que le corresponda de las rentas que derivarían de una ocupación por tercero.

Esta resolución relativa a la posible indemnización del comunero privado del uso por el uso excluyente de otro comunero, habiéndose manifestado oposición, se recogió en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 93/2016, de 19 de febrero. Por su parte, la STSJ de Cataluña 91/2016, de 10 de noviembre, declaró expresamente que: "un uso exclusivo derivado normalmente de una situación anterior legítima no comporta la condena automática al pago de las rentas cuando resulta que su uso se realiza solamente por uno de ellos, pero, añadíamos que cuando la posesión continúa contra la oposición expresa del otro o de los otros comuneros no se puede mantener que no exista perjuicio, sino al contrario que dicha posesión indebida genera indemnización por los daños causados desde que conste la expresa oposición del otro comunero en relación con el uso de la finca ".En el mismo sentido la STSJ de Catalunya, sección 1, del 20 de julio de 2017 (ROJ: STSJ CAT 5925/2017 Recurso: 41/2017, y las sentencias de esta Sala de 16 de abril de 2020, recaída en recurso de apelación 824/2018, de 21 de abril de 2022, recurso de apelación 527/2020. o la SAP de Barcelona, sección 11, de 17 de julio de 2019, o la SAP de Barcelona, sección 4, del 11 de junio de 2019 ( ROJ: SAP B 6985/2019 - Sentencia: 543/2019 Recurso: 845/2018).

Pero que el actor tuviese derecho a ser indemnizado por la utilización exclusiva y excluyente por parte de su ex pareja a la que manifestó oponerse, no significa que pueda verificarse la condena que establece la sentencia determinado la cuantía de la indemnización en trámite de ejecución de sentencia. Y de hecho ambas partes recurren el pronunciamiento aludido en el sentido de considerar que no es factible deferir la determinación del importe mensual a abonar a ejecución de sentencia. La parte actora mantiene que debe fijarse ese importe en 250 euros mensuales desde octubre de 2020, ( en realidad serían 225 euros si atendemos al 50 % del alquiler medio de una vivienda como la autos que, según mantiene la propia parte actora, sería de 450 euros al mes) y la parte demandada que la indeterminación del pedimento indemnizatorio debe conducir a su desestimación.

La parte actora sostiene fundamentalmente en su recurso de apelación que no cabe deferir la cantidad objeto de indemnización por la utilización exclusiva y excluyente del inmueble al trámite de ejecución de sentencia. Duda la propia parte actora de la viabilidad procesal de determinar el importe de la indemnización en ejecución de sentencia por interdicción del artículo 219 de la LEC . Debe fijarse, según sostiene la defensa del Sr. Marco Antonio, según el importe que resulta del informe pericial que refiere inadmitido indebidamente en primera instancia. Del citado informe, que acompaña a su recurso y propuso como prueba documental en la alzada, resulta que el importe de la renta media de arrendamiento de una vivienda como la de autos se establece en 450 euros, con lo que el importe de la indemnización a abonar al demandante sería el de 250 euros, en realidad 225 euros, desde el mes de octubre de 2020 hasta la efectiva división con la adjudicación o subasta de la finca (como indicaba la demanda). El recurso contiene una serie de indicaciones sobre a la pertinencia de la prueba pericial que, según la parte recurrente, debió ser admitida para fijar la cuantía de la indemnización, solicitando la admisión del informe pericial en segunda instancia como prueba documental, sin interesar la citación del perito para vista ante la Sala. Pues bien, no cabe sino reproducir la argumentación del auto de esta Sala de 20 de enero de 2022 que no fue recurrido. En este sentido el auto de esta Sala puso de manifiesto para justificar la inadmisión del informe lo siguiente:

" CUARTO.- Debe ponerse de manifiesto que la representación del Sr. Marco Antonio verifica una no intrascendente modificación de la proposición de la prueba que le fue denegada en primera instancia, de manera que la prueba que ahora propone no fue exactamente la que propuso y le fue denegada en primera instancia, lo que determina la inaplicación del artículo 460.2.1ª de la LEC . Si en la audiencia previa se propuso la valoración del dictamen como pericial con citación del perito a la vista para ratificación y someter su dictamen a inmediación y contradicción, en esta segunda instancia y como resulta del tenor del suplico, se propone el dictamen como prueba documental, sin interesar la comparecencia del perito autor del mismo para contradicción de la contraparte en una vista que se señale. También debe destacarse que se ofrecen en apelación pretendidas justificaciones de la falta de aportación temporánea de la pericia que no se alegaron al anunciar la prueba pericial, al proponerla en la audiencia previa, ni al formular el recurso de reposición, con lo que difícilmente podrían justificar una decisión del órgano de primera instancia en otro sentido que el acordado.

