Sentencia Civil 336/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 884/2021 de 22 de junio del 2023

PRIMERO: Objeto de debate .- En la demanda rectora de este proceso Don Samuel peticionó la condena de la parte demandada, la entidad ASPRO OCIO, S.A y su aseguradora SEGURCAIXA ADESLAS, S.A, a la suma de 26.718,61 euros de principal e intereses, como indemnización por lesiones y secuelas con origen en un accidente sufrido el día 31 de julio de 2014, al utilizar el demandante la atracción denominada RAPID RIVER ubicada en el parque acuático llamado DIRECCION000, explotado por ASPRO OCIO, S.A, en la localidad de DIRECCION001. Indica la demanda que, bajando el demandante por el tobogán de la mencionada atracción montado en el flotador que se le facilitó al efecto, sufrió un fuerte golpe contra el tobogán al tomar la segunda curva del recorrido. En la utilización de la atracción llegó a sufrir una fractura conminuta de la clavícula derecha, fractura de la vértebra C6 y fractura del segundo arco costal derecho. Reclamó la indemnización por 2 días de hospitalización, 193 días impeditivos, 8 puntos de secuelas funcionales, 4 puntos de perjuicio estético, 25 % de factor de corrección, aplicable tanto a la indemnización de incapacidad temporal, como a la indemnización de secuelas y 300 euros del coste de un TAC cervical. Fundó sustancialmente la demanda, además de mencionar los artículos 1101, 1103, 1104 y 1106 y 1902 del Código Civil, en el Decreto de la Generalitat de Catalunya 103/1988, de 28 de marzo, por el que se regula la instalación y funcionamiento de los parques acuáticos, en la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de Consumo de Catalunya y en los artículos 128, 147 y 148 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias.

La parte demandada, comparecida bajo una misma defensa y representación, se opuso a la demanda e interesó su desestimación, negando la responsabilidad en el siniestro de ASPRO OCIO, S.A. Subsidiariamente se planteó pluspetición exclusivamente en los conceptos relativos al factor de corrección que sería aplicable a la indemnización por periodo de estabilización y por secuelas. Mostró conformidad, caso de reconocerse la responsabilidad que se negaba, en el periodo de estabilización, en los 8 puntos de secuelas funcionales y en los 4 puntos de perjuicio estético y con la indemnización por el coste del TAC. Y manifestó la disconformidad con el devengo de los intereses del artículo 20 de la LCS al considerar que había existido retraso indebido en la interposición de la demanda.

La sentencia dictada desestima íntegramente la demanda al considerar no concurrente responsabilidad de ASPRO OCIO, S.A, absuelve a las demandadas e impone las costas a la parte actora.

Recurre en apelación la representación de Don Samuel con varios motivos de recurso sustancialmente basados en errónea atribución de la carga de la prueba a la parte demandante, que tiene la condición de consumidor y en error en la valoración de la prueba. Reseña que la sentencia olvida que el demandante es consumidor y que la demanda se basaba en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en el Código de Consumo de Cataluña, además de en la responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil, lo que implicaba la inversión de la carga de la prueba, prueba de corrección de funcionamiento de la instalación y adopción de medidas de seguridad que estaba a cargo de la empresa demandada. No era posible la aplicación de la doctrina de la asunción voluntaria del riesgo, ya que el daño fue desproporcionado e imprevisible. No se acreditó el cumplimiento de las exigencias del Decreto de la Generalitat 103/1988, de 28 de marzo. La empresa demandada tenía la carga de la prueba conforme a la facilidad y disponibilidad probatoria. Medio vulneración de la buena fe procesal, ocultándose la documentación del siniestro, la existencia de otros accidentes o la identidad de la monitora que se hallaba a la salida de la atracción. Se infringió por la sentencia impugnada el artículo 147 del RDL 1/2007, que atribuye la carga de la prueba de haber adoptado las medidas de seguridad a la entidad que presta el servicio. Medió publicidad ilícita y engañosa. Al contrario de lo que manifiesta la sentencia, hay conformidad de cómo se produjo el accidente. Hay conformidad en las lesiones sufridas que constituyen un daño desproporcionado. No se afirma que el usuario cometiera ninguna infracción o hiciera un uso incorrecto de la atracción y no se rompe la presunción legal de responsabilidad de la empresa que presta el servicio. Hay error en la valoración de la prueba en las siguientes cuestiones: está probada la actuación negligente de la empresa; está probado que no se informó del riesgo de sufrir fracturas de huesos al utilizar la atracción; no se facilitó la información de que debía disponer el usuario. Falta motivación en la sentencia que genera indefensión, pues no está probado que el tobogán y el flotador estuvieran en buen estado. No está acreditado que la empresa demandada implementara todas las medidas de seguridad exigibles. También hay errónea valoración de la prueba pericial de la parte demandada, que se considera parcial y sesgada. La Jurisprudencia citada en la sentencia o en la contestación no impide la estimación de la demanda y se citan numerosas sentencias que acogen reclamaciones como la de autos, con lo que se infringe el derecho constitucional de igualdad de trato. Se infringe el principio " pro damnato". No hay pluspetición en la reclamación del factor de corrección y deben devengarse los intereses del artículo 20 LCS a cargo de la aseguradora. Se interesa la revocación de la sentencia y la estimación íntegra de la demanda, con imposición de costas a las demandadas.

La parte demandada impugna el recurso y solicita su desestimación y, en caso de que se estime la responsabilidad, se reitera la alegación de pluspetición por el factor de corrección reclamado como aplicable a la indemnización por incapacidad temporal y lesiones permanentes y no procede el devengo de los intereses de demora del artículo 20 LCS por retraso en la interposición de la demanda.

SEGUNDO: Aplicación de la doctrina de la inversión de la carga de la prueba del art. 147 RDL 1/2007 .- La parte recurrente reseña como principal motivo de recurso, que desde luego condiciona el resultado de la valoración probatoria, que la sentencia olvida que el lesionado era un consumidor y usuario y resultaban aplicables los artículos 128 , 147 y 148 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprueba el texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, los artículos 122-1.2 y 124-1 de la Ley 22/2010, de 20 de julio , del Código de Consumo de Cataluña y los artículos 10 , 13 , 17 y 19.1 del Decreto de la Generalitat de Cataluña 103/1988, de 28 de marzo , por la que se regula la instalación y funcionamiento de los parques acuáticos. No cabe aplicar la doctrina que aplica la sentencia sobre la asunción o aceptación del riesgo, dice la parte recurrente, pues en este caso se produce un daño desproporcionado consistente en tres fracturas óseas, que determina que el riesgo no sea usual, ni admisible, ni previsible. También considera que la sentencia dictada infringe la regla de inversión de la carga de la prueba que en este caso impone el artículo 147 del RDL 1/2007 .

Debe ponerse de manifiesto la evolución objetivadora experimentada por la Jurisprudencia que ha ido estableciendo criterios y doctrinas paliativos o atenuadores del básico principio de la responsabilidad por culpa, entre las que son aplicadas la inversión de la carga de la prueba -creando la presunción iuris tantum de culpa por parte del agente causante del daño-, y la acentuación de la exigencia de una diligencia de mayor intensidad que la administrativamente reglada, diligencia que, por ello, no se estima concurrente con el simple cumplimiento de las prevenciones legales y reglamentarias, si se revelan insuficientes para evitar el daño, por lo que se exige agotar la "diligencia necesaria". También se ha venido imponiendo la doctrina o teoría de la responsabilidad por riesgo, conforme a la cual quien genera un peligro debe responder de sus consecuencias, tanto más cuando tal riesgo es propio de una actividad empresarial de cuyo ejercicio se deriva un beneficio para quien crea aquel peligro.

Pero también es cierto que, como recuerda la STS de 24 de febrero de 2017, la doctrina del riesgo no resulta aplicable, sin más, en todo siniestro. Por sí solo y al margen de cualquier otro factor, el riesgo no es fuente única de la responsabilidad establecida en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil ( SSTS de 30 de mayo de 2007 , 7 de enero , 2 de julio y 10 de diciembre de 2008 , 21 de mayo de 2009 ), salvo supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o aquellos en que concurra una falta de colaboración del causante cuando, por sus circunstancias profesionales o de otra índole, está especialmente obligado a facilitar una explicación del daño ( SSTS de 2 de marzo de 2006 , 22 de febrero y 3 de mayo de 2007 , 16 de febrero de 2009 ).

De la misma manera la STS de 30 de noviembre de 2009 declaró que es evidente que una actividad reconocida y administrativamente admitida de riesgo no puede convertir a los organizadores en responsables de todo cuanto acaezca en su desarrollo, si ésta se cumplimenta en un marco adecuado y previsible en cuanto a los riesgos que pudieran derivarse para el conjunto de las personas que acceden libre y espontáneamente a la misma, cuando la actividad no comporta en sí misma un riesgo anormal o considerable y no se ha producido un incremento inesperado de los riesgos esperados que permita desplazar la responsabilidad hacia quien, aun de forma lícita y permitida, crea y controla la situación de peligro.

También se ha destacado en los casos de peticionarse una indemnización por responsabilidad contractual o extracontractual que quede probado el nexo causal. En este sentido señala la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia núm.306/2.005, de 21 de Abril (RJ 2.005, 4.133 ), con cita de otras muchas, " constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño..., el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba...Es preciso la existencia de una prueba terminante,... sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades..." La jurisprudencia viene entendiendo también que la determinación del nexo causal entre la acción u omisión del agente y el resultado dañoso debe quedar cumplidamente acreditada y no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( SSTS de 17 de diciembre de 1988 y 19 y 2 de abril de 1988).

Pero, partiendo de estos parámetros, no debe olvidarse que el perjudicado, que acudió junto a su esposa y sus tres hijas al parque acuático a pasar una jornada lúdica en familia, tenía la no negada condición de consumidor y usuario y es específicamente aplicable la inversión de la carga de la prueba que está prevista en el artículo 147 del RDL 1/2007, precepto que era específicamente invocado en la demanda y que funda una parte importante del recurso. Sin embargo, la sentencia impugnada hace referencia al ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil y omite la aplicación de las normas invocadas en la demanda del RDL 1/2007 o del Código de Consumo de Cataluña.

Dispone el artículo 147 del RDL 1/2007: " Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio".

Y esta norma ha venido siendo profusamente aplicada por la doctrina de las Audiencias Provinciales en los supuestos en los que, como en el caso de autos, se reclaman daños y perjuicios producidos en parques acuáticos y más específicamente al bajar por toboganes de este tipo de instalaciones. Así, en casos como el de autos en que las lesiones se producen en el uso de las atracciones del parque, como no resulta discutido en esta litis, se desplaza a la parte que presta el servicio la carga de acreditar su diligencia y su ausencia de culpa, esto es, que ha cumplido los requisitos y exigencias reglamentarias y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio. En orden a la aplicación de esta doctrina de inversión de la carga de la prueba en lesiones causadas en accidentes causados por la utilización de atracciones como la de autos, en parques acuáticos, podemos citar varias sentencias.

