Sentencia Civil 140/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 514/2021 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.Demanda.

DON Alexander y DOÑA Elsa presentaron demanda de juicio ordinario contra CONSTRUCCIONES JDJ ALTARRIBA, SCP, contra D. Andrés y contra D. Bernardo, en el ejercicio de una acción de responsabilidad derivada del incumplimiento de contrato ( art. 1091, 1098, 1101, 1258 y 1591 CC) y por vicios constructivos del artículo 17 LOE, en la que solicitaba la condena solidaria a los demandados a pagar a la demandante 43.658,06 € o, alternativamente, a la cantidad que resulte de la valoración de los daños en la fase de prueba, y las costas.

En la acción ejercitada se denunciaba una serie de vicios o defectos constructivos existentes en la finca sita en la C/ DIRECCION000, NUM000- NUM001, de Blancafort, inscrita como finca NUM002 del Registro de la Propiedad de Montblanc, en la que intervinieron como agentes de la construcción JDJ ALTARRIBA en calidad de constructor, D. Andrés como arquitecto proyectista y director de obra, y D. Bernardo, como arquitecto técnico y director de la ejecución.

Se atribuye a los demandados por los siguientes vicios o defectos constructivos:

- Humedades procedentes de cubierta;

- Humedades que afectan a las vigas de madera en la galería;

- Falta de protección en coronación de paredes verticales;

- Inadecuada entrega de chimeneas en cubierta;

- Defecto en elementos de hormigón armado;

- Defecto en rampa de garaje con invasión de la vía pública.

2.Contestaciones.

CONSTRUCCIONES JDJ ALTARRIBA SCP se opone alegando la condición de promotores de los actores, cuya responsabilidad deben asumir; la ausencia de responsabilidad como empresa constructora, y; la intervención de terceros en algunas actuaciones.

El Sr. Andrés se opone alegando la condición de promotores de los demandantes; la recepción de la obra sin objeción alguna y su aceptación en los cambios realizados; su ausencia de responsabilidad como director de la ejecución y de proyecto.

El Sr. Bernardo se opone alegando el cumplimiento de sus obligaciones como arquitecto técnico; las modificaciones introducidas por los actores; la ejecución conforme a proyecto; que dadas las discrepancias con la constructora se contrató a otra empresa para realizar trabajos de repaso.

3.La sentencia de instancia.

Tras concretar la normativa aplicable, desestimar la responsabilidad de los actores por su condición de promotores, analiza de manera individualizada los defectos constructivos denunciado en los que concreta las causas/origen y la forma de reparación. Seguidamente determina la atribución concreta de responsabilidad en los supuestos valorados y las partidas de las que cada demandado debe hacerse cargo y el carácter solidario que debe proceder en algunos casos.

4.El recurso de apelación.

La representación procesal del Sr. Andrés fundamenta el recurso en los siguientes puntos:

- El incorrecto enjuiciamiento de las responsabilidades y su alcance, en particular las que se corresponden con la redacción del proyecto, la dirección de la obra y la ejecución. Considera que su responsabilidad se ciñe como proyectista y director de obra, que no alcanza a la ejecución, debiendo trasladarse al arquitecto técnico las responsabilidades derivadas de no haber comprobado la correcta ejecución, conforme a las previsiones constructivas. Considera que es inexistente su responsabilidad.

- La incorrecta desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva e improcedente condena en costas. Considera que la responsabilidad es individual, personal y privativa, siendo la solidaridad de carácter residual.

Las deficiencias no son consecuencia del proyecto sino de una mala praxis constructiva, respecto del cual se pronuncian los peritos que es correcto y cumple la normativa vigente.

Cuestiona la valoración y atribución de responsabilidad que se le otorga por cada una de las patologías analizadas en la sentencia conforme se detallan en la demanda, así como la forma de reparación propuesta. Considera que deben ser responsables el constructor y el arquitecto técnico.

-La pluspetición. Considera que la condena obliga a asumir unas reparaciones al coste superior al que técnicamente serían suficientes, resultando más ajustadas las que propone su perito el Sr. Evelio.

5.Oposición al recurso.

Dª. Elsa (actora), a través de su representación procesal, alega la inexistencia de error en la apreciación de la prueba; la existencia de defectos y omisiones en el proyecto y en la dirección de la obra; la corrección de la sentencia en el análisis y valoración de cada uno de los defectos denunciados en la demanda y que vuelve a analizar; inexistencia de pluspetición, la correcta valoración del modo de reparación de los defectos y la falta de motivación del recurso en este aspecto.

D. Bernardo (arquitecto técnico, demandado), a través de su representación procesal alega, la corrección de la sentencia al analizar con profusión los argumentos vertidos por las partes; la falta de legitimación de la apelante para pedir desplazar su responsabilidad al resto de codemandados, pudiendo solicitar tan sólo su propia absolución; la correcta determinación de responsabilidad del arquitecto superior en el análisis de cada uno de los defectos constructivos que se le atribuyen.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia y decisión de la Sala.