En todo caso, se considera ajustada a derecho la decisión de la Magistrada de Instancia de inadmitir esta pericia y es que el artículo 336.1 de la LEC reseña con carácter general que los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o contestación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 337 de la LEC . Añade el artículo 336. 3 de la LEC que "Se entenderá que al demandante le es posible aportar con la demanda dictámenes escritos elaborados por perito por él designado, si no justifica cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen". Y el propio artículo 337. 1 de la LEC reseña que si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal.

En el caso de autos la parte actora anunció el dictamen y lo aportó con la antelación exigida en el artículo 337 LEC , pero lo que en modo alguno justifica es que no pudiera aportarlo con la demanda para su traslado a la parte demandada, teniendo además en cuenta que ese dictamen serviría para cuantificar un pedimento de indemnización que se articulaba en el escrito rector. Y es que hay una evidencia palmaria e incontestable: con la demanda sí se aportó el informe de valoración de la vivienda elaborado por el Sr. Agapito, sin que exista ninguna razón alegada o imaginable para que el mismo perito, que se ha pronunciado sobre el valor de mercado, pudiera pronunciarse en el mismo dictamen o en otro distinto sobre el precio de alquiler. De hecho, ya tenía recabada información del inmueble para valorarlo.

La parte proponente llega a manifestar en el escrito de apelación que: "Cuando se interpone la demanda se tiene claro que se deberá pedir una indemnización a la Sra. Paula por el uso de la vivienda mientras no haya sido consentido, siendo entonces cuando se encarga el informe pericial. Prueba de que el informe pericial se habría demorado - y con ello el procedimiento de no presentar la demanda en octubre- es que este informe se emitió en enero de 2021, es decir, pocos días antes de la audiencia previa al juicio". Se está reconociendo expresamente, no que no era posible disponer del informe cuando se interpuso la demanda, sino que se decidió efectuar el encargo al perito en momento coincidente a la interposición de la demanda, lo que evidentemente no es el supuesto que la Ley ampara.

Tampoco se ha justificado de manera suficiente que no pudiera demorarse la interposición de la demanda a la emisión de un dictamen por parte del mismo perito que ya conocía las características del inmueble y que precisamente ya había emitido otro dictamen sobre la misma finca. Se dice genéricamente que no se quería seguir prolongando la situación de condominio, justificación no alegada ante la Magistrada de Primera Instancia y que además es insuficiente a los efectos del artículo 336.3 de la LEC , cuando una acción de división de la cosa común no está sujeta a plazo de prescripción o caducidad y cuando, además, se postulaba la asunción por parte de la demandada del pago íntegro de las cuotas de amortización o, subsidiariamente el pago del precio de alquiler, desde el mes de febrero de 2020 y subsidiariamente desde el mes de octubre de 2020 y hasta que terminase el procedimiento y se procediera a la división de la cosa común y adjudicación o subasta de la finca.

La aportación de un dictamen pericial, máxime cuando se pretende emplear para cuantificar una condena pecuniaria, debió aportarse con la demanda para que pudiera ser contradicho en forma por la parte demandada y pudiesen realizarse alegaciones respecto al mismo. No debe olvidarse que a la parte demandada también se le inadmitió un dictamen sobre el precio del alquiler dirigido a contrarrestar el valor probatorio del extemporáneamente adjuntado por la parte actora. El admitir ahora el dictamen pericial como prueba documental, sin ni siquiera ofrecer la garantía de contradicción para que el perito pudiese someterse a las aclaraciones o preguntas de la contraparte, generaría a la parte demandada notoria indefensión.

Por tanto, no procede la práctica de la prueba interesada en segunda instancia".

Por tanto, debidamente inadmitida por el órgano de primera instancia la prueba pericial para determinar la cuantía de la indemnización a abonar por la parte demandada e inadmitida en la alzada la prueba documental propuesta para fijar tal cuantía, no hay base probatoria para fijar el importe a indemnizar en los 250 o 225 euros mensuales postulados por el actor y debe desestimarse el recurso del mismo relativo a este pronunciamiento. La parte actora que reclama una indemnización no prueba la cuantía de la misma, ni las bases para su determinación, como hecho constitutivo de su pretensión ex artículo 217.2 de la LEC .

Y debe estimarse el recurso de apelación deducido por la Sra. Paula del pronunciamiento condenatorio del apartado 4º de la sentencia. La propia parte actora, como hemos dicho, dudó de la viabilidad procesal de determinar el importe de la indemnización en ejecución de sentencia por interdicción del artículo 219 de la LEC y, de hecho, ha recurrido este pronunciamiento, como acabamos de exponer.