Así la reciente SAP de Madrid, Civil sección 21 del 21 de marzo de 2023 ( ROJ: SAP M 4864/2023 ) Sentencia: 103/2023 reseña:

" TERCERO.- En el presente caso no concurre, a juicio del Tribunal, ningún riesgo extraordinario ni un daño desproporcionado, pero sí una norma que altera la carga probatoria que afecta a la responsabilidad subjetiva por culpa, cual es el artículo 147 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2016 ya declaró que "5º) El apartado 6 del artículo 217 LEC dispone que las normas contenidas en los apartados precedentes "se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes". En el presente caso, una tal disposición expresa existe. En efecto, el artículo 147 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone:

"Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores o usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio".".

Para a continuación precisar que "6º) El citado artículo 147 LGDCU ha de aplicarse con cautela, a falta de doctrina jurisprudencial establecida al respecto, dada la inconcreción con la que está descrito su supuesto de hecho: que lo aproxima al carácter de un principio general, modulable en atención a la naturaleza del servicio de que se trate; al modo empresarial, o no, de su prestación; y al rol que en ésta desempeñe un usuario típico. Y deberá ponderarse si el evento dañoso acaecido evidencia, o no, un defecto -un déficit de la seguridad que legítimamente cabía esperar- del servicio prestado; y tener presente "la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio": así lo prescribe el apartado 7 del artículo 217 LEC , también para la aplicación de lo dispuesto en el apartado 6 del mismo artículo".

CUARTO.- Lo que nos lleva a entender aplicable en este caso lo dispuesto en el artículo 147 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios es que la demandante se causa lesiones no en el uso general de las instalaciones del parque acuático, sino en la concreta utilización de una atracción, de la que cabía esperar una seguridad que evitase la producción de lesiones como las padecidas por la demandante, en una actividad empresarial como la desempeñada por la demandada. Y ésta última no ha acreditado el cumplimiento de la exigencia y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio.

Se aporta por la demandada la concesión de licencia por el Ayuntamiento de DIRECCION002 para la reapertura del parque acuático es el verano de 2015, pero los hechos se produjeron en el verano de 2016.

También aporta la demandada un documento en idioma inglés, sin la preceptiva traducción, lo que impide su valoración.

No se trae como testigos al procedimiento a los monitores o al socorrista que estuvieran presentes en la atracción cuando sucedieron los hechos, y solo declaran como testigos personas que no presenciaron los hechos y que solo precisan normas generales del funcionamiento de la instalación.

En estas circunstancias, estimamos que la responsabilidad de la sociedad demandada proviene de la directa aplicación del artículo 147 de Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Así lo han apreciado otras resoluciones para casos similares, como las sentencias de las Secciones duodécima y decimotercera de esta Audiencia Provincial de Madrid de fechas 19 de julio de 2018 y 18 de marzo de 2021 respectivamente".

La SAP de Málaga, Civil sección 4 del 12 de abril de 2021 ( ROJ: SAP MA 2227/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:2227 ) Sentencia: 230/2021 Recurso: 1059/2019, indica:

"En el caso de autos resulta que la demandante Dª Encarnacion, resulta acreditado que, a la luz de la dicción literal del artículo 3 del expresado TRLGDCU, concurre en la misma la condición de consumidora o usuaria, referida a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Lo que determina la aplicación del sistema de responsabilidad previsto con carácter general en el art. 147 TRLGDCU. De lo que se desprende el derecho de la demandante a ser indemnizada de los daños y perjuicios demostrados que la utilización de los servicios le irroguen salvo que por el prestador de dichos servicios se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio.

En este orden de cosas, ha de operar el mecanismo de la inversión de la carga de la prueba (en los términos que han quedado expuestos), con desplazamiento a la empresa suministradora de los servicios de la carga de acreditar el cumplimiento de las exigencias reglamentarias específicas de los servicios, así como la adopción de todos los cuidados que exige su naturaleza. No se trata aquí de constatar si la parte demandante ha acreditado la culpa o negligencia de la empresa propietaria de las instalaciones del Parque Acuático Aquapark, como uno de los presupuestos para apreciar su responsabilidad civil, sino de comprobar si la empresa titular del Parque Acuático, probada la producción de los perjuicios (resultado dañoso) y su causación en el curso de la utilización de los servicios prestados por la propietaria de las instalaciones (relación de causalidad), ha acreditado la concurrencia del único supuesto legal de exoneración de su presunta culpa, concretado en el cumplimiento de las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio".

La SAP de Málaga sección 4 del 12 de diciembre de 2018 ( ROJ: SAP MA 1685/2018 - ECLI:ES:APMA:2018:1685 ) Sentencia: 773/2018 Recurso: 760/2017, pone de manifiesto:

"La actuación del específico régimen general de responsabilidad establecido en el art. 147 TRLGDCU nos hace constatar la incorrecta aplicación que del mismo se hace por la Juzgadora a quo , al no observar las reglas sobre la carga de la prueba inherentes a dicho régimen de responsabilidad, en los términos que han quedado ya expuestos, y que atribuyen a la empresa titular del Parque Acuático la prueba del cumplimiento de las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio, esto es, el correcto funcionamiento de la específica atracción utilizada por la menor lesionada, en el concreto día de producción del evento dañoso.

En materia de valoración probatoria, se aceptan las conclusiones extraídas por la Juzgadora en el sentido de existir dudas sobre el correcto funcionamiento de la atracción utilizada por la menor. Conclusión que no ha sido desvirtuada.

Existiendo dudas sobre la certeza de un hecho controvertido (correcto funcionamiento de la atracción del parque acuático denominada " DIRECCION003 "), precisamente uno de los que integran el núcleo de la pretensión opositora de la parte demandada, y a la que, por demás, viene atribuida la carga de la prueba, en virtud de la inversión operada en virtud del régimen de responsabilidad ex art. 147 TRLGDCU, es dicha parte demandada la que ha de pechar con las consecuencias perjudiciales derivadas de dicha insuficiencia probatoria, traducidas en el rechazo de su pretensión opositora ( art. 127 LEC ).

Concluyéndose, en definitiva, con la procedencia del juicio de imputación de responsabilidad formulado por la parte demandante frente a la demandada".

La SAP de Barcelona, sección 16, del 17 de enero de 2018 ( ROJ: SAP B 927/2018 - ECLI:ES:APB:2018:927 ) Sentencia: 17/2018 Recurso: 133/2016, señala:

"Se insiste que, acreditada la producción del accidente y su relación causal con el servicio prestado por la titular de la atracción, la normativa especial sobre consumidores y usuarios impone la declaración de la responsabilidad de la entidad prestataria del servicio cuando, como es el caso, no ha concurrido negligencia alguna en la actuación de la víctima y por parte de la referida empresa no se ha acometido la actuación probatoria necesaria para acreditar que la misma puso en juego las medidas exigidas por la naturaleza del servicio..."

La SAP de Islas Baleares, Civil sección 3 del 20 de septiembre de 2013 ( ROJ: SAP IB 1867/2013 - ECLI:ES:APIB:2013:1867 ) Sentencia: 327/2013 Recurso: 238/2012, expone lo siguiente:

"SEGUNDO.- Esta Sala, en sentencia de 10 de octubre de 2006 , en un supuesto similar de reclamación de responsabilidad derivada de un accidente en las instalaciones de un parque acuático, señaló:

"Resulta indiscutido en el presente proceso que la demandante se causó las lesiones al deslizarse por un tobogán de la empresa explotadora del complejo acuático, sin que por parte de los demandados se propusiera prueba alguna para acreditar la correcta actuación tanto del monitor que dirige la adecuada colocación del flotador al inicio del descenso, como tampoco el correcto funcionamiento de la atracción al producirse el siniestro, siendo que se trata de una atracción peligrosa en sí misma al consistir en deslizarse a gran velocidad por un tobogán cerrado hasta desembocar en la piscina, precisando de la presencia de dos monitores, uno situado en la parte alta del tobogán para colocar el flotador al usuario y el otro al final del recorrido para atender cualquier incidencia en la bajada. Pues bien, siendo cierto que el cómo y el porqué se produjo el accidente siguen constituyendo elementos indispensables en la identificación de la causa eficiente del evento dañoso ( SS. T.S. de 27 de diciembre de 2002 15 de julio de 2005 , por todas), no lo es menos que el reproche culpabilístico, cuando se trata de una actividad de riesgo, ha ido evolucionando hacia soluciones cuasiobjetivas y justificada por el incremento de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico, de aplicación no sólo a las actividades profesionales sino también a las lúdicas o de ocio, e implica que quien crea un riesgo, aunque se corresponda con un actuar lícito, debe soportar las consecuencias derivadas de su actuación, poniendo a cargo del que obtiene el beneficio o provecho por tal actividad peligrosa, la indemnización del quebranto sufrido por el tercero, responsabilidad por riesgo que sólo deja de aplicarse cuando exista culpa exclusiva de la víctima - SS. T.S. de 24 de enero de 2003 y 10 de diciembre de 2004 , entre otras-. En definitiva, como recuerda la S.T.S. de 18 de julio de 2005 , en los modernos planteamientos sobre responsabilidad por daños causados por actividades empresariales se tiende a considerara que el riesgo inherente a determinadas actividades debe ser asumido por quien recibe el provecho a la utilidad del contrato - "ubi emolumentum, ibi onus" o "cuius commoda eius incommoda" -, sin que baste para excluir la declaración de culpabilidad la inexistencia de infracción reglamentaria cuando, como en el caso, en que la producción del daño indica que no se han tomado las precauciones o no se ha actuado con el cuidado necesario para impedirlo, revelando que las garantías adoptadas conforme a las disposiciones vigentes para evitar los daños posibles no han ofrecido resultado positivo, poniéndose de manifiesto la insuficiencia de las mismas y que no se hallaba completa la diligencia para evitar los eventos dañosos - SS. T.S. 22 de abril de 2003 y 18 de junio de 2004 , por todas -.

En justa aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial, en sentencia de este tribunal de fecha 30 de septiembre de 2004 resolviendo un caso similar al de autos ocurrido en el mismo parque de atracciones acuáticas, decíamos que "nos encontramos en el ámbito de la responsabilidad por riesgo, con la consiguiente presunción de culpa e inversión de la carga de la prueba que obliga al agente a demostrar que empleó toda la diligencia posible para prevenir el daño. En efecto, se trata de un parque acuático cuyas atracciones están sometidas a una estricta reglamentación dados los riesgos que entrañan para sus usuarios, la mayoría niños y jóvenes, y para cuya utilización se abona un precio, constituyen un negocio, es decir, una actividad de la que el empresario obtiene unos beneficios. La demandada para exonerarse de responsabilidad debía haber acreditado no sólo que la atracción cumplía todos los requisitos exigidos reglamentariamente, sino también que empleó toda la diligencia exigible para evitar el evento dañoso...." y que el mismo se produjo por culpa exclusiva de la víctima, lo que ha quedado huérfano de prueba en el presente proceso" .