1. LEGITIMACIÓN DE LA APELANTE PARA SOLICITAR EL DESPLAZAMIENTO DE RESPONSABILIDADES

La apelante, al realizar el análisis de los defectos constructivos por los que ha sido condenada en primera instancia, señala en cada uno de ellos una "conclusión" en la que considera que deben ser responsables de la deficiencia el constructor y el arquitecto técnico y no el arquitecto superior.

Y, aunque no realiza una petición de condena expresa hacia estas partes, conviene recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada la que indica que un demandado no puede pedir la condena de otro codemandado ya que carece de legitimación para ello puesto que sólo el actor puede pedir la condena de los demandados: la sentencia del Tribunal Supremo nº 225/2013 de 27 de marzo proclama que: "...es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que el codemandado que viene condenado ha de limitarse en casación a pedir su absolución, o minoración de la condena, pero no puede pretender la condena del coligante que resultó absuelto (Ss. de 28-10-1991 (RJ 1991, 7242), 17-7-1992 (RJ 1992, 6431), 31-12-1994 y 31-10-1995 (RJ 1995, 7654) y 8 de julio de 1999), ( SSTS 9-3-2000 (RJ 2000, 1515), rec. 1742/1995 ; 30-3-2001 (RJ 2001, 4775), rec. 616/1996 ; sentencias 219/2007, de 1 de marzo ; 644/2007, de 12 de junio (RJ 2007 , 3718 ), 552/2009, de 15 de julio (RJ 2009, 4474 ) y sentencia 4-10-2011 (RJ 2011, 7395), rec. 351/2007 )".

Doctrina a su vez corroborada por el artículo 456.1 LEC que, por un lado, limita las pretensiones de la alzada a lo solicitado en la instancia y, por otro lado, establece como fin del recurso de apelación el obtener una sentencia "favorable el recurrente", pero no condenatoria del otro codemandado que, si bien puede beneficiar de hecho al recurrente, excede del ámbito del recurso de apelación, careciendo el recurrente de legitimación para instar una condena en un proceso en el que no es actor.

Por lo tanto, en modo alguno puede en esta sentencia dictarse pronunciamiento alguno de condena respecto de cualquiera de los otros codemandados.

2. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Como dice al respecto la Sentencia de esta Audiencia Provincial, Civil sección 3 del 04 de marzo de 2021 (ROJ: SAP T 301/2021 - ECLI:ES:APT:2021:301) " Este tribunal, en Sentencia 381/2020, de 15 de octubre , declaró que es "Reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015 ) en la que se reseña que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a las mismas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración. Si bien, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano de apelación puede apreciar directamente, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan las partes, los peritos o los testigos. Puede, por tanto, entrar a examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste una de las finalidades del recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001 , 16 de junio y 16 de septiembre de 2003 , 2 de diciembre de 2005 , 18 de enero y 28 de septiembre de 2010 , 14 de junio de 2011 , 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013 , 18 de mayo de 2015 , y sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre ; 21/1993, de 18 de enero ; 102/1994, de 11 de abril ; 272/1994, de 17 de octubre ; 152/1998, de 13 de julio ; y 212/2000, de 18 de septiembre ).

En suma, en orden a la valoración de la prueba en el recurso de apelación esta Sala está facultada para revisar la valoración de la prueba efectuada y así señala la STS 18 de mayo de 2015 Recurso: 2217/2013 ". Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')..."."

3. RESPONSABILIDAD DEL ARQUITECTO PROYECTISTA Y DIRECTOR DE OBRA

La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), regula en sus aspectos esenciales el proceso de la edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso, así como las garantías necesarias para el adecuado desarrollo del mismo, con el fin de asegurar la calidad mediante el cumplimiento de los requisitos básicos de los edificios y la adecuada protección de los intereses de los usuarios.

El artículo 12 de la LOE, referido el director de la obra establece la definición del Director de la Obra, arquitecto, como el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto; el mismo precepto en su núm. 3 bajo el sistema de enumeración establece las obligaciones del director de la obra. El arquitecto es el encargado de redactar el proyecto de construcción, con plena libertad y observancia de las disposiciones legales reguladoras de la construcción, asimismo le compete velar que la obra se ejecute con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto o, en su defecto, de conformidad con las ordenes cursadas en obra, y que la construcción ejecute el concreto proyecto aceptado y contratado, manteniendo sus formas, dimensiones, calidades y utilidad, respondiendo de la seguridad de la obra.

Como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002 y 29 de diciembre de 2003, las fases de trabajo de los arquitectos se concretan en: a) Estudio previo o fase preliminar. b) Anteproyecto, en la que se exponen los aspectos fundamentales de las características generales de la obra. c) Proyecto básico, en la que se definen de modo preciso las características generales de la obra. d) Proyecto de ejecución, en la que se desarrolla el proyecto básico, con la determinación completa de detalles y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos. e) Dirección en obra, constituye la fase más significativa en la que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerir con el fin de alcanzar la realización total de la obra .

El Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de noviembre de 1996 dice que corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiese impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales .

El artículo 13-1 LOE define al Director de la Ejecución de la Obra, como el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado, y también hace enumeración de las obligaciones del mismos, entre otras, "Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra" y "Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado";

El artículo 17 núm. 2 establece que "La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder", responsabilidad que en el número 3 se declara solidaria "cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido".

La función de control que desarrolla este agente a través de aquélla puede constatar la correcta ejecución de las obras es el presupuesto para suscribir esta certificación, declaración de que la obra se ha ejecutado conforme al proyecto. La responsabilidad del director de la ejecución de la obra en este punto es similar a la asumida por el director de la obra, aunque circunscrita a su ámbito de actuación dentro del proceso edificatorio. En consecuencia, si en su función de supervisión y control advierte alguna desviación respecto de las instrucciones dadas ha de ordenar su subsanación y, si el constructor no rectifica lo indebidamente ejecutado, deberá responder el director de la ejecución de la obra en caso de suscribir la certificación final de la obra por su falta de veracidad y exactitud.

Dicha normativa y la jurisprudencia citada resultan de aplicación, como ahora se verá, en el siguiente fundamento jurídico para entender y considerar la responsabilidad que se atribuye al demandado Sr. Andrés

4.LOS DEFECTOS CONTRUCTIVOS

Antes de entrar en el análisis de cada uno de los defectos constructivos por los que ha sido condenada, la parte apelante realiza una valoración general sobre el proyecto elaborado por el Sr. Andrés que considera como técnicamente correcto y que podría ejecutarse con conocimientos básicos de la construcción. En su argumentación se basa en las manifestaciones que, directa o indirectamente, han realizado los cuatro peritos intervinientes en el procedimiento como que es "correcto y suficiente", que es "ejecutable aplicando conocimientos básicos de construcción", que "cumplía la normativa vigente", que "no se detectó ningún error técnico" o que obtuvo el visado y la licencia municipal y más tarde la vivienda y el garaje la cédula de habitabilidad y la licencia de primera ocupación.

Sin embargo, a pesar de ser ciertas dichas afirmaciones, ello no exime de responsabilidad al recurrente pues, aunque el proyecto se adecúe a la legalidad y a los criterios constructivos, no exime de responsabilidad al arquitecto en cuanto a los defectos o errores puntuales que en el mismo hubiera, o que no supo o no pudo subsanar con posterioridad durante la ejecución de la obra, o que afectó a su deber de vigilancia como director de la obra. Cabe recordar que la Jurisprudencia ha declarado de forma reiterada que un defecto de proyecto no exime de responsabilidad al técnico que dirige la obra, pues dicha condición le obliga a examinar el proyecto y determinar su adecuación a las circunstancias, sin perjuicio de la responsabilidad del proyectista por los defectos en que éste haya incurrido.

Pasemos ahora a analizar cada uno de los defectos en los que el Sr. Andrés ha sido condenado en primera instancia y que son objeto de recurso:

Humedades procedentes de cubierta

No se cuestiona por la apelante la existencia de este defecto, que reconoce probado, pero atribuye la causa a un defecto de ejecución por mala praxis constructiva y no por una falta de previsión en el proyecto.

En la Sentencia de instancia se dice que "El proyecto no previó ningún sistema de entrega de cubierta a los parámetros medianiales laterales en los cuales quedaba confinada. No hay previsión alguna de entrega adecuada de cubierta y parámetros verticales, la zona de contacto de la cubierta con los parámetros laterales no presenta ningún elemento protector especial.

(....) Los peritos coinciden en líneas generales en que el proyecto es ineficiente e incumple el CTE (el tercer perito matiza diciendo que cumple el CTE pero no lo desarrolla). El 4 además añade que por las características del proyecto debía exigirse mayor detalle".

Efectivamente, como indica la sentencia de instancia, y así lo recoge la pericial de la actora elaborada por el Sr. Patricio, en el proyecto "no se tomó ninguna medida para que entre la jácena construida en esta obra y la línea medianil quedase garantizada la estanqueidad", "no hay previsión alguna de remate adecuado entre la cubierta ejecutada y los perímetros o paramentos medianiles", "no se observa que se hayan tomado estas debidas protecciones laterales en el faldón de cubierta" en contra del Código Técnico de la Edificación. En este mismo sentido la pericial de la constructora demandada, Sr. Carlos Daniel, señala en su informe que "l'edifici no disposa d'una correcta solució tècnica de la junta existent entre la coberta i el mur perimetral". "L'edifici no té una correcta solució tècnica d'acabat superficial exterior del mur preexistent de pedra en la seva part vista". "El projecte Bàsic-Executiu no defineix la junta entre la coberta i el mur perimetral, ni la identifica, ni la localitza com a punt crític, ni estableix una solució tècnica detallada per resoldre-la". "El projecte Bàsic-Executiu no preveu cap solució d'acabat superficial exterior del mur de pedra preexistent." Además, añade la ausencia de órdenes durante la ejecución de la obra a la dirección técnica facultativa sobre soluciones y forma de tratar la junta existente entre la cubierta y el muro perimetral así como sobre el acabado exterior superficial del muro de piedra preexistente.