Consta del examen de las actuaciones que entre las pretensiones deducidas en el escrito rector por la representación de Don Marco Antonio se encontraba una, deducida subsidiariamente a la pretensión principal de que la demandada asumiese en su integridad la amortización de las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda objeto de procedimiento, para que se condenase a la demandada en concepto de indemnización al actor, al pago del importe de un alquiler medio en la zona donde está radicada la vivienda objeto de la demanda desde el mes de febrero de 2020 y subsidiariamente desde el mes de octubre de 2020 y hasta que terminase el procedimiento y se procediese a la división de la cosa común y adjudicación o subasta de la finca.

La parte demandada al contestar manifestó oposición a este pedimento, entre otros motivos, por un defecto procesal de falta de concreción del petitum, generando indefensión y debiendo esa cantidad haber sido concretada con la aportación de un informe que sí pudo y debió acompañarse a la demanda.

Efectivamente el artículo 399 de la LEC exige que se fije con claridad y precisión lo que se pida y el artículo 219 de la LEC reseña:

"1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución".

El pronunciamiento dictado infringe claramente el artículo 219 de la LEC remitiendo al trámite de ejecución de sentencia la determinación del importe de una indemnización que debería haberse determinado por prueba propuesta en tiempo y forma por la parte actora en la fase declarativa del proceso. La parte actora debería haber concretado en la demanda con exactitud el importe que reclamaba como indemnización por la utilización exclusiva y excluyente del inmueble por parte de su ex pareja, adoleciendo el suplico de la demanda de indeterminación en un pedimento esencial y privando a la parte demandada de posibilidades de contradicción. Corresponde a quien reclama una indemnización, no solo acreditar el derecho a obtenerla, derecho que aquí resulta admisible, sino adverar el importe de esa indemnización como hecho constitutivo de su pretensión ex artículo 217.2 de la LEC . Y si no se articula prueba en tiempo y forma en el proceso declarativo para adverar la cuantía de la indemnización solicitada, que podría perfectamente haberse articulado, la consecuencia no es otra que la desestimación del pedimento, siendo inadmisible que en ejecución se confiera una segunda oportunidad a la parte actora de remediar la defectuosa proposición probatoria en fase declarativa, aportando un informe pericial para determinar la renta media de alquiler de una vivienda como la de autos para cifrar el importe de la indemnización debida, prueba pericial que debió proponerse en tiempo y forma en el juicio ordinario.

Debe estimarse el recurso de apelación de Doña Paula, revocarse el pronunciamiento del apartado 4º del fallo de la sentencia y absolverse a la Sra. Paula del pedimento de indemnización por la utilización exclusiva del inmueble que se articulaba subsidiariamente en el apartado E) del suplico de la demanda.

QUINTO: Pretendida compensación del importe gastado por Don Marco Antonio en la compra de instrumentos y en su formación académica .- Recurre el Sr. Marco Antonio todo el pronunciamiento de la sentencia que le condena a abonar a la Sra. Paula el importe correspondiente al 50 % de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que la Sra. Paula hubiera satisfecho en su totalidad, más la suma de 312,10 euros en concepto de 50 % de la contribución especial del Ayuntamiento de Riudecanyes, más el 50 % por la compra de instrumentos y costes de formación del Sr. Marco Antonio, determinándose el importe en ejecución de sentencia. A pesar de impugnarse este pronunciamiento en su íntegro contenido, en el desarrollo del motivo, poco se argumenta para justificar la no asunción por el demandado del pago de la mitad de las cuotas hipotecarias y de la mitad de la contribución especial del Ayuntamiento. Se centra fundamentalmente el recurso en combatir la imposición del pago del 50 % del importe de los instrumentos adquiridos por el Sr. Marco Antonio y del coste de su formación musical, que, según alegaciones de la parte demandada, se atendieron con fondos comunes y concretamente con el importe del préstamo obtenido para financiar también la compra de la vivienda.