Cierto es que el Tribunal Supremo ha declarado que el riesgo por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los arts. 1902 y 1903 Código civil y que la aplicación de la doctrina del riesgo en el ámbito de la responsabilidad civil exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2008 y 19 de febrero de 2009 ), pero es ante este supuesto de riesgo derivado del ejercicio de una actividad empresarial que implica un peligro ante el que nos encontramos, habiendo seguido este criterio este tribunal en la sentencia citada y en la más reciente de 15 de mayo de 2012 [ Dicha inversión rige, también, en la actividad de los parques acuáticos que entraña ciertos riesgos, hasta el punto de que ha sido prolijamente regulada en el Decreto 91/1988, de 15 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de parques acuáticos (BO. Illes Balears 11 febrero 1989)] .

En la sentencia de instancia se desestima la demanda, conforme ya se ha señalado, al no haber quedado debidamente acreditada la relación de causalidad. Cierto es que la descripción del accidente contenida en el escrito de demanda es parca en detalles, no identificándose el tobogán en el que tuvo lugar. Es en la audiencia previa en la que en un momento determinado, no en el de fijación de hechos controvertidos, cuando la parte actora identifica el tobogán con el nombre de rápido o rapids, sin mayor concreción posterior, aunque el interrogatorio al que sometió al representante legal de la entidad demandada titular del parque acuático se centró en el mismo. En cualquier caso, no ha sido discutido por la demandada que hubo un accidente, que el actor sufrió unas lesiones derivadas de la utilización de una de las atracciones existentes en el parque acuático por ella explotado.

Acreditado el nexo de causalidad, era a la parte demandada a la que le correspondía la prueba de su actuar diligente o de la culpa exclusiva de la víctima, prueba que no se ha practicado y de donde debe derivarse la responsabilidad de la explotadora del parque acuático y de su entidad aseguradora".

Por tanto, como venimos a concluir, esta Sala analizará la prueba de acuerdo con este parámetro esencial de distribución de la carga de la prueba que se enuncia en el artículo 147 RDL 1/2007 y del que se hace nutrida aplicación por la doctrina que exponemos.

Y debe indicarse también , de conformidad con el recurrente, que no se considera que en este caso fuera en modo alguno previsible o esperable por el actor que iba a sufrir tan graves lesiones como las que padeció por la simple bajada por el tobogán del parque acuático y, por tanto, que pueda considerarse como criterio de exoneración de responsabilidad para el prestador de servicio que haya una asunción o aceptación de un riesgo por el perjudicado por una actividad que se presenta o puede considerarse como peligrosa.

TERCERO: Valoración de la prueba en segunda instancia .- Debe partirse de dos parámetros de resolución en este recurso respecto a las facultades de este Tribunal en la revisión de la valoración de la prueba del órgano de instancia. Reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015) en la que se reseña que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a las mismas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración. Si bien, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano de apelación puede apreciar directamente, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan las partes, los peritos o los testigos. Puede, por tanto, entrar a examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste una de las finalidades del recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001, 16 de junio y 16 de septiembre de 2003, 2 de diciembre de 2005, 18 de enero y 28 de septiembre de 2010, 14 de junio de 2011, 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013, 18 de mayo de 2015, y sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre; 21/1993, de 18 de enero; 102/1994, de 11 de abril; 272/1994, de 17 de octubre; 152/1998, de 13 de julio; y 212/2000, de 18 de septiembre).

En suma, en orden a la valoración de la prueba en el recurso de apelación esta Sala está facultada para revisar la valoración de la prueba efectuada y así señala la STS 18 de mayo de 2015 Recurso: 2217/2013 ". Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo - con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la ' reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...".

CUARTO: Análisis de la prueba. Motivos de recurso. Decisión de la Sala.- Y teniendo en cuenta la norma de distribución de la carga de la prueba que invoca expresamente la parte recurrente, es hecho reconocido por la parte demandada y no quedó como controvertido en la audiencia previa que el Sr. Samuel padeció las lesiones que reclama y cuya entidad médica no se niega en la utilización el día 31 de julio de 2014 de una atracción del parque acuático DIRECCION000, explotado por la entidad ASPRO OCIO, S.A en la localidad de DIRECCION001. Tampoco es discutido que la concreta atracción en cuya utilización se causaron las lesiones se denomina RAPID RIVER y está situada en la parte de las instalaciones denominada FAMILY FUN (diversión en familia). Atendido el nombre que se publicita en la página web del parque acuático, información cuya autenticidad no fue impugnada por la parte demandada, se ofrece en FAMILY FUN una zona de disfrute en familia, también apta para niños, que en principio comporta menor intensidad o peligro que otra de las zonas específicas del parque acuático llamada precisamente ADRENALINE FUN.

Es importante reseñar que no consta que se diera información alguna al demandante antes de montar en la atracción de que existía un riesgo de sufrir lesiones y menos de que podía padecer fracturas de huesos, siendo que en este caso el demandante llegó a padecer hasta tres, esto es, fractura conminuta de clavícula derecha, fractura de la vértebra C6 y fractura del segundo arco costal anterior derecho, además de un golpe violento en el cráneo. No consta que se advirtiera de la posibilidad de golpes de especial violencia en caso de vuelco o pérdida del flotador. Nada dice la información web adjuntada a la demanda que, por el contrario, reseña que las atracciones, "además de garantizar su seguridad, están diseñadas para mayor disfrute e higiene en el recinto" (documento 7.a) de la demanda). En el caso del RAPID RIVER la información de la página web de la que se tiene constancia, sin que la parte demandada haya aportado otra que estuviera difundida a la fecha del accidente, únicamente alude a que es una de las atracciones más largas que se pueden encontrar en el parque, que la altura mínima exigida para montar en la atracción es de 1.15 m y que existe la posibilidad de utilizar flotador simple o doble.

Tampoco manifestaron los testigos que declararon en el plenario a instancia de la parte demandada que mediara advertencia específica de sufrir una lesión como fracturas múltiples en la utilización de la atracción RAPID RIVER. Cabe concluir que no es esperable tal tipo de lesión para una persona medianamente atenta y perspicaz a la vista de las imágenes del recorrido del tobogán que muestra la pericial de Don Porfirio y Don Rafael. No hay constancia de tal advertencia alguna de sufrir lesiones en las imágenes de carteles anunciadores que hay de las distintas atracciones a la entrada del parque. De hecho, es importante destacar que las imágenes de esos carteles que aparecen, tanto en el informe del informe pericial de la parte demandada (por ejemplo a los folios 96 vuelto o 97 vuelto de los autos) y en el informe anexado del inspector de ECA al folio 120 vuelto, son en gran parte ilegibles, aunque hay reproducción de las llamadas "normas generales", a que luego nos referiremos, a la página 23 del informe pericial.

En este sentido se considera por esta Sala que sufrir tres fracturas óseas al bajar de un tobogán no era algo previsible, ni esperable para el perjudicado y no cabe considerar que, aunque la atracción supone cierto riesgo que asume quien monta en la misma para bajar por el tobogán por el que circula una corriente de agua, la atracción se ofertaba y se presentaba como no peligrosa o de riesgo mínimo. Podía esperar el Sr. Samuel y cualquier persona padecer algún rasguño o contusión, pero no varias fracturas. Y de este riesgo de lesión grave que se hizo efectivo, no consta en ningún momento informado el demandante. El riesgo limitado y controlado que asumía el usuario con la atracción no comprendía desde luego lesiones de tanta gravedad como las padecidas.

No consta que se suministrara al usuario una información puntual sobre normas de seguridad o medidas de precaución concretas al montar en la atracción y la conducta que debía evitar para no sufrir daño. No consta información específica por escrito o verbal que fuera facilitada al consumidor de los riesgos de la actividad y el modo de sentarse en el flotador o de la necesidad de agarrarse a él, así como de las consecuencias que podía sufrir de perder el flotador en la bajada. En este sentido los propios peritos de la parte demandada reseñan en su informe y el Sr. Porfirio en la vista que el cuerpo humano encima del flotador sobre una corriente de agua en movimiento descendente a una velocidad determinada, se traslada sobre el agua a la misma velocidad que la corriente. Sin embargo, si se pierde el flotador, el cuerpo estará sometido a las leyes de Newton y entre ellas a la gravedad, con lo que el cuerpo se iría acelerando de manera creciente en la bajada. Como dice el perito Sr. Porfirio con el flotador se baja con los principios de la hidrodinámica (velocidad constante del flujo de agua) y sin flotador se aplican los principios físicos de la aceleración mecánica. Parece evidente que, en estas circunstancias, debía advertirse específicamente al consumidor que debía agarrarse bien el flotador y procurar no perderlo en la bajada. En este sentido el propio informe reseña a su folio 24 que: "En este punto conviene hacer constar la importancia de las asas del flotador las que en todo momento debe el usuario llevar agarradas con ambas manos para evitar el riesgo de la separación del cuerpo del flotador".

La información sobre el modo determinado de utilizar la atracción no consta en la página web, no es legible como hemos dichos dicho en las imágenes fotográficas de los carteles anunciadores del recinto y además no fue concretamente referida por los testigos presentados a instancia de la parte demandada. La testigo Pilar, que era responsable de administración, reseña que se entrega al entrar en el parque un tríptico de las atracciones con toda la información y el nivel de peligrosidad. Sin embargo, el mencionado tríptico no ha sido aportado por la parte demandada para que el Tribunal pueda valorar su contenido e idoneidad de la información, referida solo genéricamente como existente. También indica esa testigo la existencia de letreros, mencionando la altura mínima exigible para montar en la atracción (lo que sí muestra una de las imágenes). Pero ello no implica indicación concreta de la norma de uso de la atracción o advertencias de seguridad. La testigo Sra. Reyes también hace referencia a la existencia de un cartel explicativo a la entrada del RAPID RIVER aludiendo a las características mínimas y peligrosidad intrínseca, pero nada concreto se refiere tampoco por la citada testigo en juicio.

En la página 23 del informe pericial aportado por la parte demandada se alude a la información a los usuarios y se hace mención que, además de un cartel general en que se exponen las características de las 12 atracciones existentes en el parque, cada atracción tiene un cartel que incluye las peculiaridades y "medidas preventivas a adoptar por los usuarios al inicio de cada atracción" y aquí sí se alude al contenido de un cartel visible referente a las normas generales, pero en el que, en lo atinente al comportamiento a observar en la atracción, no hay instrucciones específicas de comportamiento. Al margen de prohibición de uso en caso de embarazo, indisposición o influencia del alcohol, o indicaciones obvias de orden público o de organización, como que no se utilice la atracción si no se sabe nadar, utilización de traje de baño, no correr, empujar o molestar a otros bañistas, entrar y salir por zonas habilitadas o entregar el flotador a la salida si no es de alquiler, hay una remisión clara a las instrucciones verbales de los empleados en el uso de la atracción. Se indica "Espere las instrucciones del socorrista antes de empezar" y "Cumpla con las normas e instrucciones de los socorristas en todo momento". También el propio informe pericial alude a que en la práctica del parque acuático los monitores que están ubicados al inicio de cada atracción se encargan, no solamente de dar consejos de seguridad a cada usuario, sino de no autorizar su participación si no reúne todos los requisitos que se requieren. Pues bien, remitidas las llamadas normas generales a la instrucciones y recomendaciones verbales facilitadas por los monitores o socorristas, lo cierto es que no consta instrucción verbal alguna suministrada al actor. No se acredita por la parte demandada, más allá de la inclusión en un cartel de las normas genéricas del parque a que hace referencia el perito y que acabamos de exponer, que antes de montar en la atracción el Sr. Samuel recibiera instrucción alguna sobre cómo debía ir montado en el flotador. No consta que fuera informado de si era más conveniente, atendida su envergadura y peso, un flotador individual, que fue el que utilizaba cuando sufrió el accidente, en lugar de uno doble, si debía o no ir agarrado a las asas del flotador y la posición del cuerpo que debía llevar a la bajada, o qué debía hacer al tomar las curvas o en caso de que sufriese alguna inestabilidad al bajar o al perder el flotador en la bajada por el tobogán. Y la única testigo presencial del accidente que es la esposa del actor indica que la chica que ejercía de monitora en la atracción no dio instrucción alguna de uso o seguridad. Es más, como indica la demanda, refiere esta testigo que preguntó su marido a la monitora que atendía el inicio de la atracción si era peligroso bajar solo, en atención a su altura y peso, y la monitora descartó la peligrosidad poniendo de manifiesto que bajaban rusos mucho más grandes que el demandante.

