Sentencia Civil 132/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 800/2022 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO. - Antecedentes .

1.1.- La comunidad de propietarios del " EDIFICIO000" se erige en apelación haciendo las siguientes manifestaciones:

A.- Exponía que la valoración realizada por el perito Sr. Sixto debería prevalecer dada las carencias del informe emitido por el Sr. Luis Enrique, que justificaban un incremento en la indemnización de 21.781,13 euros y que entendía que eran las siguientes:

a.- En primer lugar, aceptaba que la intervención tan sólo se produjo en un 70% de los pilares.

b.- No se había computado correctamente el alcance de la reparación en las fisuras en la estructura de hormigón: indicaba que el Sr. Luis Enrique había computado tan sólo un metro y que los pilares no medían un metro sino tres y que por tanto habría que computar una reparación de 33 metros (11 pilares x tres metros cada uno).

c.- Añadía que debía además adicionarse un 13% de gastos generales y un 6% de beneficio industrial, indicando que el total debía quedar cifrado en 64.459,53 euros.

d.- Discrepancia entre lo pretendido y lo concedido, exponiendo que lo contratado fue la rehabilitación de las fachadas I y II y no la mera reparación de los daños en las zonas concretas en las que se intervino. Ello, exigía operar sobre toda la armadura afectada por la oxidación, descubriendo toda la zona afectada, lo cual no llevo a cabo la parte demandada y por tanto no se pudo conseguir el total saneamiento de los citados elementos constructivos.

e.- Utilización de materiales inadecuados: se utilizó el mortero m15 cuando el fijado en el proyecto de ejecución era el R2, el cuál no era idóneo para la edificación.

f.- Respecto a la cuantía de los presupuestado, el Sr. Enrique fijó un importe de 62.534,90 euros siendo no obstante aceptado por la comunidad el de la constructora "ASC-2000, S.L", de 74.530,01 euros. A pesar de ello, afirmaba que se había abonado a la citada constructora 124.748,21 euros, y que ello suponía cobrar por dos fachadas el mismo importe que el que hubiera correspondido reparar las cuatro fachadas. Ello decía se había justificado por la parte demandada alegando que se había actuada en una zona mayor y que ello supuso un sobrecoste, ya que inicialmente la obra debería suponer una actuación del 30% y finalmente se actuó en un 70%. Ello evidencia que no se puede en ningún caso por tanto partir de las mediciones originarias reflejadas en el proyecto básico y de ejecución.

g.- Existencia de partidas valoradas insuficientemente:

i) El montaje y desmontaje de la plataforma motorizada se valoró por el Sr. Luis Enrique en 4.234,20 euros más IVA, y sin embargo la constructora cobró por ello 28.727,02 euros.

ii) Por el alquiler de la plataforma motorizada por sesenta días naturales el Sr. Luis Enrique fija 2.510,04 euros más IVA cuando la constructora por dicho concepto abonó 16.510,37 euros más IVA. Que dichas partidas fueron aceptadas por el Sr. Enrique no pudiendo ahora atentar a la teoría de los actos propios y que por ello debía estarse a la pericial de Sr. Sixto por ser la valoración más honesta y objetiva.

iii) Debía añadirse el importe relativo a la gestión de residuos (1.622,99 euros con IVA incluido) y la de seguridad y salud (2.832,50 euros, IVA incluido).

En conclusión, cifrada el importe de la indemnización a favor de la parte actora en 79.657,76 euros.

B.- Finalmente, rechazaba el cómputo de los intereses ya que en la sentencia se indica que debe llevarse a cabo desde la fecha de la fecha de la interposición de la demanda cuando lo procedente sería desde las reclamaciones extrajudiciales llevadas a cabo por la parte actora en fecha 25 de julio de 2018.

En definitiva, en el suplico interesaba la condena solidaria de la parte demandada a abonar la cantidad fijada por el perito Sr. Sixto, esto es, 93.617,50 euros, y subsidiariamente los 79.657,76 euros que se desprenderían del informe emitido por el Sr. Luis Enrique una vez solventados los errores expuestos.