Debe tenerse en cuenta a estos efectos, en primer lugar y en lo que se refiere a la imposición del pago al actor del 50 % del coste por la compra de instrumentos y costes de formación, 50 % de cuotas hipotecarias pagadas en su integridad por la demandada y 50 % de contribución especial, se adujo por la Sra. Paula como alegación de compensación y no como reconvención, como incorrectamente da a entender la sentencia. Y así de la contestación se indicaba que del 50 % del valor de la finca que debería abonarse a la parte actora para que la Sra. Paula se adjudicase por entero la finca, debían deducirse 312,10 euros equivalentes al 50 % de la contribución especial al Ayuntamiento de Riudecanyes, el 50 % de las cuotas hipotecarias pagadas o que pagase en el futuro la demandada y también deberá deducirse, por compensación, la suma de 26.220'02 € correspondiente a la mitad de la parte del préstamo asumida por la Sra. Paula (52.440'05 € en total) destinada a sufragar la carrera musical e instrumentos del actor. De esta alegación de compensación no se confirió el traslado del artículo 408 de la LEC, si bien esta falta de traslado se dio por subsanada en la audiencia previa con la contestación verbal que dio el Letrado de la parte actora en la vista, oponiéndose especialmente a que se computasen a favor de la demandante esos 26.220,02 euros en la extinción del condominio, reseñando incluso que había un error en el cálculo de la cantidad. La parte actora, al evacuar el traslado que se le dio para aclarar si había incurrido en algún error aritmético, insistió en que no había error alguno, pues el importe obtenido del préstamo fue de 180.000 €, de los que se destinaron a la compra y reforma de la vivienda un total de 127.559'95 €, siendo que el resto, esto es, 52.440'05 € los que tomó el actor para financiar sus estudios musicales y compra de instrumentos. El error existía, según la parte actora, en que en algún momento de la contestación se llegó a manifestar que se destinaron a la reforma de la casa 23.973'22 €, cuando el importe total fue de 8.033'17 €. Pues bien, alegándose compensación y no ejercitada una acción reconvencional, es manifiestamente improcedente que, como hace la sentencia, se ordene la venta en pública subasta de la finca dividiendo el producto obtenido por mitad, sin referencias por cierto a la subsistencia o no de la carga hipotecaria, y aparte se condene, tras la rectificación operada en auto de 10 de septiembre de 2021 . al 50 % del importe de las cuotas, a la suma de 312,10 euros y al 50 % del precio de los instrumentos e importe destinado a la formación del Sr. Marco Antonio. En el suplico de la contestación lo que se pedía con carácter principal era: " Acuerde que el valor de la adjudicación será el que resulte de descontar del 50% del valor pericial de la finca la compensación opuesta, importe al que la Sra. Paula deberá subrogarse en el pago del préstamo debiendo ser satisfecha por el Sr. Marco Antonio la cantidad restante". Por tanto, cifrando una condena en pronunciamiento independiente de las operaciones divisorias y al margen de la determinación del importe que ha de recibir el actor, se incurre en manifiesta incongruencia extra petita, que, aunque no sea alegada en el recurso, es apreciable de oficio. Y, además, no puede verificarse ese pronunciamiento como condena independiente sin haber formulado reconvención.

A diferencia del cómputo del 50 % del importe de las cuotas hipotecarias pagadas por la actora, cantidad que es fácilmente determinable mediante una simple operación aritmética (de hecho parte de estas cuotas están determinadas, como seguidamente veremos), no es factible una remisión a ejecución de sentencia de la determinación de un importe tan genérico e indeterminado como el 50 % del precio de los instrumentos y el 50 % del coste de una formación. No se hacen constar ni siquiera los instrumentos de que se trata (no existía conformidad sobre todos ellos) y dónde y durante cuánto tiempo se cursaron los estudios. Absoluta indeterminación del importe de la condena sin establecer las bases de la liquidación, prescindiendo el órgano judicial sin razón de la valoración de la nutrida prueba practicada sobre la cuestión. Además, la condena por este concepto de instrumentos y estudios no se verificaba en el fallo de la anterior sentencia, lo que implicaba una desestimación de este pedimento y, de manera contradictoria, y excediendo de los límites de la corrección o aclaración del artículo 215 de la LEC , se incluye sorpresivamente en el auto de 10 de septiembre de 2021 . Se incorpora la condena, además, sin motivación alguna. No hay justificación, ni razonamiento jurídico alguno, ni valoración de la prueba que funde esta condena absolutamente indeterminada.

Y debiendo revocarse el pronunciamiento condenatorio tal y como está formulado, desde luego en la nueva valoración de la prueba verificada en la segunda instancia no se encuentran motivos justificados para considerar que debiera computarse en la liquidación a practicar para la división de cosa común un crédito compensable a favor de la Sra. Paula por la compra de instrumentos y gastos de estudios, ni aún considerando aplicable la compensación judicial. Ciertamente no es apreciable la prescripción de la acción para reclamar este crédito, pues no se opuso al contestar la compensación en la audiencia previa y el planteamiento posterior de esta excepción material, no apreciable de oficio, es extemporáneo.