Era la parte demandada la que debía haber acreditado una mínima información de los riesgos o del modo de utilizar la atracción y lo cierto es que ni siquiera identifica plenamente, ni posibilita la declaración en la vista, ni de la persona que ejercía de monitora en la parte superior o de inicio de la atracción, ni del socorrista situado debajo. Reseña el informe que en la visita realizada al parque el 28 de abril de 2017 se identificó como el monitor que estaba en el acceso superior de la atracción a un tal Carlos Antonio, que fue testigo del suceso. El mismo, aún siendo propuesto como testigo, no llegó a declarar en la vista y además Doña Valentina refiere que la monitora del acceso era una chica "rubita con coleta". Pese a la gravedad del accidente, pese a la necesidad de que la empresa de socorristas elaborase un informe en que se identificasen los empleados que estaban en la atracción en el momento del siniestro, como se puso de relieve en la vista, ni se aportó el informe, ni se manifestó certeza por la parte demandada en la identificación de los empleados de la atracción, ni declararon en juicio ninguno de los trabajadores de ASPRO OCIO o de la empresa subcontratada de socorrismo para adverar la información que se suministró al demandante y cómo sucedió el accidente. De hecho, la presencia de Don Carlos Antonio como monitor de acceso, cuando el informe lo identifica como coordinador de atracciones, no ha sido ratificada por él en la vista. Según el informe pericial este supuesto testigo presencial refirió que el accidentado estaba con su esposa y "un menor", cuando en realidad acudieron al parque el matrimonio con tres niñas, o indica el informe que Carlos Antonio manifestó que la esposa utilizó la atracción, lo que la misma niega en juicio, manifestando con lógica que tenía que permanecer con la menor de 3 años.

No puede afirmarse que se facilitó la información de seguridad y las instrucciones precisas al accidentado para la utilización de la atracción cuando ni siquiera declara en la vista la persona que se encontraba al inicio de la atracción y era la encargada de facilitar tales instrucciones, que niega en todo caso impartidas la esposa del accidentado.

Respecto a la dinámica concreta del accidente lo cierto es que, como hemos anticipado, solo hay una testigo presencial del siniestro que es la mujer del lesionado, Doña Valentina, cuya declaración obviamente puede reputarse interesada, pero que no está exenta de valoración por la Sala, máxime cuando la parte demandada ha privado incluso al Tribunal de oír la versión del demandante al renunciar a proponer su interrogatorio. Tampoco la parte demandada, que tenía la facilidad probatoria y los medios, identificó plenamente y trajo a juicio a otros dos testigos presenciales, el monitor o monitoria que se encontraba en la parte superior de la atracción y dio paso al actor para que bajara por el tobogán y el socorrista que se encontraba en el vaso de la piscina y cuya presencia reconoce la testigo presencial. Tampoco propuso la testifical del facultativo que atendió al herido en la enfermería de la instalación y podría dar cuenta de si el lesionado le manifestó cómo sucedió el accidente. Es decir, que la parte demandada, sobre la que pesa la carga de la prueba de que adoptó todas las medidas de cuidado y precauciones exigibles, ni siquiera está en condiciones de identificar en un accidente grave como éste a los trabajadores que desarrollaban funciones de monitor y socorrista. Y, es más, el artículo 19 del Decreto 103/1988, de 28 de marzo , por el que se regula la instalación y funcionamiento de los parques acuáticos en Cataluña dispone que, además de un Reglamento de Régimen interno, el parque debe recoger un libro de incidencias donde queden reflejados los accidentes y las contingencias que pueden ocurrir. Ninguno de estos documentos se ha aportado. Especialmente significativa es la falta de aportación del libro de incidencias donde necesariamente debería haberse recogido este siniestro de especial gravedad. El perito de la parte demandada reconoce que no contaron con el libro de incidencias para elaborar su informe en que se pretendía la reconstrucción del accidente. De hecho, en el informe se parte de la reclamación verificada por el letrado de la parte demandada y nada se esclarece sobre la concreta ocurrencia del siniestro por el pretendido testigo presencial Sr. Carlos Antonio, que no ha declarado en el plenario. De hecho, el propio informe pericial encargado por SEGURCAIXA indica "lo que ocurrió durante el recorrido del lesionado solo puede decirlo él mismo porque no existe el seguimiento del desplazamiento de los usuarios" (página 28 del informe). Pues bien, la parte demandada ni siquiera solicitó el interrogatorio del demandante para someter su declaración a inmediación y contradicción del Tribunal llamado a sentenciar.

También es importante destacar que Doña Pilar, directora del parque al tiempo de la vista, reseña que en caso de un accidente se elabora un informe de la empresa de socorrismo en que se deben especificar las circunstancias del accidente e identificar al monitor y al socorrista. La necesaria elaboración de ese informe de la empresa de socorrismo también se confirma por la Sra. Reyes. Este informe tampoco ha sido aportado por parte de la empresa que tiene la carga de acreditar que, en la producción del siniestro y en la utilización del servicio que prestaba, se guardaron todas las medidas de seguridad y prevenciones exigibles a su naturaleza.

Lo cierto es que no se ha contradicho en modo alguno por la prueba practicada la versión del accidente que fundó las repetidas reclamaciones extrajudiciales y la demanda, esto es que, tras iniciar el actor el deslizamiento por el tobogán montado en el flotador, tal flotador volcó en la segunda curva, sufriendo un fuerte impacto el cuerpo del demandante contra el tobogán y perdiendo, como lógica consecuencia, la sujeción del flotador. No puede prescindirse de la declaración de Doña Valentina, que no solo refiere haber presenciado el accidente, sino que transmite la versión de su marido que la parte demandada no ha querido oír. Indica que la atracción es descubierta y se puede ver la bajada del tobogán desde arriba. Ello lo corrobora la responsable Sra. Pilar. Si bien reseña esta testigo que en 2014 había un árbol que tapaba algo del recorrido y que después fue talado, no consta que precisamente se privara de visión del tramo donde se verificó el vuelco del flotador. Además, la versión mantenida por la única testigo presencial de los hechos, aunque esté vinculada con el lesionado, tiene la inequívoca corroboración del perito médico Sr. Evaristo, que sostiene con convicción en la vista que las lesiones consistentes en fractura de la clavícula, de la vértebra C6 y del segundo arco costal anterior derecho, junto a una contusión en el parietal derecho, son perfectamente compatibles con un golpe de gran violencia en el vuelco del flotador. La propia ficha de asistencia del demandante por el personal sanitario del parque indica: "CUADRO DE INICIO AGUDO TRAS IMPACTO DE ALTA-MODERADA TRANSFERENCIA DE ENERGÍA, PROVOCANDO IMPACTO EN HOMBRO DERECHO, OCASIONANDO DOLOR DE INICIO AGUDO E IMPOTENCIA FUNCIONAL" (documento 11 de la demanda).

La pericial de la parte demandada mantuvo que, aunque lo ocurrido solo lo puede decir el lesionado, el cuerpo del mismo llegó a su destino final sin flotador y muy probablemente de frente por recibir el impacto del hidrofrenado en la clavícula (página 28 del informe). Pues bien, no solo la testigo Valentina reseña que su marido llegó al final del recorrido tras perder el flotador con los pies por delante, sino que el perito médico Dr. Evaristo que, a diferencia de los peritos de la parte demandada, tiene los conocimientos específicos para formular hipótesis sobre el origen de las lesiones, sostiene que esta versión sobre la producción de la fractura de clavícula en la zona de hidrofrenado tras soltar el actor el flotador (nada dice la pericia de la parte demandada sobre el origen de la fractura vertebral, la fractura costal y la contusión en el cráneo), no es compatible con los daños físicos objetivados en el Sr. Samuel. Sostiene el Dr. Evaristo en juicio que lo razonable es concluir que las tres fracturas y el golpe en el parietal derecho las sufrió el actor en un impacto de extrema violencia al volcar el flotador. La contusión y las fracturas se consideran compatibles con el citado vuelco. De hecho, estas afectaciones se localizan en el lado derecho y el vuelco se verificó en una curva a la derecha, según refiere Doña Valentina. Descarta el perito médico con rotundidad la producción de las fracturas al impactar el cuerpo del actor contra la zona de hidofrenado. Concluye el Dr. Evaristo que el actor sufrió las fracturas en un único impacto muy violento, compatible con un vuelco del flotador, los golpes oblicuos que fuera sufriendo en la bajada no serían susceptibles de producir estas fracturas y descarta que las fracturas se verificaran al llegar a la zona de hidrofrenado. Que la fractura de la clavícula se produjo en el golpe inmediatamente posterior al vuelco se lo refirió el Sr. Samuel a su esposa, según la misma refiere en el plenario. Nadie mejor que quien sufre una fractura de un hueso sabe cuándo se lo ha fracturado.

Que el accidente se produjo por el vuelco del flotador y no al soltar este elemento, de forma voluntaria o por despiste, como conjetura el informe pericial de la parte demandada, viene adverado por el documento 10 de la demanda que es el modelo de declaración de accidentes y certificación del accidente, precisamente firmado por Carlos Antonio (lo que no significa que presenciara el accidente) y sellado por DIRECCION000, declaración que indica como forma de ocurrencia "VUELCO EN RAPID RIVER". El vuelco en el tobogán RAPID RIVER también se refiere en las sucesivas reclamaciones extrajudiciales adjuntadas a la demanda en 2015, 2016 y 2017.