1.2.- La mercantil "Asc-2000, S.L" se opone al recurso como sigue: en primer lugar, hacía constar que la intervención de la citada mercantil no era la rehabilitación de toda la fachada, sino solo la actuación en aquéllos puntos que indicase el arquitecto. Mantenía que de conformidad a ello actuó, ejecutando las reparaciones en los puntos afectados por el agrietamiento. Además, explicaba como la actuación de "Asc-2000, S.L", no se circunscribió tan sólo a dicha reparaciones, sino que también llevó a cabo otros trabajos, lo cuales enumeraba. Destacaba que todas las certificaciones emitidas fueron aceptadas por la propiedad. Respecto al mortero indicaba que ello no fue un hecho controvertido tal y como se acordó en la audiencia previa, reconociéndose que el mortero utilizado era de mayor calidad al presupuestado. Rechazaba los cálculos realizados por la parte actora afirmando que las 11 unidades de reparación se refieren al número de fisuras y no de pilares, y que éstas en ningún caso son de un metro de longitud. En cuanto a las partidas que la actora entendía que debían añadirse a la valoración alegaba que en primer lugar no se le pidió aclaración alguna al perito Sr. Luis Enrique sobre dicho extremo, y que los precios unitarios ya incluían todos los conceptos. Por último, respecto a los intereses a computar defendía que tan sólo podrían ser objeto de cómputo los procesales y que en modo alguno se había hecho alusión a la compensación a favor de "Asc-2000, S.L" y que debe considerarse un pronunciamiento firme.

1.3.- Igualmente muestra su oposición a los extremos del recurso de apelación D. Enrique alegando: la correcta valoración realizada por el Sr. Luis Enrique teniendo en cuenta cuál fue el objeto del contrato suscrito, así como la argumentación reflejada en la resolución ahora cuestionada.

SEGUNDO. - Motivos de oposición . Se circunscriben a determinar:

A.- El alcance de la indemnización pretendida por la parte actora.

B.- Intereses a computar en la cantidad objeto de condena.

TERCERO. - Decisión de la Sala .

3.1.- Actuaciones a realizar por la mercantil "Asc-2000, S.L". - Consta en autos el contrato suscrito entre comunidad de propietarios del " EDIFICIO000" y la constructora de fecha 21 de enero de 2014 en el que se hace constar específicamente que "se redacta un proyecto para solventar las deficiencias allí indicadas", y al referirse a las deficiencias se indica "arreglos de fachada" y "salvedades encontradas en la inspección técnica". El informe de inspección técnica obrante como documento nº de la demanda indica que una vez "efectuados los trabajos de reparación, el técnico responsable emitirá certificado de final de obra".

Así pues, en ningún caso puede partirse de la idea que las obras a realizar se trataban de obras de rehabilitación total, sino circunscritas a los elementos incluidos en el informe emitido por el Arquitecto Superior Sr. Enrique, y así consta además en el contrato anteriormente indicado al decir que dicho arquitecto " redacta un proyecto para solventar las deficiencias allí indicadas". A ello, añadir a mayor abundamiento como comunidad de propietarios del " EDIFICIO000" en el recurso de apelación, y a la hora de realizar los cálculos acepta que la intervención se produjo tan sólo en un 70% y no en la totalidad, reconociendo así el campo de valoración realizado por el Sr. Luis Enrique. En consecuencia, procede descartar cualquier referencia que hace la parte apelante respecto a una rehabilitación integral, dado que como ha quedado indicado ello no fue lo contratado ni ejecutado. Finalmente, y en cuanto a los presupuestos, nada que manifestar dado que la comunidad de propietarios acepta voluntariamente el presupuesto presentado por la mercantil "Asc-2000 S.L" (Junta extraordinaria de fecha 08/06/2013), tal y como consta con claridad en el contrato de ejecución suscrito por las partes y al que se ha hecho referencia con anterioridad (manifestación II).

3.2.- Mortero utilizado. - En cuanto a la calidad del mortero empleado en la obra, tan sólo exponer que al no recurrirse la declaración de la falta de diligencia en la ejecución no es un aspecto de relevancia en lo que respecta al objeto rector del recurso que no es más si la valoración realizada por el Sr. Luis Enrique y reflejada en la sentencia es la que mayor peso probatorio y que pasamos a analizar. Indicando tan sólo a mayor abundamiento que ello fue un tema ya tratado en la audiencia previa y que en el juicio en modo alguno quedó acreditado que el mortero utilizado no fuera idóneo para la función utilizada.