Ya para empezar no es atendible el cálculo que pretende hacer la parte demandada computando exclusivamente el precio de la compra los gastos de notaría, Registro de la Propiedad e impuestos y unas determinadas y puntuales facturas de reformas, para restar del importe obtenido por estos limitados conceptos de los 180.000 euros del préstamo y concluir que el resto, esto es 52.440'05 €, es la suma que tomó el actor para financiar sus estudios musicales y compra de instrumentos de percusión. La parte demandada insistió en centrar su análisis en un periodo limitado de tiempo, desde el abono del préstamo en abril de 2005, en que se apertura la primera cuenta común, hasta febrero de 2006, en que la cuenta quedó a cero euros de saldo. El extracto de esta cuenta común de BANKIA, aportado por esta entidad, desmiente categóricamente el cálculo pretendido por la parte demandada, pues recoge muchos más movimientos no indicados en la contestación y que tampoco responden a la compra de instrumentos o al pago de los estudios del Sr. Marco Antonio. Incluso en algún caso se trata de disposición de fondos con finalidad ignorada realizada por la propia Sra. Paula que no pueden imputarse sin motivo conocido a la satisfacción de gastos propios del Sr. Marco Antonio. Así, por ejemplo, el 8 de julio de 2005 se realiza un pago ordenado por la Sra. Paula de 9.000 euros y el 10 de agosto de 2005 se hace un pago de 5.000 euros ordenado también por la Sra. Paula. Consta que en esa cuenta común y en el periodo de tiempo en que se pretende centrar el examen por la demandada para imputar a gastos propios del actor la utilización del capital obtenido del préstamo, (ciertamente si la cuenta de BANKIA quedó a cero euros en febrero de 2006 es difícil sostener que el actor siguió disponiendo del dinero del préstamo ya agotado), ya se cargaba el recibo de la hipoteca, impuestos del Ayuntamiento de Riudecanyes, constaban pagos a una empresa llamada INSTALACIONES CORNAGO, S.L ,o compras en LEROY MERLIN o ZARA HOME (que el actor atribuye en su interrogatorio a la reforma y mobiliario de la casa), así como abonos a entidades aseguradoras o a empresas suministradoras. Por tanto, estaría totalmente por determinar el crédito que pretende compensar la parte actora, siendo manifiestamente improcedentes los cálculos de trazo grueso de la parte demandada. Sin crédito líquido no hay compensación.

Desde luego no hay en absoluto ninguna prueba de que los estudios del Sr. Marco Antonio se sufragaran con fondos del préstamo, como se dijo en contestación y además era una alegación muy poco consistente, pues los fondos del préstamo, como hemos visto, se agotaron en menos de un año transcurrido entre abril de 2005 y febrero de 2006 y los estudios del Sr. Marco Antonio duraron varios años. Pero es que, además, justificó el demandante con la aportación en la audiencia previa de los extractos de una cuenta del BBVA, NUM006, que mantenía el actor conjuntamente con su hermana, que los recibos del Conservatori Liceu se cargaban en esa cuenta en la que demandada no consta que aportara fondo alguno. También fue oficiado a instancias de la parte actora otra entidad, el Centre Professional Conservatori Liceu, que contestó que no le constaba que el actor fuese alumno del centro. El extracto de esta cuenta bancaria en la que eran titulares el actor y su hermana, Doña Celsa, fue aportado a la audiencia previa y aunque contiene anotaciones que reconoce realizadas el demandante para identificar los cargos relevantes, no fue impugnado en su autenticidad en el momento procesalmente oportuno.

Y respecto a la compra de instrumentos, efectivamente el demandante reconoce que compró varios instrumentos musicales con fondos de la cuenta común por un importe en torno a 12.000 euros. Efectivamente, el extracto de cuenta remitido por BANKIA advera tres cargos en la cuenta común realizados el 18 de mayo, el 7 de junio y el 21 de junio, por un importe total, incluidas las comisiones por transferencia de 12.263,59 euros. Estos cargos se describen con los conceptos "percusió" y "batería" y se realizan a favor de la entidad ACADEMIC, nombre comercial con el que gira la empresa suministradora de los instrumentos, según albarán aportado por la parte actora en la audiencia previa. Pero que efectivamente el actor verificase esa compra a cuenta de fondos comunes, no significa en modo alguno que naciera en favor de la demandada un crédito por la mitad de ese importe. Y es que no cabe atender a un aislado movimiento de cargo totalmente al margen de las relaciones económicas mantenidas en el seno de la pareja con una convivencia análoga a la matrimonial durante 13 años, en que la prueba practicada avala que los miembros de la unión aportaban los ingresos a la familia y disponían de sus fondos libremente. Y desde luego lo que consta es que precisamente el Sr. Marco Antonio verificó importantes aportaciones a los fondos comunes y en beneficio de ambos miembros de la pareja por importe muy superior a la mitad del coste de compra de los instrumentos. Y no cabe limitar el examen de las relaciones entre las partes hasta febrero de 2006 en que se agotaron los fondos del préstamo, sino hasta el fin de la relación de convivencia situado en torno a abril de 2018.