Y corroborado que el accidente se produjo al volcar el flotador y padecer el Sr. Samuel un impacto de extrema violencia en el lado derecho de su cuerpo que, como es totalmente lógico, le hizo soltar el flotador, no resulta ni siquiera afirmado por la parte demandada con contundencia y desde luego no resulta probado que el lesionado cometiera negligencia o imprudencia alguna o provocara con su actuación indebida que el flotador volcara. Doña Valentina indica que su marido iba agarrado a las asas del flotador antes del siniestro (aunque no se le dio instrucción alguna al respecto). Si bien los propios peritos de la parte demandada reseñan que no se sabe exactamente cómo ocurrió el accidente, luego insinúan la responsabilidad del lesionado al destacar que la evidencia es que el lesionado se soltó y "no llegaremos a saber realmente si fue por una decisión voluntaria o por una distracción, aunque el hecho de querer repetir podría ser interpretado en clave de nuevas experiencias". La propia sentencia en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto, que es razonamiento fundamental de su fallo absolutorio, utiliza una conjetura similar que los peritos de la parte demandada, pues indica que: "Así pues, en trance de determinar quién es el efectivo responsable del siniestro, y la manera en que el mismo se ha materializado, cabe concluir que de las diligencias practicadas no puede derivarse de forma clara un relato de hechos que merezca el calificativo de "probados", y por lo tanto debe atenderse a la multiplicidad de variables que pudieran afectar a la disposición del perjudicado a la hora de afrontar el descenso, tales como su posición originaria o sobrevenida, reacción a los vaivenes del juego, o incluso, por qué no manifestarlo, la atención y obediencia prestadas a las instrucciones dadas por la autoridad de Seguridad" . Es decir, que tanto el informe pericial de la parte demandada, como el Juez en su sentencia, tras concluir que no pueden determinar cómo se produjo el accidente, apuntan como hipótesis no acreditada a la participación culpable del accidentado. Ello no es en absoluto admisible, pues no puede afirmarse al mismo tiempo que no se sabe cómo se produjo exactamente el accidente y seguidamente atribuir su responsabilidad a la actuación del perjudicado.

No existe la más mínima prueba o evidencia de culpa exclusiva de la víctima o participación causal culpable, aún en grado mínimo, en su propio daño. El mismo, como señala la testigo Sra. Valentina, preguntó a la monitora si podía bajar solo por su peso. Se le autorizó a hacerlo y bajó en el flotador que se le facilitó y no consta que antes de sufrir el golpe soltara en momento alguno los agarradores del flotador, ni voluntariamente, ni por distracción. Precisamente el hecho de que hubiera bajado antes en un flotador doble con una de sus hijas, lo que reconoce la Sra. Valentina, no permite corroborar una reacción inadecuada a los "vaivenes del juego". Y no se sabe muy bien interpretar la expresión de la pericial en el sentido de que el hecho de repetir la bajada puede interpretarse en "clave de nuevas experiencias". Si con ello se quiere insinuar que el Sr. Samuel asumió más riesgos en la segunda bajada que en la primera, no está en modo alguno acreditado y es lo cierto que en ese tipo de parques no se suele montar una sola vez en cada atracción y el hecho de montar una segunda vez no implica verificar una conducta de mayor temeridad, máxime si se es un padre de 43 años que acude a un parque acuático con su esposa y sus tres hijas menores de edad. Tampoco es de recibo que se insinúe en la sentencia que el lesionado no prestó la atención y obediencia a las instrucciones impartidas por la autoridad de seguridad, cuando no consta impartida instrucción alguna sobre el uso concreto de la atracción.

Determinado el nexo causal entre las lesiones del Sr. Samuel y el servicio prestado por ASPRO OCIO, pues tales resultados lesivos se verificaron en pleno uso de la atracción explotada por la empresa demandada por el vuelco del flotador en la segunda curva y no quedando acreditada negligencia o intervención culpable del consumidor, se verifica la inversión de la carga de la prueba y desde luego no consta que ASPRO OCIO hubiese cumplido puntualmente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio. Y así no acredita que el flotador que se suministró al actor en la bajada estuviera en condiciones correctas, adecuadamente inflado y tampoco resulta adverado que un flotador individual fuese el adecuado para una persona de 1,89 metros de altura y 125 kilos de peso (altura y peso que consta en las reclamaciones extrajudiciales y corrobora Doña Valentina en la vista). Aunque la pericial de la parte demandada hace una serie de consideraciones sobre los flotadores y su carácter adecuado, los flotadores que pudieron examinar los peritos que firman el informe fueron los que disponía el parque cerca de tres años después del accidente y, de hecho, la directora del parque reseña que los flotadores de alquiler son rojos y los que se facilitan en cada atracción, como el suministrado al Sr. Samuel, van cambiando cada año. Se suscitó la cuestión en la audiencia previa de que los flotadores analizados en la pericial de la parte demandada no tenían el mismo color que los existentes al tiempo del accidente y aunque el Juez no aceptó como prueba las fotografías con las que la parte actora quería adverar tal hecho, por no estar fechadas, desde luego los testigos no acreditaron que los flotadores analizados en la pericial de la parte demandada fuesen del mismo color que lo existentes en julio de 2014. Pero es que al margen de que no consta que se utilizasen el mismo tipo de flotadores en julio de 2014 que en abril de 2017, en que se verificó la visita pericial (aunque contradictoriamente está fechado el informe el 25 de octubre de 2016), lo trascendente es que no se ha llegado a analizar el flotador que utilizaba el Sr. Samuel en el momento del siniestro. Y no sabemos, porque no se ha aportado el libro de incidencias, ni el informe de los socorristas, si había sucedido alguna incidencia con el flotador cuando en el parte de accidente se certifica por ASPRO OCIO que se produjo un "VUELCO EN RAPID RIVER". No solo no declararon ni el monitor o la monitoria, ni el socorrista presentes para adverar la inexistencia de incidencia alguna con el flotador, sino que la parte demandada llamó a declarar a la Sra. Reyes que era la segunda supervisora de socorristas y que, no solo no vio el accidente, sino que no tiene información de cómo se produjo, no ha visto el libro obligatorio de incidencias que recoja la padecida por el Sr. Samuel, no afirma haber redactado el informe de socorristas que tenía que haber hecho quien estaba de guardia, no sabe qué personal de su empresa estaba arriba o abajo del tobogán y no fue a la enfermería y no tiene ni idea del accidente. Finalmente señala que quien ejercía de supervisión ese día era un tal Rogelio. Cabe preguntarse con el recurrente por qué entonces se llamó a declarar por la parte demandada a quien escasa noticia podía dar de lo sucedido y no a quien supervisaba la actuación de monitor y socorrista a la fecha del siniestro y tuvo que redactar el preceptivo informe que, no obstante su trascendencia en esta litis, no consta aportado a las actuaciones. Tampoco tuvo especial relevancia en la comprensión de lo sucedido con el actor que se llamara a declarar al ingeniero Santos que, además de iniciar su actividad en el parque en el año 2016, ejercía sus funciones en el ámbito del tratamiento de las aguas, lo que es ajeno a la mecánica del accidente.

Apunta la esposa del accidentado en la vista que ella y su marido han alcanzado la conclusión de que el flotador estaba incorrectamente hinchado. No cabe concluir que esta manifestación constituya propiamente una variación de los hechos de la demanda y lo cierto es que era la parte demandada la que debía acreditar puntualmente que el flotador que se suministró a una persona de 125 kilos para garantizar su seguridad en la bajada a la misma velocidad que la corriente de agua y no estar sometido a los principios de la gravedad y al movimiento uniformemente acelerado, en palabras del perito de la parte demandada, estaba en condiciones óptimas para ser estable y desarrollar sus funciones con corrección llevando encima una persona del peso y de la altura del actor. Y esa conclusión no se puede alcanzar en base a una pericial que analiza flotadores distintos de los existentes el día del accidente casi tres años después de acaecido y que, sobre todo, no analiza el concreto flotador que utilizaba el lesionado a la fecha del siniestro. Reconoce el perito Don Porfirio que no comprobó el flotador utilizado por el actor el día del accidente. Que la pericial, por indicaciones del personal de la empresa demandada, manifieste a la página 21 del informe que " Los flotadores son comprobados en su nivel de aire al inicio de cada jornada del Parque Acuático y se regula por tanto la presión de aire que deben poseer", lo único que evidencia es la importancia de la presión de aire adecuada del flotador para que cumpla su función, pero no acredita que el flotador en concreto que se entregó al demandante dispusiera de la presión adecuada, especialmente para aguantar su sobrepeso. La propia sentencia reconoce en el párrafo segundo al folio 192. " En cuanto al flotador y el estado de éste es cierto que no se ha realizado ninguna peritación del mismo". Pues bien, de nuevo cabe recordar que incumbía a la parte demandada en una relación de consumo acreditar el perfecto estado del principal elemento que garantizaba que el usuario discurriera sin incidencias por la corriente de agua del tobogán y esta prueba no solo no se ha practicado, sino que no se han aportado los preceptivos documentos que pudieran descartar un mal estado del flotador en la producción del siniestro. Si no se efectuó una peritación del estado del flotador solo la parte demandada debe padecer las consecuencias de la falta de esta prueba. Por otra parte, en este caso de un accidente grave en que un usuario sale del parque en ambulancia puede reputarse razonable que se exija al personal que verifique el estado del principal elemento de seguridad que utilizó el lesionado y deje constancia de esa comprobación el mismo día del suceso. La propia directora del parque, Sra. Pilar, reseña en la vista que desconoce si se comprobó el flotador y el inspector de la ECA Sr. Luis Manuel reseñó que en sus inspecciones no comprueba los flotadores.

Y si bien reseña la pericial señala que no había limitación de peso en la atracción, solo de altura de 1,15 metros, también suscita dudas en esta Sala la conveniencia de suministrar un flotador individual a una persona de 1,89 metros de altura y 125 kilos de peso, sin que realmente se haya descartado en este caso por la prueba practicada que era más conveniente suministrar un flotador doble que uno individual. Puede examinarse al efecto la imagen que aparece a la página 22 del informe pericial de la parte demandada, que muestra solo el flotador individual, (que además no consta que sea del tipo existente en el momento del accidente, pues la directora manifestó que se cambian cada año), en que aparece sentada una persona adulta de complexión mucho más delgada que el actor y la imagen que se ofrece no es de especial seguridad. No constan imágenes del flotador doble.

También debe destacarse que al primer párrafo de la página 21 del informe pericial elaborado a instancias de SEGURCAIXA consta que hay dos tipos de flotadores, unos que se alquilan toda la jornada y para el uso general de todas las atracciones, los cuales se entregan a medida de las características de cada usuario y del uso que se piensa hacer del mismo, si individual o para dos personas y los flotadores para cada atracción que se facilitan al principio de la misma " según las características del usuario y de la propia atracción". Sin embargo, la Sra. Reyes reseñó en la vista que a los usuarios se les entregan los mismos flotadores, se trate de un niño de 50 kilos, o un adulto de 150 kilos. Está por determinar si ello constituye una práctica correcta en el uso de la actividad conforme a las leyes de la hidrodinámica, máxime cuando contradictoriamente la pericial afirma que tanto los flotadores de alquiler para todas las atracciones, como los que se suministran en particular al inicio de cada atracción, se ajustan a las características de cada usuario.