Igualmente, la pericial del Sr. Alejo, perito del arquitecto técnico demandado, coincide en señalar la ausencia de previsión en el proyecto de grafiado de un encastrado para garantizar la estanqueidad, la falla de detalles de remates de coronación e impermeabilización de los dos laterales, la usencia de grafía desprotección de paramentos con finalidad de escupir agua de lluvia y la falta de soluciones de impermeabilización y protección en el interior de la vivienda de las paredes vistas. Y aunque este perito no tenga la cualificación de arquitecto superior proyectista, como señala la parte apelante en su recurso, ello no obsta a que, por su carácter técnico y cualificación especializada en la materia, tenga la capacidad de apreciar y saber interpretar el contenido del proyecto pues en este caso no se trata de elaborar un proyecto arquitectónico sino de valorar uno ya realizado y si contiene las previsiones técnicas precisas para evitar la existencia de vicios constructivos.

Por lo tanto, los tres peritos señalados reconocen la ausencia de previsión en el proyecto, como señala la sentencia de instancia, de falta de previsión de un sistema de entrega de cubierta a los parámetros medianiales laterales, la falta de previsión de entrega adecuada de cubierta y parámetros verticales, y que la zona de contacto de la cubierta con los parámetros laterales no presenta ningún elemento protector especial. Y en cierto modo, el perito de Sr. Evelio, que lo era al mismo tiempo del arquitecto demandado Sr. Andrés, también admite esta ausencia en el proyecto pues la justifica en que se trata "de trabajos comunes que se realizan continuamente en todo tipo de obra similar entre medianeras a la hora de proceder a ejecutar unas partidas de obra de impermeabilización y sellado de juntas", lo cual considerara "prescindible en la documentación gráfica del proyecto".

Conforme a lo expuesto, hay que concluir que el Sr. Andrés, como arquitecto proyectista, ha incumplido sus obligaciones previstas en el artículo 10 LOE de redacción del proyecto conforme a la normativa vigente (código técnico de la edificación), en cuanto a la insuficiencia del proyecto en este punto, lo que debe supone que ningún error existe en la valoración realizada por el Juez de instancia, debiendo confirmarse su decisión.

En cuanto a la forma de reparación la parte apelante considera que deberá estarse a la forma que plantea el perito Sr. Evelio, sin impugnar la decisión del juez de instancia ni argumentar en contra de los motivos de su decisión. Esta falta de motivación fundamenta por sí misma el rechazo a esta impugnación, pues se trata de una mera reproducción de lo que ya pretendía en primera instancia, sin que se exponga ni razone los motivos de su disconformidad, tal y como establece el art. 458 de la LEC. El recuso en este punto no contiene mayor concreción en cuanto a infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, sin citar que normas se consideran infringidas ni que jurisprudencia vulnerada en las pronunciamientos y fundamentos contenidos en la sentencia impugnada, por lo debe desestimarse esta pretensión.

Humedades que afectan a las vigas de madera en la galería

La sentencia dice que "el proyecto no previó ningún sistema para repeler el agua que se escurre por el borde curvo de la teja, no hay previsión de remate de pared de cubierta ejecutado los paramentos medianiles, tampoco contempla en la zona afectada ninguna entrega especial adecuada con la finalidad de escupir el agua de lluvia, y no consta aportación de solución constructiva en fase de obra para la corrección de este punto débil de la cubierta que afecta a la madera".

Considera la recurrente que el proyecto sí previó un sistema para repeler el agua pues preveía que "tenía que disponer de un sumidero para recoger estas aguas de lluvia, es decir, había una asimilación de que esta terraza recibiría los efectos de la lluvia".

Resulta chocante, llamativo y ajeno a toda lógica la argumentación que en este punto señala la recurrente en cuanto a la previsión de un sistema que repeliera el agua cuando el sumidero proyectado está destinado a la recogida de aguas a través de un conducto o canal (así se define en la RAE) pero que en modo alguno evita, como señala el perito Sr. Patricio, la entrada del agua por la falta de previsión "de elementos de protección perimetral en cubierta ni con elementos volados ni con baberos especiales". El perito Sr. Alejo indica que se ha ejecutado tal y como está proyectado, y por lo tanto con una ausencia de medidas protectoras para la lluvia y el viento, en lo que coincide el perito Sr. Carlos Daniel cuando dice "el Project Bàsic-Executiu no preveu cap element de protecció de les jàsseres de fusta exteriors enfront als efectes climàtics i el grau de protecció de la fusta que es proposa és insuficient".