El Sr. Marco Antonio reseñó en su interrogatorio que si bien inicialmente mantenían cuentas separadas y la cuenta común de BANKIA en que se cargaban gastos comunes y a la que contribuían ambos, luego aperturaron una cuenta común en el BBVA donde se verificaban los ingresos y los gastos. Y efectivamente se aportó a la audiencia previa el extracto de esa cuenta común de las partes del BBVA número NUM007 con movimientos desde el 30 de diciembre de 2013 hasta su cancelación en febrero de 2020, ya referida y adverada por parte demandada con la documental aportada en contestación. Y ya para empezar esta cuenta común que se acredita de titularidad de actor y la demandada se apertura el 30 de diciembre de 2013 con 6.659 euros que fueron transferidos desde la cuenta NUM008 del BBVA en que el actor compartía titularidad con su hermana. Además, la propia demandada reconoció que no tenía nómina y cobraba por los bolos que hacía. Sin embargo, el actor sí disponía de nómina que se ingresaba en esa cuenta común NUM007 a principios de cada mes (se recogen múltiples ingresos de nómina por importe de 1.500 euros) y del análisis de la cuenta común desde su apertura en 2013 hasta el cese de la convivencia en el año 2018, se desprende que fue precisamente el Sr. Marco Antonio el que aportaba mayores ingresos a la economía familiar. Consta acreditado que, si bien el actor compró instrumentos con fondos comunes, también realizó importantes desembolsos con fondos propios, nutridos con una herencia familiar. Así reseña haber comprado dos coches que se utilizaron en el seno de la pareja, constando cada uno como titular administrativo de uno de los coches. Y ello viene corroborado por la realización de una transferencia desde la cuenta de BBVA que compartía el actor con su hermana de 17.200 euros en fecha 1 de julio de 2009 a favor de Bernabe. También consta un cargo anterior de 18.000 euros verificado con los fondos de la cuenta del actor, en que se había ingresado el importe de la herencia, en fecha 26 de junio de 2007, indicando el demandante que responde a la compra del primer coche. Si bien el demandante anotó en el extracto que esos fondos se transfirieron a la cuenta común de BANKIA, rectificó su error en la vista indicando que fue un pago directo al vendedor del coche. También consta documentalmente que el actor en fecha 25 de julio de 2016 causó baja en la Cooperativa ESTUDI DE MUSICA SCCL, percibiendo 9.000 euros netos más cuatro timbales. El actor manifestó que esos 9.000 euros se ingresaron en la cuenta común del BBVA y, efectivamente, así se advera por el ingreso de esa suma de 9.000 euros en dicha cuenta en fecha 1 de agosto de 2016. La parte demandada pretendió sostener que esos 9.000 euros habían sido aportados como capital a la cooperativa con los fondos del préstamo, pero en absoluto está acreditado y además no lo manifestó en sus alegaciones de compensación en fase preclusiva de alegaciones. Igualmente el demandante manifestó que había pagado con fondos propios una factura de arreglo de la fachada de la casa y efectivamente acredita una transferencia a cargo de la cuenta de la que era titular junto a su hermana de 7.578,98 euros a favor de CONSTRUCCIONS CLAUDI SABATE el 5 de noviembre de 2007. Precisamente entre los documentos aportados por la parte demandada para justificar el importe de las reformas de la casa que se manifiestan ejecutadas a cargo de los fondos comunes obtenidos del préstamo, se encuentra una factura de restauración de la fachada de la vivienda común extendida el 28 de octubre de 2007 por CLAUDI SABATE I MARGALEF CONSTRUCCIONS por importe de 4.163,76 euros. Explica de manera coherente el actor en juicio el mayor importe pagado por él con fondos de su cuenta, porque se dispuso por el industrial que parte de la obra no se facturaría y se abonaría en B.

De lo expuesto cabe deducir que no puede mantenerse en absoluto la exigibilidad de ningún crédito compensable a favor de la demandada en la división de la cosa común por los instrumentos y el coste de la formación del Sr. Marco Antonio, exigibilidad que en modo alguno razona la sentencia, ni el auto de rectificación, careciendo en este pronunciamiento totalmente de motivación. Consta documentalmente que el actor pagó sus estudios en el Conservatorio Liceu con fondos propios. Y si bien es cierto que utilizó fondos comunes para la compra de instrumentos para su actividad laboral, asumió durante la convivencia con fondos privativos gastos por importe muy superior y lo que consta en autos es una contribución mucho más elevada a los fondos comunes que la realizada por la Sra. Paula, cuyos ingresos constan más irregulares y de menor cuantía que los aportados por el demandante durante la convivencia.