Igualmente reconoce la Sra. Pilar que una de las atracciones del parque, sin identificar cual, sí tiene limitación de peso y el inspector de la ECA Sr. Luis Manuel aludió no solo a limitaciones de altura, sino de peso en las atracciones. No se ha determinado claramente por qué está excluida la limitación de peso en una atracción e impuesta en otra.

Ciertamente la pericial de la parte actora no consideró que existiera deficiencia alguna en el recorrido del tobogán, reseñando que la longitud es de 250 metros que se extienden en una diferencia de cota de altitud de 25 metros, lo que supone una pendiente media del 10 %, con tramos de mayor pendiente que no rebasan el 15 % y los tramos circulares que no rebasan el 5 %. El funcionamiento de la atracción se basa en mantener en movimiento un caudal de agua permanente que parte de la piscina inferior del hidrofrenado que es subido a la parte superior mediante un bombeo con tres máquinas bomba, que garantizan que el volumen de agua se mantenga constante, de manera que está permanentemente garantizado el nivel de agua sobre el que se deslizan los flotadores que se mueven a la misma velocidad que el flujo. La piscina de agua de hidrofrenado es lo que se define como caudal de agua de la instalación con una capacidad de 1.625 metros cúbicos y por tanto 1.625.000 litros. Se consideran correctas las instalaciones. Se hace también referencia al informe de inspección anual del parque acuático DIRECCION000, que se indica de fecha 26 de junio de 2014, evacuado por ECA de la Oficina de Certificación BUREAU VERITAS, que advera el cumplimiento de las normas de seguridad.

Pues bien, comparte esta Sala gran parte de los reproches a la pericial que se formulan en su exhaustivo recurso de apelación de la representación de la parte actora para considerar que la pericial aportada no advera el cumplimiento estricto de todas las medidas exigibles a ASPRO OCIO y a su personal para prevenir y evitar el accidente. Debe destacarse, para empezar que, si bien el informe está fechado el 25 de octubre de 2016, la visita de los peritos a las instalaciones se indica realizada el 28 de abril de 2017. Esta contradicción no ha sido esclarecida. Se parte inicialmente de que esta pericial se realizó en base a una visita de las instalaciones el 28 de abril de 2017, cuando el accidente acaeció el 31 de julio de 2014. Entiende esta Sala que la simple aseveración de la directora del parque de que la instalación no sufrió cambio alguno en tan prolongado plazo temporal debería haber tenido mayor acreditación. Pero, aunque así fuera, también se considera relevante que la visita se efectuara con el parque cerrado, sin usuarios y con la instalación en concreto sin agua, como muestran muchas de las fotografías anexadas al informe (véanse por su carácter significativo las unidas a las páginas 13 y 16 del informe). Aunque el Sr. Porfirio refiere que se hizo una prueba con agua para comprobar el funcionamiento del sistema que al principio no entendía muy bien, no está esclarecido el alcance de esta prueba y parece difícil que se reprodujera el funcionamiento de la instalación exactamente en las mismas condiciones que tenía en su uso, utilizando para ello el llenado de la piscina de hidrofrenado con una capacidad de 1.625.000 litros. Hubiera dotado de mayor rigor al informe que los peritos comprobasen el funcionamiento de la instalación algunos meses después y en pleno funcionamiento y en uso de los bañistas.

Por otra parte, se advierte en la pericial una importante limitación de los medios de comprobación fáctica a que tuvieron acceso los dos peritos autores del informe (solo uno de ellos declaró en el plenario) y que no permiten afirmar que sus conclusiones sean absolutamente objetivas e imparciales. Así se tienen por ciertas las afirmaciones genéricas que se verificaron por el personal de ASPRO OCIO que les atendió en su visita, como que se comprueba diariamente la presión de los flotadores o que el personal da las instrucciones precisas a los usuarios, lo que no están los peritos evidentemente en condiciones de aseverar que se verificara el día del accidente y respecto al accidentado. Pretenden realizar una investigación del accidente y, sin embargo, no se entrevistaron con el actor, ni con su esposa, testigo presencial de los hechos, ni pidieron hacerlo, a pesar de manifestar en su informe que solo el lesionado sabía cómo había ocurrido el accidente. En la vista reseñó el Sr. Porfirio que hubiera sido interesante entrevistarse con el lesionado. Es significativo que a la página 17 reseña el informe que, independientemente de las comprobaciones directas a realizar, según la versión de empresario y trabajadores del parque, (no del lesionado), " hemos tenido inicialmente en consideración los puntos que destaca en su informe nuestro letrado conocedor del caso". Aunque es encomiable la sinceridad de los peritos, desde luego no se trata de una manifestación que avale la imparcialidad y tampoco se aporta ese informe para conocer qué puntos destacaba el letrado conocedor del caso.

Son improcedentes las manifestaciones relativas a planteamientos jurídicos sobre accidentes en atracciones a las páginas 13 y 14 que son ajenas a una pericial técnica, pues lógicamente los Tribunales no reciben asesoramiento jurídico. Que los peritos partan de ciertas consideraciones jurídicas y conclusiones maximalistas no admisibles en una relación de consumo, como que si la atracción funciona normalmente y la información es suficiente y, pese a ello, alguien sufre un daño es el usuario el que debe asumirlo, ya tiñe de una visión parcial las conclusiones. Como tampoco tiene especial sentido a la finalidad del dictamen y no abunda en la imparcialidad hacer un panegírico del grupo ASPRO OCIO a los folios 7 a 9 del informe.

No consideraron los dos peritos autores del informe conveniente peticionar la documentación obligatoria según Decreto 103/1988, especialmente el libro de incidencias que preceptivamente debería dar cuenta de este accidente. No puede manifestarse por referencia que la atracción tiene pocos accidentes y no son relevantes sin examinar el libro de incidencias para conocer si mediaron o no más siniestros en relación con la atracción que nos ocupa. Tampoco se recabó el informe de los socorristas. El perito Porfirio reconoce en juicio que hubiera sido interesante examinar el libro de incidencias y el informe de socorristas y, preguntado por qué no los pidieron, reseña que en este tipo de dictámenes los peritos se ven limitados y no pueden requerir documentación. Pues bien, esta Sala considera que no existe limitación alguna para que un perito recabe la documentación que tenga por conveniente para sentar conclusiones sobre un accidente y si, pedida no se le facilita, habría de consignarlo en su informe en aras a actuar con imparcialidad y dejar constancia tanto lo que deba beneficiar como perjudicar a cualquiera de las partes.

Tampoco genera convicción la pericial de la parte demandada que, para mantener la versión de una pérdida del flotador por falta de atención o imprudencia del lesionado, se manifieste que la lesión en la clavícula se produjo en el hidrofrenado, omitiendo otras lesiones como la contusión craneal o las fracturas vertebral y costal y ofreciendo un relato inverosímil de la mecánica lesional, desmentido categóricamente por el perito Sr. Evaristo en la vista.

Cierto es que del informe en el examen de las instalaciones no se evidencian en abril de 2017 deficiencias reseñables en el recorrido de la atracción, en su pendiente y en el sistema de funcionamiento, pero ya hemos dicho que al igual que los peritos de la parte demandada no pudieron examinar los flotadores, tampoco certificar que el funcionamiento del sistema de las tres bombas fue el adecuado en el momento exacto del accidente y garantizaba un flujo constante del mismo volumen de agua en el todo el recorrido. Como carecemos del testimonio de los empleados que presenciaron el siniestro, del informe de los socorristas, del libro de incidencias y a la Sra. Pilar simplemente no le consta avería en el flujo constante de agua, el correcto funcionamiento del sistema en el momento del accidente no se puede asegurar categóricamente por la parte a quien corresponde acreditar tal funcionamiento, que es el prestador del servicio al consumidor.

Cierto es que se anexa al informe pericial otro elaborado por el inspector de la ECA Sr. Luis Manuel sobre las instalaciones del parque. Se suscitan dudas sobre la fecha en que se verificó la inspección, pues en carátula del informe consta como fecha el 26 de junio de 2014, si bien en la página 3 indica que la visita se realizó el 12 de julio de 2013 y el informe está fechado el 20 de agosto de 2014. No cabe descartar, por tanto, que se verificara la actuación inspectora después del accidente En todo caso no resulta del informe una inspección completa y detallada de la atracción RAPID RIVER donde se produjo el accidente, que simplemente está descrita en una breve exposición. Ninguna de las fotografías anexadas al informe corresponde a esta concreta atracción. En el acto de la vista puso de relieve el Sr. Luis Manuel que su inspección no alcanzaba la revisión de los flotadores. Varias veces en la vista refirió que las comprobaciones no llegaban al detalle o se verificaban en profundidad. Se trata más bien de una comprobación del cumplimiento de reglamentaciones generales por la instalación. No se advera el funcionamiento de la instalación el día concreto, si el usuario recibió la información correcta y si llevaba el flotador en condiciones de realizar el recorrido. Aunque en el informe se reconoce que la instalación contaba con libro de incidencias, manifiesta el Sr. Luis Manuel solo haberlo ojeado por encima, con lo que difícilmente puede adverar las incidencias o accidentes que había tenido antes la atracción.

En conclusión, el Sr. Samuel acudió al parque acuático con su familia y se dirigió a una atracción situada en el área "FAMILIY FUN" (diversión en familia) denominada como RAPID RIVER que se anunciaba como segura. No fue advertido que podía sufrir fracturas de huesos en la atracción o lesiones de gravedad y las lesiones padecidas no pueden considerarse previsibles para cualquier usuario con el visionado de la atracción y sus anuncios, con lo que difícilmente podía será anticipadamente aceptado el riesgo o posibilidad de su producción. No se acredita tampoco que el actor recibiera instrucción concreta de seguridad o comportamiento en la bajada. Se le suministró un flotador individual estandarizado para cualquier peso y usuario, fuere niño o adulto y se le autorizó a bajar por el tobogán tras preguntar a la monitora si podía hacerlo con sus 125 kilos de peso y 1,89 metros de altura. El flotador volcó en la segunda curva del recorrido y no consta acreditada distracción o negligencia alguna en este vuelco por parte del Sr. Samuel, vuelco que produjo un impacto de extrema violencia contra la estructura del tobogán, construida de material duro. Este golpe es compatible con la producción simultánea de tres fracturas y una contusión en el cráneo, que lógicamente determinaron que el actor dejara de estar agarrado al flotador. Y, sustentado inequívocamente un nexo causal entre las lesiones no discutidas y la prestación del servicio por ASPRO OCIO, lo cierto es que la parte demandada no ha acreditado una mecánica del accidente en que esté claramente excluida su responsabilidad. Pues no ha aportado a la litis, ni las declaraciones del monitor y el socorrista, responsables inmediatos de la atracción, ni ha adjuntado documentación esencial para esclarecer el accidente, como el libro obligatorio de incidencias o el informe de la empresa contratada para las tareas de socorrismo. Tampoco ha acreditado una mecánica del accidente que determine una participación culpable de la víctima, que se limitó a deslizarse por un tobogán que se presentaba como seguro. No ha acreditado la parte demandada, ni que el flotador entregado al lesionado fuese apto para su altura y peso, ni que estuviera en óptimas condiciones y con la presión adecuada. Tampoco se ha acreditado que el funcionamiento de la atracción en el momento del accidente fuera el correcto, con adecuado flujo de agua para que flotaran los usuarios sin incidencias. Ningún estudio se ha verificado sobre la posibilidad de dotar a la estructura del recorrido del tobogán de acolchados o protecciones para mitigar los golpes de los usuarios contra sus paredes. Estas consideraciones y todas las que hemos venido haciendo en esta exposición determinan que, probado el nexo causal y no acreditada culpa alguna de la víctima, fuerza mayor o la acción de un tercero, ASPRO OCIO no ha acreditado con suficiencia el cumplimiento de las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio.