Por lo tanto, nuevamente, y también en este punto, el Sr. Andrés, como arquitecto proyectista, ha incumplido sus obligaciones previstas en el artículo 10 LOE de redacción del proyecto conforme a la normativa vigente (código técnico de la edificación), en cuanto que no ha tomado las debidas protecciones laterales en el faldón de la cubierta borde libre con elementos volados pues se limitaba a decir que debían "sobresalir 5 cm como mínimo".

En cuanto a la forma de reparación habrá de estarse a lo ya resuelto en el defecto anteriormente analizado pues, aunque en este caso argumenta "como innecesarios algunos trabajos detallados por el Sr. Patricio", no indica cuáles ni el motivo de su rechazo, y muchos menos el error o la falta de motivación del juez de instancia en su valoración.

Falta de protección en coronación de paredes verticales

Señala la Sentencia de instancia que "el defecto tiene su origen en que el proyecto no previó ningún tipo de tratamiento de condición de estos muros, en la zona de coronación del muro no se ha presito adecuadamente (..). El proyecto no contempla ninguna entrega especial o adecuada contra los paramentos con la finalidad de escupir el agua". E insiste que en fase de ejecución "no se tomaron las medidas suficientes para evitar la entrada de agua pro escorrentía en el muro medianero que hace de fachada. En el libro de órdenes no constan anotaciones sobre la fase ejecutiva de estos muros datos consultados de ejecución".

La recurrente considera que se probó que se trató de un defecto de ejecución por mala praxis constructiva por desviación del proyecto y no por falta de previsión en él.

El informe del Sr. Patricio indica que "no se observa que se hayan tomado estas debidas protecciones en la coronación de estos muros que tienen el tratamiento de fachadas (medianeras vistas)". El código técnico de la edificación indica a este respecto que "los antepechos deben rematarse con albardillas para evacuar el agua de lluvia que llegue a su parte superior y evitar que alcance la parte de la fachada inmediatamente". Añade que "había una previsión en mediciones de proyecto de protección superior con piedra calcárea formando goterón" pero se desconoce el motivo por el que la fase ejecutiva se realiza con cerámica roja. El perito de la apelante, Sr. Evelio, reconoce que falta ese goterón que evita que el agua de lluvia que se desliza por el elemento de cubrición resbale por los paramentes verticales arrastrando la suciedad" pero considera que se trata de una cuestión sin importancia dado que cuando llueve la pared siempre está mojada. También el perito Sr. Alejo reconoce no haber "encontrado en el proyecto ningún detalle respecto a la coronación de ese muro" y en el mismo sentido el Sr. Carlos Daniel que dice que en el proyecto ejecutivo "no es defineix cap peça de remat dels murs laterals ni posterior del pati".

Todos los peritos confirman la inexistencia de protección en la coronación de las paredes verticales, lo que supone que también en este punto, el Sr. Andrés, como arquitecto proyectista, ha incumplido sus obligaciones previstas en el artículo 10 LOE de redacción del proyecto conforme a la normativa vigente (código técnico de la edificación), y que implica la ausencia de error valorativo por parte del juzgador de instancia.

En cuanto a la forma de reparación habrá de estarse a lo ya resuelto en los puntos anteriores pues tampoco en este caso se indica el error del juzgador a la hora de elegir la propuesta del Sr. Patricio en lugar de la que realiza el Sr. Evelio.

Inadecuada entrega de chimeneas en cubierta

En la sentencia de instancia se reconoce que el proyecto del arquitecto "previó chimeneas de obra que permite una adecuada entrega de las láminas impermeable sin estar en contacto con los tubos" y que "las chimeneas ejecutadas en cubierta son diferentes a lo que establece el proyecto. El proyecto previó unas chimeneas (...) acordes al CTE. En cambio, las chimeneas construidas no corresponden a lo proyectado. Se ejecuta otra cosa diferente al proyecto", "no existen notas en el libro de órdenes sobre el cambio de sistema ejecutivo" y "el cambio de proyecto no se refleja en el libro".

Tal y como se describe en la sentencia, y así lo considera la apelante, resulta evidente que la responsabilidad no podría atribuirse al arquitecto superior pues no se trata de un vicio de proyecto, el cual sí previó unas chimeneas de forma adecuada al código técnico de la edificación, y en cambio sí se produjo una ejecución inadecuada y distinta a lo proyectado, señalando el Juzgador de instancia que en este caso la atribución de responsabilidad le corresponde "en su condición de director y fiscalizador de la obra (....) por dejación de su función inspectora pues debió inspeccionar y controlar si su ejecución se ajustaba o no al proyecto por él confeccionado o se desarrollaba de forma satisfactoria, pues ha obviado daños tan generalizados que han supuesto un evidente desmerecimiento de la edificación".