3.3.- Valoración de la prueba pericial. - En primer lugar debe indicarse que con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial la valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia, sujeta a las reglas de la sana critica ( art. 348 de la LEC), debiendo respetarse su criterio valorativo salvo que tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus conclusiones o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ( SSTS de 31 de enero de 1992, 12 de junio de 1999, 14 de octubre de 2000, 2 de febrero de 2001, 17 de mayo de 2002, 15 de abril de 2003, 3 de mayo de 2004, 19 de diciembre de 2005 y 10 de noviembre de 2006, entre otras muchas), resultando de esta misma doctrina que los resultados de la prueba pericial son de libre apreciación por el juzgador de instancia, sin quedar vinculado por el dictamen de los peritos porque se trata de un medio probatorio más y los peritos no suministran al Juez su decisión sino que lo auxilian, aportando conocimientos en materias de su profesión, ciencia, arte y oficio, que los juzgadores no tienen el deber de conocer, y pudiendo, no obstante, basarse el juzgador en el medio de prueba que estime más idóneo o bien apartarse o discrepar de las conclusiones obtenidas en el informe pericial, u obtener otras diferentes, siempre que se razone debidamente tal decisión judicial porque, en otro caso, estaría sustituyendo arbitrariamente el criterio pericial del correspondiente técnico o especialista en la materia por el suyo propio, pudiendo dar lugar a una valoración judicial absurda, ilógica o contradictoria en sí misma. En consecuencia, los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al Juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que el juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógico-racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos, y en el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos.

En el caso de autos, sentado ya los precedentes anteriores, constituye la línea rectora del primer motivo de apelación el error en que según la parte actora incurre el Sr. Luis Enrique a la hora de realizar su valoración.

A.- Entiende la parte actora que la actuación debe comprender la totalidad de los 11 pilares que multiplicados por tres plantas supondría un total de 33 pilares y teniendo en cuenta que cada pilar mide tres metros no queda debidamente reflejado en la pericial del St. Luis Enrique, ya que éste tan sólo computa la actuación en un metro. De conformidad a ello entendía que la valoración debía ascender a 18.303,48 euros. Y a dicha cantidad añadir el 13% de gastos generales más un 6% de beneficio industrial, lo que haría un total de 64.459,53 euros.

Sobre ello, debe especificarse que ya en el acto de la vista con la declaración del perito Sr. Cayetano y Sr. Luis Enrique quedó acreditado que en modo alguno podía hablarse de patologías generalizadas sino tan sólo puntuales y circunscritas a la actuación que debía llevar a cabo la mercantil "Asc-2000, S.L". Sobre ello, el Sr. Cayetano concretó que la reparación supuso la actuación en 234 puntos que comprobó personalmente, y que la actora hace referencia a puntos donde ninguna intervención se realizó por la mercantil demandada. El Sr. Luis Enrique en su informe (apartado de conclusiones) especificó que de la actuación en el 70% de los pilares tan sólo se habían apreciado agrietamientos en el 20%, considerando que la reparación debía ser " idéntica a los pilares ya rehabilitados". Que el proyecto incluía la actuación en el 70% de los pilares fue además afirmado por el propio perito de la parte actora durante su declaración (Sr. Sixto).

Por tanto, los peritos anteriormente indicados manifestaron que en modo alguno procedía la intervención en la totalidad de los pilares como exponía la parte actora. Por otro lado, incluir en este punto, como en la pericial del Sr. Luis Enrique se hace constar que los 122.396,89 euros a los que se hace referencia por la parte actora iban referidos a la actuación en las cuatro fachadas siendo que la actuación del Sr. Enrique tan sólo se hizo en las Fases I y II (ello con claro y correlativo reflejo en la actuación realizada por la mercantil "Asc-2000, S.L").

Tal y como se indica en la sentencia, el juzgador opta por la valoración y propuesta de reparación ofrecida por el Sr. Luis Enrique. La Sala comparte dicha decisión por los siguientes motivos:

A.- No puede partirse en modo alguno de los cálculos realizados por el perito de la parte actora ya que construye su argumentación sobre una rehabilitación total, cuando quedó debidamente acreditado que ello no fue lo contratado en la forma ya indicada.

B.- Según el Sr. Cayetano la valoración que se realiza por la parte actora es generalizada y desmesurada sin incluir ningún precio unitario.

C.- El perito de la parte actora computaba una superficie mayor de actuación que aquella en la que se había actuado por la mercantil "Asc-2000, S.L" y ello quedó acreditado porque tanto el Sr. Cayetano como el Sr. Luis Enrique expusieron que analizaron las certificaciones emitidas aceptadas por la propiedad y que según los técnicos coincidían con lo reflejado en los planos de obra, y que además había coincidencia con los metros cuadrados reflejados. Por tanto, no es factible, que la reparación alcance a una mayor superficie que la certificada y mucho menos en casi el doble en los términos expuestos por el perito de la parte actora. Sobre ello, indicó el Sr. Cayetano que no era factible que la reparación se equiparara al de la ejecución de las otras dos fachadas.