Es lo cierto que la sentencia, infringiendo también el principio de facilidad de la prueba del artículo 217.6 de la LEC, desplaza a la parte actora la carga de acreditar la culpa del prestador del servicio. Reseña en el párrafo segundo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia que: " La parte demandante no ha podido demostrar ni que la atracción presentase algún tipo de deficiencia relevante que la hiciera inadecuada para las circunstancias o condiciones físicas del usuario concreto, como tampoco que los operarios no le hubieran dado una información adecuada". Era la parte demandada la que debía acreditar que todos los elementos de la atracción en cuya utilización se produjeron tan graves lesiones al actor funcionaban correctamente y la que tenía que acreditar que su personal le facilitó la información adecuada antes de hacer uso de la atracción. Respecto al flotador reseña la sentencia que no se ha verificado una peritación del mismo y no hay prueba de que presentara estado deficiente, cuando conforme a la norma del art. 147 RDL 1/2007 era el prestador del servicio el que debía acreditar que el flotador que tuvo a su disposición el actor (no flotadores distintos que examinaron los peritos casi tres años después del accidente), estaba en perfecto estado de uso y presión. E incluso, en la máxima manifestación de la infracción de la regla de la carga de la prueba que impone el artículo 147 del RDL 1/2007, la sentencia impugnada reseña que de las diligencias practicadas no puede derivarse de forma clara un relato de los hechos que merezcan el calificativo de probados, pudiendo haber muchas posibles hipótesis en el accidente y, pese a tales dudas y falta de prueba, absuelve a la parte demandada.

Esta Sala, al contrario de lo que verifica la sentencia impugnada, considera que debe verificarse un análisis desde la regla de la inversión de la carga de la prueba que pesa sobre el prestador del servicio al consumidor que establece la ley y la jurisprudencia, de manera que, verificadas inequívocamente las lesiones en el uso de la atracción y no adverada fehacientemente, como viene a reconocer la propia sentencia, que la víctima haya sido negligente en la utilización de la atracción o haya infringido alguna norma de seguridad de la que se le hubiera dado traslado verbalmente o por escrito, debe reconocerse la responsabilidad de la empresa cuando, además, la misma no ha desplegado toda la actividad probatoria que le era exigible para adverar que aplicó todas las medidas exigibles para evitar perjuicios el día del accidente. Ello determina la responsabilidad de la parte demandada por las íntegras consecuencias lesivas del accidente, no adverada participación culpable alguna del accidentado en su producción.

QUINTO: Consecuencias lesivas del accidente e indemnización procedente .- Tal y como resulta de la contestación a la demanda y de la delimitación de hechos controvertidos en la audiencia previa, no están discutidas las consecuencias lesivas del accidente, ni tampoco la aplicación del Baremo anterior a la reforma operada con la Ley 35/ 2015, de 22 de septiembre. Como resultado del accidente el lesionado padeció la fractura conminuta diáfisis clavicular derecha, fractura marginal de la vértebra C6 y fractura del 2º arco costal derecho, además de contusión craneal. Tardó en estabilizar 195 días, de los cuales 2 fueron de hospitalización y 193 impeditivos. Tuvo secuelas funcionales valoradas en 8 puntos (hombro doloroso, limitación a la movilidad del hombro, material de osteosíntesis en clavícula y fractura vertebral). También padeció perjuicio estético valorado en 4 puntos.

La valoración a este período de estabilización y secuelas que corresponde en aplicación de Baremo aprobado por la Resolución General de Seguros de 5 de marzo de 2014 es la siguiente:

Por 2 días de hospitalización a 71,84 euros el día: 143,68 euros.

Por 193 días impeditivos a 58,41 euros el día: 11.273,13 euros.

Por 8 puntos de secuelas funcionales a 826,79 euros el punto: 6.614,32 euros

Por 4 puntos de perjuicio estético a 775,94 euros el punto: 3.103,76 euros.

No se discute tampoco el coste de TAC cervical por importe de 300 euros.

Se discute la aplicación del factor de corrección del 25 % sobre la indemnización por los días en que tardaron en estabilizar las lesiones en la suma de 2.854,20 euros y la aplicación del factor de corrección del 25 % sobre la indemnización por secuelas de 2.429,52 euros.

No es atendible el argumento de la parte apelada en que se basa la pluspetición. Reseña que no debe reconocerse el factor de corrección si no se acredita en concreto el lucro cesante. Esto es, indica la parte apelada que no se alegan ni justifican pérdidas asociadas al accidente. El lucro cesante no debe ser presunto y debe acreditarse, dice la parte apelada. Pues bien, debe recordarse que si la parte apelada se ha mostrado conforme con la aplicación del Baremo de los accidentes de tráfico, sus disposiciones deben aplicarse en su integridad. Y la Tabla IV del Baremo establece, dentro de los " Factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes", porcentajes aplicables a la indemnización por secuelas según los ingresos netos de la víctima. Precisa el Baremo que en el primer apartado de hasta el 10 % de factor de corrección se incluirá a cualquier víctima en edad laboral aunque no se justifiquen ingresos, con lo que se evidencia que la aplicación del factor de corrección en el porcentaje que corresponda se verifica sin necesidad de la prueba cumplida del lucro cesante que requiere en este caso la parte demandada. Si se acreditan los ingresos de la víctima, la concesión del porcentaje indemnizatorio que corresponda se verificará dentro la correspondiente horquilla legal y en la proporción que se determine según los ingresos acreditados.

En orden al factor de corrección aplicable a la indemnización reconocida por incapacidad temporal, si bien el Baremo no contempla el mismo, se ha sido reconocido Jurisprudencialmente con análogos criterios al factor sí previsto para las lesiones permanentes. Esta Sala indicó en su sentencia de 7 de mayo de 2020, recurso de apelación 672/18: " Toda vez que no se reconocen secuelas, cabe preguntarse si es factible su aplicación a la indemnización concedida por los días de incapacidad temporal. Es criterio reiterado de este Sala, así del 13 de junio de 2017 (ROJ: SAP T 1750/2017 - Sentencia: 195/2017 Recurso: 473/2016, el que establece, en el sistema de valoración anterior a la reforma operada en el año 2015, que cuando de secuelas se trata (Tabla IV) el sistema impone aplicar el factor de corrección por perjuicios económicos a toda víctima en edad laboral, aunque no se prueben ingresos. Sin embargo, esta previsión no aparece en relación a los perjuicios económicos ligados a incapacidad temporal (Tabla V), lo que ha dado lugar a que se sostenga el criterio de exigir para que proceda la aplicación de este factor de corrección a la incapacidad temporal que se acredite que se está realizando actividad laboral en el momento del siniestro, así como los ingresos derivados de la misma, aun cuando la falta de prueba sobre éstos no provoque que no se conceda el factor, sino únicamente su aplicación en su tramo inferior, es decir, hasta un 10% como máximo. La analogía que sustenta la aplicación a los días del baja del factor de corrección en su grado mínimo (hasta el 10%) previsto para las lesiones permanentes en una víctima en edad laboral que no justifica ingresos, lo que entendió procedente la STS de 18 de junio de 2009 , no determina que el porcentaje aplicado deba ser el máximo correspondiente al grado mínimo, es decir el 10 %, sino que cabe que el tribunal, valorando las circunstancias concurrentes en el caso examinado y los perjuicios económicos de diversa índole que puedan presumirse o haberse acreditado, en aras del principio de total indemnidad de los daños causados consagrado en la Anexo primero, 7, en el que inspira el Sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, conceda un porcentaje inferior, dado que el señalado por la LRCSVM tiene carácter máximo ("hasta el 10%") y no se establece limitación alguna dentro del abanico fijado por el legislador. Por eso, cuando no se justifican los ingresos y se acredita que el perjudicado trabajaba a la fecha del accidente, se aplica el mínimo de la horquilla prevista legalmente, esto es, el 1% ( sentencia de esta Sala del 22 de noviembre de 2016 ( ROJ: SAP T 1789/2016 - Sentencia: 340/2016 Recurso: 25/2016 )".

Esta doctrina es la fijada por la STS de 20 de julio de 2011, RC núm. 820/2008, que confirma la decisión de la Audiencia Provincial de incrementar la indemnización básica que debía percibir un ertzaina por los perjuicios económicos sufridos durante su incapacidad transitoria (en porcentaje del 10% de la indemnización básica por este concepto) en atención al hecho de haber quedado probado que el actor realizaba una actividad laboral remunerada en el momento del siniestro, aún cuando no lograra probar de forma concreta sus ingresos.

Pues bien, reconocible el factor de corrección por incapacidad temporal a cualquier víctima en edad laboral (el actor contaba con 43 años a la fecha del accidente), en este caso se advera que el actor trabajaba como autónomo en el sector de la hostelería, pues así lo advera parte de baja por incapacidad temporal que se adjunta al folio 26 vuelto de los autos. Están suficientemente acreditados sus ingresos por la aportación de la declaración de IRPF no impugnada de la que pueden calcularse los ingresos netos en la época del siniestro por trabajo personal que se cifran en 47.115,05 euros anuales (44.463 euros de rendimiento neto reducido), lo que situaría al lesionado en la horquilla prevista en el Baremo entre el 11% y el 25 % de factor de corrección (ingresos netos de 28.758,82 a 57.517,60 euros). Como reseña la parte apelada atendidos los ingresos netos no puede reconocerse el porcentaje del 25 %, que es el máximo de la horquilla para ingresos netos por trabajo personal de 57.517,60. Teniendo en cuenta que la propia parte demandante consideró aplicable reiteradamente un factor de corrección del 19,38% en sus reclamaciones extrajudiciales que se aproxima mucho al porcentaje que resulta pertinente si aplicamos una regla proporcional dentro de los márgenes de la horquilla legal computando el rendimiento neto por trabajo personal (20,47 %), procede estimar el porcentaje reclamado extrajudicialmente del 19,38 %. Ello determina un factor de corrección aplicable a la indemnización por incapacidad temporal de 2.212,58 euros y un factor de corrección aplicable a la indemnización por secuelas de 1.883,36 euros.

El total de la indemnización asciende a 25.530,83 euros, cantidad en que debe ser indemnizada la parte actora.