El perito Sr. Patricio señala en su informe que las chimeneas ejecutas son diferentes a las que establece el proyecto, aunque ignora el motivo. Los peritos Sres. Evelio y Alejo coinciden en que las ejecutadas no son los que definía el proyecto. También el perito Sr. Carlos Daniel señala que desconoce la causa y el autor de la modificación de las chimeneas, pero que durante la ejecución de la obra la dirección técnica facultativa no plantea ningún tipo de solución respecto de las modificaciones ni se menciona la alteración del proyecto ni la modificación de los tubos.

Ello supone que el Sr. Andrés, en su condición de director de la obra, ha incumplido las obligaciones que le vienen impuestas en el artículo 12 LOE en cuanto que " dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto", estando obligado a " c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto" y a "d ) Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto". Resulta evidente por el contenido de dichas periciales y demás pruebas practicadas que, a pesar de que el proyecto contemplaba las chimeneas conforme a la normativa vigente, se produjo un cambio de proyecto sin que el apelante documentara en modo alguno la modificación de proyecto ni tampoco se hiciera constar en el libro de órdenes los cambios que debían efectuarse y el modo de llevarlos a cabo. Es más, se trata de elementos constructivos que están a la vista de cualquiera, y más de un técnico como es el arquitecto, quien debió apreciar que lo construido no se ajustaba a lo proyectado y que en cualquier caso de que lo realizado al margen de lo que él proyectó se adecuaba a la normativa, y ninguna prueba existe de que lo hiciera, por lo que también en este caso resulta evidente su responsabilidad, y por ende la confirmación de la sentencia en este punto.

También en este punto considera la apelante que la forma de reparación debe ajustarse a la que propone el Sr. Evelio, y que como en los supuestos anteriores no cita la infracción cometida por el juez de instancia, si bien añade que el defecto estaría resuelto por la acción posterior de sellado llevada a cabo por los actores. Debe estarse a lo ya dicho en los puntos anteriores, y en cuanto a que el problema estaría resuelto no debe realizarse pronunciamiento alguno dado que esto deberá comprobarse en fase de ejecución de sentencia, sin perjuicio de la ulterior liquidación.

Defecto en elementos de hormigón armado

En este caso la Sentencia de Instancia señala que la causa del defecto es que "el recubrimiento ejecutado no se corresponde con el previsto en el proyecto, siendo inferior o inexistente, presentado importantes cojeras en algunas zonas. El origen es la inadecuación de lo ejecutado a lo proyectado". Y da la misma argumentación sobre la responsabilidad del Sr. Andrés, que doy por reproducida, que se transcribe en el defecto antes analizado.

Considera la apelante que sí se ha probado que se trata de un defecto de ejecución por mala praxis constructiva por desviación del proyecto.

Coinciden todos los peritos en señalar que lo proyectado sobre esta cuestión se ajustaba a la normativa específica. Sin embargo, a pesar de la mala ejecución, no constan en el libro de órdenes ni una sola anotación sobre la calidad ejecutiva del hormigón que siempre ha estado visto, ni tampoco existen anotaciones sobre la fase ejecutiva correctivas.

Ello implica que, nuevamente, el Sr. Andrés incumplió su obligación, establecida en el artículo 12 c) de la LOE de "Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto". Con su comportamiento ha omitido el deber de velar porque la edificación se adecúe al proyecto, sin que tampoco conste acreditado que realizara las comprobaciones oportunas ni que impartiera órdenes o instrucciones sobre el modo de corregir el defecto existente, circunstancia que no se produjo en nuestro caso o, al menos, ninguna prueba resulta de ello, lo que debe dar lugar a rechazar también el recurso en este punto, y confirmar la sentencia de instancia.

También se insiste en esta cuestión sobre la forma de reparación que debería ajustarse a lo que propone el perito Sr. Evelio, pero como en los anteriores supuestos tampoco reseña el error o la normativa infringida por el Juez sentenciador, por lo que debe estarse a lo ya resuelto sobre el resto de propuestas de reparaciones antes referidas.

Defecto en rampa de garaje con invasión de la vía pública

Se considera en la Sentencia que "la causa es un error de cotas del proyecto y de cotas de replanteo el nivel del garaje en el proyecto. Refleja una pendiente de calle que es irreal" y que cuando se advierte la solución adoptada es inadecuada pues se el arquitecto optó "por resolver el problema mediante invasión de la vía pública con la construcción de la rampa actual", sin título habilitante para ello.

La apelante impugna la sentencia en este punto porque considera que no se trata de una deficiencia constructiva sino de un cambio requerido por los actores, como promotores de la obra.