D.- El Sr. Luis Enrique también expuso que había patologías computadas por la actora que no se debían a la actuación de la mercantil "Asc-2000, S.L" sino al paso del tiempo. La obra inicial finalizó en 2014 (certificado de fin de obra de 2016) y no fue hasta más de tres años más tarde cuando se denunciaron las deficiencias.

E.- Igualmente, ambos peritos coincidieron en que los desconchados del mortero tampoco era una patología generalizada, matizando en este punto, que la deficiencia lo era de la pintura. Al respecto el Sr. Luis Enrique explicó con detalle durante su declaración como el edificio está directamente expuesto a las inclemencias del clima marino y que ello suponía un deterioro claro y acusado y matizó que la pintura se aplicó en el año 2014 y por tanto en 2019 cuando él hizo la visita era natural que la misma se hubiera deteriorado porque dada la ubicación del edificio en esos cinco años se debía de haber realizado un mantenimiento que incluso, indicó, se debía haber realizado antes (en este punto reconsideró el punto segundo de la adenda de su informe). En definitiva, los problemas de pintura que aparecen no encuentran una relación plena o absoluta con la incorrecta ejecución de los trabajos y por tanto tampoco debía ser objeto de valoración en dicho sentido, es decir, será valorable en los puntos en que debe actuarse ahora para conseguir el acabado adecuado y aceptable.

F.- En cuanto a la valoración y sin necesidad de reiterar lo ya citado procede constatar que si se observa el punto 5º del informe del Sr. Luis Enrique bajo el epígrafe " propuesta de reparación de los agrietamientos", se aprecia como constan las partidas unitarias a realizar, especificación incluso el proceso de reparación de cada una de ellas. Todo ello, acompañado de sus correspondientes mediciones. Se añade también los elementos necesarios para la reparación (plataforma motorizada) distinguiendo incluso las unidades por cada una de las fachadas. Por otro lado, al computar las partidas, también se incluyen gastos generales y beneficio industrial. Todo ello con el cómputo del IVA correspondiente. Sobre ello, la parte actora no solicitó puntualización en los términos ahora indicados.

G.- El Sr. Sixto además reconoció en su declaración que el importe de su valoración incluía precios no actualizados y que había partidas no imputables a la actuación de la mercantil "Asc-2000, S.L". El citado perito, al hacer la valoración tampoco hizo distinción en la mayor o menor gravedad de la afectación de los pilares. Expuso que el precio dependía de las mediciones, sin embargo, el Sr. Cayetano y el Sr. Luis Enrique comprobaron las mediciones reflejadas en el plano de obra y las certificaciones emitidas y en modo alguno reflejaba o justificaba la superficie indicada por el perito de la parte actora. Además, el Sr. Sixto declaró que hizo la previsión sobre el 70% de la obra, lo que constata lo expuesto por el Sr. Cayetano al decir que la valoración del Sr. Sixto era generalizada y desmesurada.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, se confirma la sentencia ahora cuestionada sobre los puntos analizados.

3.3.- Intereses de la cantidad objeto de condena. - En el suplico de la demanda se hace constar que se solicitan los intereses desde la reclamación amistosa llevada a cabo el 27/07/2018 y subsidiariamente desde la fecha de la fecha de la reclamación judicial. La sentencia de primera instancia condena al pago de los intereses moratorios desde la fecha de la interposición de la demanda (fundamento de derecho octavo).

Del art. 1101 en relación con el 1108 y 1109 del Código Civil, se deriva que, en los supuestos de morosidad, si la obligación consiste en el pago de una cantidad de dinero, la indemnización consistirá en el pago de los intereses convenidos y a falta de convenio en el interés legal, desde que son judicialmente reclamados. El art. 1100 del código Civil dice: "Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación".

Consta en autos los requerimientos fehacientes realizados tanto al Sr. Enrique como a la mercantil "Asc-2000, S.L", de conformidad a ello, los intereses deberán computarse desde la fecha de la reclamación extrajudicial y por tanto desde el 26/07/2018 tal y como se interesaba en el suplico de la demanda de forma principal. Procede por tanto en este punto acoger los extremos de la parte apelante.

CUARTO. - Régimen de costas . El art. 398 de la LEC dispone que: "1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". Al estimarse en parte el recurso de apelación no se hace expresa imposición de costas.