Debe, pues, estimarse el recurso de apelación del Sr. Marco Antonio en este punto y no ha lugar a compensar en la liquidación cantidad alguna por compra de instrumentos o por coste de la formación musical del demandante.

SEXTO: Compensación en la liquidación del 50 % de las cuotas hipotecarias abonadas o que abone en exclusiva la Sra. Paula y del 50 % de la contribución especial del Ayuntamiento de Riudecanyes. Operaciones de la división .- Y descartada compensación alguna por un crédito nacido a favor de la Sra. Paula por la compra de instrumentos o lo gastado por el Sr. Marco Antonio en formación, toda vez que no procede el fallo de la sentencia de condena al margen de la liquidación por división de cosa común, debe la Sala asumir la instancia y atender a la contestación y a las alegaciones y los motivos de oposición aducidos por la parte demandada. Y ciertamente las partes manifestaron su conformidad en la audiencia previa en que el actor cesó en su contribución al pago de la amortización del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda común desde la cuota vencida por el periodo de 5 febrero de 2020 a 5 de marzo de 2020 y que la demandada ha venido sufragando en exclusiva la amortización del préstamo desde esa cuota inclusive. Como indicó esta Sala en sentencia de 27 de febrero de 2020, recaída en el recurso de apelación 692/18, ha sido nutrida la doctrina que, con base al art. 1145 del Código Civil, autoriza al deudor solidario que ha pagado las cuotas de amortización de un préstamo, a repetir contra el codeudor, obligado solidariamente con el acreedor, en reclamación de la parte que le corresponde. En este sentido cabe mencionar SAP de Asturias, sección 4, del 20 de mayo de 2014 ( ROJ: SAP O 1390/2014 ) Sentencia: 131/2014 | Recurso: 169/2014, que indica:

"Los préstamos personales con garantía hipotecaria suponen el nacimiento de una serie de obligaciones para ambos litigantes, quienes reciben una determinada suma de la entidad bancaria, comprometiéndose a su restitución en la forma y plazos pactados. De un lado contraen unas obligaciones frente a la prestamista, la de devolver el dinero recibido, lo que en este tipo de préstamos se garantiza constituyendo un gravamen sobre un bien inmueble. De otro nacen unas obligaciones entre los deudores, obligación de carácter mancomunado que les compele a liquidar, entre sí, el dinero recibido en préstamo en la misma proporción en la que se han beneficiado de él, de manera que si los pagos al tercero prestamista son satisfechos por uno sólo de los deudores, éste puede reclamar frente al otro la parte que le hubiera correspondido satisfacer, tal y como regula el artículo 1.145 del Código Civil ."

También esta Sala ha mantenido que, si uno de los condueños verifica el pago exclusivo de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario del que los cotitulares son prestatarios y que correspondería pagar a todos, puede computarse ese pago en la disminución de lo que haya de recibir el titular que no ha asumido el pago del préstamo hipotecario en la división de la cosa común. Como también pueden computarse en la liquidación los impuestos o contribuciones relativos al bien común desembolsados por uno solo de los partícipes. Así lo mantuvimos en sentencia de 15 de septiembre de 2022, recurso de apelación 208/2021.

En este caso, es incontrovertido, como hemos dicho, que el actor dejó de pagar la mitad de la cuota hipotecaria en febrero de 2020, cancelando incluso la cuenta del BBVA en que se giraba el pago, como se advera documentalmente. No discutido que fue la demandada la que asumió el abono de la amortización del préstamo hipotecario a su exclusivo cargo, los recibos de hipoteca aportados con la contestación al documento 25, junto a los justificantes de transferencias realizadas por la demandada a la cuenta de cargo de las cuotas que se aportan como documento 26 de la contestación y los cargos en dicha cuenta que se adjuntan como documento 27, adveran el abono a cargo exclusivo de la interpelada desde la cuota por el periodo entre el 5 de febrero al 5 de marzo de 2020 a la cuota por el periodo entre el 5 de octubre al 5 de noviembre de 2020, nueve mensualidades en total, de la suma de 6.383,51 euros (no 5.010,33 como por error material incluye la contestación), lo que determina un importe a cargo del actor que debería haber asumido ese pago de 3.191,76 euros, como efectivamente indicaba la contestación.