El perito Sr. Patricio considera que la rampa invade la vía pública, lo cual es una infracción urbanística, que no se adecúa al proyecto, que además el proyecto parte de un error inicial sobre los desniveles de la calle que se consolida al colocar mal los niveles de cotas de replanteo respecto del rasante de calle. En contra de este criterio el Sr. Carlos Daniel no considera que se trate de un defecto constructivo porque no se incumple la normativa, permite el acceso a los propietarios, puede acceder correctamente el coche y la finca se ubica en una calle con fuerte pendiente. Por su parte el perito Sr. Alejo reconoce que existe un error de proyecto en cuanto que la fachada grafiada no se corresponde con la realidad y que se da una información falseada del escalón, si bien en esa calle todas las entradas de los coches de edificios vecinos invaden con rampas la calle debido a la gran pendiente, resultando en este caso una perfecta funcionalidad. Por último, el perito Sr. Evelio considera que lo ejecutado es acorde a la interpretación municipal y que el objetivo era conseguir una mayor accesibilidad para el discapacitado por la puerta principal.

Realizando una valoración conjunta respecto de las cuatro periciales referidas no puede cuestionarse que resulta evidente el error en el proyecto sobre las cota y replanteo y que la misma invade la vía pública, sin que exista prueba alguna de que el Ayuntamiento lo hubiere autorizado, por más que con la obtención de la licencia de primera ocupación pueda considerase de este modo. El hecho de que existan otros edificios con rampas similares de acceso a sus garajes y que invadan la vía pública no justifica en modo alguno el error del arquitecto proyectista y mucho menos la solución que éste adopta durante la ejecución de la obra, máxime si tenemos en cuenta que tampoco se ha probado que los actores hubieren llegado a un acuerdo aceptando la solución realizada.

Por lo tanto, el error de proyecto y el error de ejecución es una responsabilidad que, conforme al artículo 10 LOE, debe asumir el Sr. Andrés, lo que conlleva a que deba desestimarse la demanda también sobre este punto, confirmando la sentencia.

No se propone por la apelante en este caso ninguna forma de reparación pues considera que lo ejecutado cumple tanto en la forma como en el fondo, con lo cual ningún pronunciamiento debe realizarse al respecto.

5. LA SOLIDARIDAD CON LOS OTROS AGENTES DE LA CONSTRUCCIÓN

La sentencia de instancia considera la responsabilidad del Sr. Andrés, como arquitecto proyectista y director de la obra, con el carácter solidario con la empresa constructora (Defecto en elementos de hormigón armado) y con el arquitecto técnico (Inadecuada entrega de chimeneas en cubierta y Defecto en elementos de hormigón armado).

La decisión del carácter solidario de la responsabilidad se produce cuando concurren varios sujetos responsables y no es posible concretar o individualizar la participación de cada uno de ellos, como declara el art. 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación cuando dice "No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente", y doctrina jurisprudencial constante y reiterada ( STS Pleno de Sala Primera de 16 de enero de 2015, 5 de junio y 30 de abril de 2008, entre otras). En esta sentencia de enero de 2015 se dice " antes de la entrada en vigor de la LOE, partiendo del principio general de no presunción de la solidaridad, si no era posible la identificación de la causa origen de la ruina, y como consecuencia determinar cuál de los diferentes agentes que habían intervenido en el proceso constructivo era responsable, o si no era posible concretar la participación de cada uno de ellos en la causación del resultado, la doctrina y la jurisprudencia optaban por aplicar el principio de solidaridad, con seguimiento de la tendencia de aplicar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado.

En la actualidad, la confusión viene determinada por la inclusión de este criterio en la Ley de Ordenación de la Edificación y que ha propiciado soluciones distintas en el ámbito de las Audiencias Provinciales. Es cierto que la responsabilidad de carácter solidario está expresamente prevista en la Ley, pero solo en los supuestos que impone en el artículo 17 de la LOE , es decir, cuando no pudiera llevarse a cabo tal individualización o llegara a probarse que en los defectos aparecidos existe una concurrencia de culpas de varios de los agentes que intervinieron en la edificación; sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse de los contratos suscritos."

En nuestro caso, la actuación profesional del Sr. Andrés en su calidad de arquitecto proyectista y director de la obra concurre con la del Sr. Bernardo, arquitecto técnico en cuanto que ambos omitieron su función inspectora y de control de la obra, sin que ninguno de ellos se hubiere percatado o tratado de subsanar los defectos que eran de apreciación evidente y que hubieren dado las órdenes precisas para corregir, adaptar o modificar lo mal realizado.

Esto mismo es predicable respecto de la concurrencia de culpa del Sr. Andrés con la empresa constructora pues si éste tuvo dejación de sus funciones superiores inspectoras y de control de la obra sobre y defecto sumamente evidente, CONSTRUCCIONES JDJ ALTARRIBA S.C.P. manifestó con su comportamiento como constructora de una evidente falta de pericia, capacidad técnica y conocimientos elementales de la construcción para asumir la responsabilidad que conjuntamente se le atribuye con el arquitecto superior, sin que en este caso tampoco pueda delimitarse el alcance de la culpa de cada uno de ellos.