SEXTO: Intereses .- En orden a la procedencia del devengo de intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro con cargo a la aseguradora SEGURCAIXA ADESLAS, S.A, la STS del Tribunal Supremo del 6 de septiembre de 2021 ( ROJ: STS 3278/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3278 ) Sentencia: 588/2021 Recurso: 3857/2018, realiza un resumen de la jurisprudencia:

"En la sentencia 96/2021, de 23 de febrero hemos dicho sobre los intereses del art. 20 LCS y la causa justificada para no imponerlos, lo siguiente:

"Es reiterada jurisprudencia de la sala la que viene proclamando sin fisuras que los intereses del art. 20 de la LCS ostentan un carácter marcadamente sancionador, imponiéndose una interpretación restrictiva de las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar, al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( sentencias 743/2012, de 4 de diciembre ; 206/2016, de 5 de abril ; 514/2016, de 21 de julio ; 456/2016, de 5 de julio ; 36/2017, de 20 de enero ; 73/2017, de 8 de febrero ; 26/2018, de 18 de enero ; 56/2019, de 25 de enero ; 556/2019, de 22 de octubre ; 419/2020, de 13 de julio y 503/2020, de 5 de octubre ).

"En congruencia con ello, se ha proclamado que sólo concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS , en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; esto es, cuando la resolución judicial deviene imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura ( sentencias 252/2018, de 10 de octubre ; 56/2019, de 25 de enero , 556/2019, de 22 de octubre ; 570/2019, de 4 de noviembre , 47/2020, de 22 de enero y 419/2020, de 13 de julio , entre otras muchas).

"Ahora bien, como es natural, la mera circunstancia de judicializarse la reclamación, ante la negativa de la aseguradora de hacerse cargo del siniestro, no puede dejar sin efecto la aplicación del art. 20 de la LCS , pues en tal caso su juego normativo quedaría desvirtuado y su aplicación subordinada a la oposición de las compañías de seguro. Es decir, la judicialización, excluyente de la mora, habrá de hallarse fundada en razones convincentes que avalen la reticencia de la compañía a liquidar puntualmente el siniestro; dado que no ha de ofrecer duda que acudir al proceso no permite presumir la racionalidad de la oposición a indemnizar, puesto que no se da un enlace preciso y directo, conforme a las directrices de la lógica, entre ambos comportamientos con trascendencia jurídica ( sentencia 503/2020, de 5 de octubre ).

"En definitiva, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 317/2018, de 30 de mayo , citada por la más reciente 419/2020, de 13 de julio : "[...] solamente cuando la intervención judicial sea necesaria para fijar el derecho a la indemnización y razonable la oposición de la compañía, ante la situación de incertidumbre concurrente, podrá nacer la causa justificada a la que se refiere el art. 20.8 LCS ". De esta manera, se expresan igualmente las recientes sentencias 56/2019, de 25 de enero ; 556/2019, de 22 de octubre ; 116/2020, de 19 de febrero o 503/2020, de 5 de octubre ".

La STS, Civil sección 1 del 22 de julio de 2021 ( ROJ: STS 3149/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3149 ) Sentencia: 559/2021 Recurso: 5213/2018 con cita de la sentencia 73/2017, de 8 de febrero, " En lo que aquí interesa, dicha sentencia afirma que no se ha considerado causa justificativa que excluya el devengo del interés de demora acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente, ya sea por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas. Asimismo, la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, no implica valorar ese proceso como causa justificadora del retraso, ya que debe prescindirse del alcance que se venía dando a la regla in iliquidis non fit mora [tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora], y atender al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del día inicial del devengo, habida cuenta que la deuda nace con el siniestro y que la sentencia que la cuantifica definitivamente no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo de un derecho que ya existía y pertenecía al perjudicado.

(....)

"Lo expuesto determina que la discrepancia de las partes sobre la cuantía de la indemnización, las dudas que inicialmente pudieran haber existido sobre las causas del siniestro, las propuestas de acuerdo o el ofrecimiento de pago, sin proceder a la consignación consiguiente, de indemnizaciones inferiores a las finalmente fijadas en sentencia, no pueden ser consideradas como circunstancias excepcionales que enerven el devengo de los intereses de demora del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro hasta la consignación de la cantidad a cuyo pago fue condenada la demandada en primera instancia".

Así el Tribunal Supremo había venido valorado inicialmente como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al asegurado o perjudicado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, en cuanto hechos determinantes del nacimiento de su obligación, si bien la jurisprudencia más reciente es incluso aún más restrictiva y niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora ( SSTS de 7 de enero de 2010 y de 8 de abril de 2010). En todo caso, y a pesar de la casuística existente al respecto, viene siendo criterio constante en la jurisprudencia no considerar causa justificada para no pagar el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa o responsabilidad en el siniestro, del mismo modo que no merece tampoco para la doctrina la consideración de causa justificada la discrepancia en torno a la cuantía de la indemnización.

En el caso de autos, la aseguradora SEGURCAIXA no niega haber tenido conocimiento del siniestro desde un principio y de hecho fue objeto de aportación como documento 10 el modelo de declaración de accidentes. Tampoco se niega la cobertura. No se discute en ningún momento que el siniestro tuvo lugar en uso de una atracción del parque acuático como actividad asegurada. No ha discutido el alcance exacto de las lesiones reclamadas, solo y exclusivamente se ha controvertido el factor de corrección peticionado. La discusión sobre la posible responsabilidad en el siniestro no excluye el devengo de los intereses moratorios. En realidad la oposición de SEGURCAIXA al devengo de los intereses se funda en el retraso en interponer la demanda por el lapso temporal transcurrido desde la fecha en que finalizó el período de estabilización, en febrero de 2015, a la interposición de la demanda el 21 de mayo de 2018. Pues bien, en el caso de autos omite la parte apelada que la parte actora dirigió varias reclamaciones extrajudiciales que no obtuvieron respuesta acreditada o cuya respuesta fue negativa, por lo que no puede atribuirse a la parte actora un retraso desleal en la reclamación.

La primera reclamación de la que existe evidencia se aporta como documento 14 de la demanda y se dirige por burofax a ASPRO OCIO, S.A ( y a quien constaba como su aseguradora) el 3 de julio de 2015. En esta reclamación ya se cuantifican las lesiones y secuelas en los mismos términos que la demanda, si bien aplicando un factor de corrección más reducido a las secuelas y al período de estabilización del 19,38 %. Esta reclamación extrajudicial fue recibida el 8 de julio de 2015 y no consta que obtuviera respuesta, ni de la asegurada, ni de la aseguradora. Consta aportada otra reclamación a SEGURCAIXA, idéntica a la anterior, en fecha 10 de noviembre de 2015 al documento 15 de la demanda, no impugnado de adverso, de la que no consta tampoco respuesta. Advera el documento 16 de la demanda que la defensa del actor dirigió nueva reclamación idéntica a las anteriores a ASPRO OCIO, S.A y a SEGURCAIXA SEGUROS que consta remitida el 4 de julio de 2016 y recibida en las instalaciones de la asegurada el 7 de julio de 2016. Esta tercera reclamación sí tuvo respuesta de SEGURCAIXA el 13 de julio de 2016 al documento 17, negando responsabilidad alguna de la asegurada. No obstante, todo apunta a que la entidad aseguradora continuaba con la tramitación del siniestro pues, al margen de la contradicción a que hemos hecho referencia entre la fecha del informe pericial el 25 de octubre de 2016 y la fecha en que se indica girada la visita de los peritos de la parte demandada al parque el 28 de abril de 2017, lo que es palmario es que después de la contestación escrita que negaba la responsabilidad de la asegurada en el accidente, SEGURCAIXA encargó un dictamen pericial para su investigación. El documento 18 de la demanda advera que se verificó la última reclamación extrajudicial del accidente el 5 de junio de 2017 a ASPRO OCIO y SEGURCAIXA, que fue contestada por SEGURCAIXA en fecha 12 de junio de 2017, al documento 19 de la demanda, en que nuevamente se negaba la responsabilidad en el siniestro y se daba por finalizado el expediente. Menos de un año después de la fecha de esta carta negando definitivamente la responsabilidad por la aseguradora, sin que conste tampoco cuando fue recibida por la parte actora tal respuesta, se interpone la demanda.

Como indica la STS de 2 de marzo de 2017 (ROJ: STS 794/2017) con cita de otras, la aplicación de la doctrina del retraso desleal requiere " aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor". Como expresa la STS de 3 de diciembre de 2010 son características de esta situación: "a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará...". Esas circunstancias no concurren en el caso, esencialmente porque no se aprecia acto alguno procedente del perjudicado que permitiera a la aseguradora apelada creer que no se iba a formular reclamación alguna contra la misma, sino todo lo contrario, en cuanto que, una vez estabilizadas las lesiones físicas, se dirigieron retiradas reclamaciones extrajudiciales a ASPRO OCIO y a su aseguradora, (de las recibidas en el establecimiento de la empresa asegurada se daba efectivo traslado a la aseguradora, pues constan dos contestaciones de SEGURCAIXA en fechas muy próximas a la recepción de la reclamación). En estas reclamaciones verificadas los años 2015, 2016 y 2017 se hacía exacta cuantificación de los resultados lesivos con indicación sustancial del siniestro y ya se anticipaba que se reclamaban intereses de demora del artículo 20 LCS a cargo de la aseguradora. De la primera reclamación recibida el 8 de julio de 2015 no hay respuesta y si bien se denegó responsabilidad en julio de 2016, se encargó después por la aseguradora un informe pericial en que consta la visita a las instalaciones de los peritos designados el 28 de abril de 2017 (folio 103). A la última reclamación a la parte demandada se contesta en una carta fechada el 12 de junio de 2017 en que la aseguradora rechaza el siniestro y cierra definitivamente el expediente. La interposición de la demanda menos de un año después de la fecha de esta carta no supone retraso desleal y en momento alguno se hizo creer a la parte demandada que no se formularía reclamación. Al contrario, se reiteró extrajudicialmente hasta en cuatro ocasiones la reclamación en aras a evitar el inicio de un pleito ante los Tribunales, sin respuesta de la parte demandada o con respuesta negativa a la asunción de responsabilidad, pese a tratarse de una relación de consumo y no existir constancia de negligencia alguna de la víctima. Debe condenarse a la aseguradora los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro, apreciando mora de la aseguradora en el cumplimiento de sus obligaciones, pues hasta la fecha no ha pagado ni consignado cantidad alguna para indemnizar el siniestro que es responsabilidad de su asegurada.

A cargo de ASPRO OCIO, S.A se devenga el interés legal reclamado en la demanda desde la primera reclamación extrajudicial recibida por esta empresa el 8 de julio de 2015 (documento 14 de la demanda) de acuerdo con el artículo 1108 del Código Civil, devengándose el interés previsto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia que, frente a la de primera instancia, ha considerado concurrente su responsabilidad y ha cifrado el importe de la indemnización.

SÉPTIMO. Costas .- La ligera rebaja de la suma reclamada por principal como consecuencia de la reducción del porcentaje que se solicitaba como factor de corrección aplicable a la indemnización por incapacidad temporal y por secuelas, que supone la disminución de la condena en menos del 12 % del principal reclamado en la demanda, implica una estimación sustancial de la demanda que supone la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada de acuerdo con el artículo 394.1 de la LEC.

La estimación del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de la partes las costas de al alzada de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.