Lo cierto es que, existiendo prueba documental que no resultó impugnada, para liquidar la deuda del Sr. Marco Antonio hasta el 5 de noviembre de 2020, no discutiéndose en momento alguno por el actor las cantidades concretamente reclamadas y su pago por la Sra. Paula, no procede deferir la suma a computar en la liquidación hasta ejecución de sentencia por este período temporal. Por tanto, deberá detraerse del importe a percibir por el Sr. Marco Antonio como resultado de la división y como consecuencia de la adjudicación del pleno dominio al Sr. Paula la suma de 3.191,76 euros que le correspondía haber pagado por la amortización del préstamo hipotecario del que es deudor por el periodo temporal entre el 5 de febrero de 2020 al 5 de noviembre de 2020. Igualmente deberá detraerse del importe a percibir por el Sr. Marco Antonio el 50 % de las cuotas hipotecarias que justifique haber pagado en exclusiva la Sra. Paula por el periodo posterior al 5 de noviembre de 2020 hasta que se haga efectiva la extinción del condominio.

También la parte demandada justifica con el documento 24 de la contestación el cargo de 611,08 euros según liquidación definitiva de una contribución especial del Ayuntamiento de Riudecanyes por obras en la CALLE000, concepto al que ha de contribuir al 50 % el cotitular de la mitad indivisa en la suma de 305,54 euros. Esta liquidación consta pagada con una cuota anticipada de 624,20 euros que el actor no niega sufragada por la Sra. Paula, siendo la liquidación definitiva de 611,08 y acordándose en resolución de 6 de noviembre de 2019 la devolución de 13,12 euros de la cuota anticipada, (por error la parte demandada reclama y el Juzgado acoge una condena a la devolución de 312,10 euros partiendo de la cuota anticipada de 624,20 euros, cuando debe atenderse a la liquidación definitiva de 611,08 euros que contempla la aludida devolución por el Ayuntamiento de 13,12 euros).

Debe, pues, desestimarse el recurso de apelación del Sr. Marco Antonio en su pretensión de rechazo del cómputo en la liquidación de su debida participación en la contribución municipal y de su obligada participación en la amortización del préstamo hipotecario, cantidad que puede concretarse en el fallo hasta el 5 de noviembre de 2020, sin necesidad de diferir el cálculo al trámite a ejecución, de acuerdo con las pretensiones de la contestación.

Es evidente que del importe de la tasación que, como hemos visto, está determinado en la suma 127.650 euros, debe deducirse el capital que quede pendiente de amortizar del préstamo hipotecario en el momento de hacer efectiva la división del condominio. Se trata de un gravamen o carga que disminuye el valor del bien y que está originado en un préstamo contraído por ambos miembros de la pareja y del que ambos deben responder. Ello es también consecuencia de la pretensión de la parte demandada de quedar subrogada como deudora exclusiva en el préstamo hipotecario, (que también podría amortizarse íntegramente por la adjudicataria al verificar la liquidación del condominio), tal y como se apuntaba en la contestación. Es evidente también, que como consecuencia de deducir del importe a percibir por el actor el 50 % del valor de la carga, debe cesar también la obligación del actor de contribuir a la amortización del préstamo hipotecario que grava un bien del que pasa a ser titular exclusiva la demandante.

Por tanto, debe abonar la adjudicataria Sra. Paula al Sr. Marco Antonio el 50 % de la suma que resulte de restar, al valor de tasación establecido en el procedimiento por el perito Sr. Agapito de 127.650 euros , el importe del capital que reste por amortizar del préstamo hipotecario que grava la vivienda de la CALLE000 de Riudecanyes en el momento de hacer efectiva la disolución del condominio, debiendo la adjudicataria Sra. Paula quedar subrogada en el préstamo como exclusiva prestataria o, en su caso amortizar tal adjudicataria dicho préstamo para liberar al Sr. Marco Antonio de su pago. Evidentemente no puede pretenderse ser adjudicataria del pleno dominio restando de la tasación el valor de la carga, y luego pretender que el Sr. Marco Antonio continúe en su condición de deudor frente a la entidad bancaria, como parece deducirse de lo expuesto en contestación. De la suma a percibir por el Sr Marco Antonio en pago de su cuota según el cálculo que acabamos de referir, deberán también deducirse las siguientes cantidades: 1) La suma de 3.191,76 euros equivalente al 50 % de las cuotas hipotecarias abonadas en exclusiva por la Sra. Paula entre el 5 de febrero de 2020 al 5 de noviembre de 2020; 2) La cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el 50 % de las cuotas hipotecarias que justifique la Sra. Paula haber abonado en exclusiva desde la cuota por el periodo 5 de noviembre a 5 de diciembre de 2020, inclusive, hasta el momento de hacerse efectiva la extinción del condominio; 3) La suma de 305,54 euros equivalente al 50 % de la contribución especial del Ayuntamiento de Riudecanyes. En ningún caso el resultado de la liquidación practicada según estos parámetros podrá comportar pago adicional alguno para el actor, al no haberse formulado reconvención.

SÉPTIMO: Costas de la apelación .- No discutido el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, la estimación parcial de los recursos de apelación deducidos determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada, de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.