6. PLUSPETICIÓN

Aunque en el análisis de los distintos supuestos de vicios constructivos antes analizados no se cuestionaba por la apelante el contenido de la sentencia en cuanto a las propuestas o formas reparadoras, refiriéndose tan sólo en el recurso que consideraba más adecuadas las propuestas del Sr. Evelio, como reiteradamente se ha venido señalando a lo largo de toda la sentencia, ahora sí la cuestiona en cuanto que considerada que la reclamación actora sobre este punto está aquejada de un coste excesivo, muy superior al que técnicamente serían suficientes, siendo el criterio de este perito más objetivo.

Critica la sentencia en cuanto que no realiza valoración alguna del motivo por el que se opta a la solución reparadora de la pericial actora, "sin dar razón ni argumento alguno". Considera que la valoración debe hacerse atendiendo al resultado de las demás pruebas, y propone como criterio alternativo la adopción del criterio establecido en la pericial del Sr. Casiano.

Discrepa la parte actora de lo manifestado por la apelante en cuanto a la valoración del juez a quo pues en su sentencia introduce en cada uno de los defectos analizados un apartado específico sobre la forma de reparación del defecto, dando una explicación clara y precisa de las razones. Añade que la apelante debiera razonar los motivos por el que debe ajustarse al criterio de un perito en lugar de otro.

Como indica la parte actora, la sentencia de instancia indica y valora la forma de reparación de cada uno de los defectos, atendiendo en todos ellos al criterio del perito Sr. Patricio. Así, indica en el primer supuesto "en tanto que planea una reparación paliativa acorde a la causa u origen del defecto que se ha estimado acreditado" y que "está dotado de mayor nivel de profusión en cuanto al desglose de los trabajos y partidas, en tanto que es la solución constructiva que casa con el origen acreditado de la patología". En el segundo, indica que "es además proporcionada al vicio que se trata de reparar, en tanto que, coincidiendo los peritos en la idoneidad de la viga para exterior, la sustitución de la misma por una adecuada a exteriores". En la tercera, opta "por su detalle y profusión". En la cuarta, "se alinea con ejecutar la opción inicial, lo previsto en el proyecto básico. Las demás soluciones se descartan al contemplar solo la reparación de una de las entradas". En la quinta, por ser "acorde a la entidad del defecto apreciado, decayendo aquellas otras soluciones aportadas por los demás peritos que no contemplan la afectación de la estructura". Y, en la sexta, "es la que se ajusta las necesidades de los moradores de la vivienda y les ocasiona menor perjuicio. (....) facilita la entrada del propietario a través del garaje, e implica no modificar la distribución espacial de las habitaciones de la vivienda".

Como vemos, existe una alta profusión de razonamientos por parte del juez de instancia en motivar separadamente en cada uno de los defectos denunciados el motivo por el que opta por la propuesta realizada por un perito, en concreto el de la actora, frente al resto. Al margen de compartir dichos argumentos por este Tribunal, debe añadirse que resulta más lógico y razonable realizar una valoración conjunta respecto de las propuestas reparadoras, debiendo optarse por la de un solo perito y no por una solución mixta consistente en aplicar la que más ajustada se considere para cada punto concreto pues esto conllevaría a que el arquitecto que tenga que llevar a cabo la obra de reparación tenga que asumir diferentes postulados que incluso podrían ser contradictorios.

La pericial del Sr. Patricio es la que en conjunto recoge y reconoce la totalidad de los vicios denunciados y que han sido acogidos en la sentencia, dado que el resto de peritos, según los intereses de las partes a las que defendían, optaban por diferentes tesis y propuestas, no contemplando algunos de ellos ni siquiera la forma de reparación al no contemplar el defecto, lo cual debe conllevar a que los planteamientos reparadores de la actora sean acogidas frente al resto por abarcar y analizar de forma más detallada, minuciosa y completa el modo de llevarse a cabo.

Es más, abundando en ello, la apelante, y como reiteradamente se expuesto en el fundamento jurídico anterior, no argumenta, ni precisa, ni detalla el error concreto del Juzgador de Instancia ni tampoco la norma que considera infringida, ni los motivos por los que se debe optar por la pericial del Sr. Evelio frente a la del Sr. Patricio, cuya idéntica cualificación profesional le reconoce, sin que argumente en modo alguno los motivos por los cuales considera su tesis como de mayor credibilidad e imparcialidad, por más que experiencia profesional sea amplia en los Juzgados realizando periciales de similar naturaleza a la que nos ocupa, pues también resulta contrastada en este foro la larga y dilatada experiencia profesional del perito de la actora.

Por todo ello, también debe rechazarse el recurso en este punto, debiendo confirmarse la sentencia dictada en primera instancia en su integridad.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso de apelación procede condenar en costas a la parte recurrente ( art. 398 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.