Sentencia Civil 316/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 906/2022 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO: Objeto de debate.- Dedujo demanda Don Gustavo, como hijo de Jose Luis, fallecido el 6 de marzo de 2008 y de Doña Rosalia, fallecida el 27 de agosto de 2018, contra el designado heredero universal de ésta última en testamento ológrafo, Don Higinio y se terminó suplicando se dictase sentencia por la que se acordase:

"1º.- Declarar el derecho de crédito de la parte actora por valor de 20.181,7.-€ en concepto de la legítima que en su día no fue satisfecha por la heredera universal doña Rosalia, constituyendo así un pasivo en la masa patrimonial de la causante, más los intereses legales que se devenguen desde la defunción de su padre don Jose Luis hasta su completa liquidación.

2º.- Declarar la nulidad del testamento ológrafo presuntamente otorgado por doña Rosalia el 23 de agosto de 2.010 así como del acta de protocalización y adveración del mismo y la reposición del testamento notarial anterior otorgado el 15 de abril de 1.985, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

3º.- Declarar el derecho de don Gustavo, a suceder a su madre doña Rosalia, como coheredero en la herencia habida al fallecimiento de la causante y a intervenir como tal heredero en las operaciones de partición que hayan de practicarse respecto de dicha herencia.

Subsidiariamente:

4º.- Declarar el derecho de la parte actora a recibir la parte que como heredero forzoso le corresponde de la herencia de su madre doña Rosalia, sin perjuicio de que el devengo de los intereses legales del pasivo insatisfecho modulará el valor de la legítima, más los intereses legales devengados desde su defunción hasta su completa satisfacción.

Y en consecuencia se condene al demandado a estar y pasar por estas declaraciones y al pago de los intereses procesales y de las costas causadas en este procedimiento".

La parte demandada planteó la aplicación del derecho alemán a la reclamación de legítima paterna y la prescripción de la acción conforme a tal derecho aplicable. Se mantuvo la validez del testamento ológrafo impugnado y la corrección de las actuaciones notariales de adveración y protocolización. Se mantuvo la capacidad de la causante al otorgar el testamento que también se ponía en duda en la demanda como fundamento de la petición de nulidad y la ausencia de dolo o intimidación por parte del demandado para que la causante otorgase el testamento impugnado. Manifestó la parte demandada allanamiento parcial a la declaración del derecho a obtener la legítima en la herencia materna.

La sentencia dictada estima la prescripción de la acción de reclamación de la legítima paterna con aplicación de las disposiciones del derecho alemán. Considerando aplicable la ley catalana a la sucesión de Doña Rosalia, incluida la acción relativa a la legítima, considera válido el testamento ológrafo otorgado, acreditada la autenticidad en base a los testigos y la pericial practicada por la perito designada notarialmente, Sra. Felicidad, que prevalece en la formación de la convicción judicial a la pericial del Sr. Paulino, que propuso la parte actora. También considera la sentencia no acreditada la falta de capacidad para otorgar testamento y, además de la pretensión relativa a la legitima paterna, se desestima la nulidad pretendida del acta de adveración y protocolización y del testamento ológrafo de 23 de agosto de 2010 y la pretensión de que rigiese la sucesión conforme al anterior testamento otorgado de 15 de abril de 1985, así como que se declarase el derecho del actor como heredero a participar como tal en las operaciones de partición de la herencia. Sí se estimó la pretensión subsidiariamente ejercitada declarando el derecho del actor a obtener la legítima en la herencia de su madre, conforme a las disposiciones del Codi Civil de Catalunya, no conforme al derecho alemán que pretendía aplicable la parte actora en la audiencia previa y con devengo de los intereses desde el fallecimiento de la causante, sin verificar pronunciamiento de costas a ninguna de las partes, atendido el allanamiento de la parte actora.

Recurre en apelación la representación de Don Gustavo, que renuncia en la alzada a recurrir la prescripción de la acción de reclamación de la legitima paterna y la nulidad del testamento ológrafo por falta de capacidad de la causante y por la manipulación (dolo e intimidación) por parte del demandado a la hora de testar la Sra. Rosalia, pero se reitera que la autoría del testamento ológrafo en ningún caso se le puede atribuir a la citada Sra. Rosalia. Por tanto, el recurso única y exclusivamente se basa en el pedimento de reconocimiento judicial de la falta de autoría del testamento ológrafo. No se discute la aplicación del derecho catalán a la declaración de legítima materna. Se aluden tres motivos de recurso:1) Error en la apreciación de la prueba de las testificales y la nulidad por defecto en la tramitación de la adveración notarial; 2) Error en la apreciación de la prueba relativa a las pruebas periciales y testificales en cuanto a la nulidad por falta de autoría del testamento. 3) Vulneración de los artículos 320, 332.1, 334.1 y 349 LEC.

La parte demandada, la representación de Higinio, se opone al recurso y solicita su desestimación e impugna la sentencia respecto a la estimación de la petición subsidiaria de declaración del derecho del actor a obtener la legítima en la herencia de su madre, considerando que la pretensión de declaración de la legítima conforme a la ley catalana fue sustituida totalmente en la audiencia previa por la pretensión de declaración de la legítima conforme a la ley alemana, existiendo una renuncia, al menos tácita, a la primera pretensión. Al desestimarse la petición de reconocimiento de la legítima en la herencia materna conforme a la legislación alemana, debe desestimarse, en la consideración del impugnante, íntegramente la demanda, con imposición de costas de la primera instancia a la parte actora.

La parte actora se opuso a la impugnación deducida de contrario.

SEGUNDO: Validez del procedimiento de adveración y protocolización notarial.- Consentido por la parte actora el pronunciamiento desestimatorio de reclamación de la legítima paterna, acción que la sentencia impugnada declara prescrita conforme al derecho alemán aplicable a la sucesión de Don Jose Luis, no recurrida la desestimación de la pretensión de nulidad del testamento ológrafo de 23 de agosto de 2010 por falta de capacidad de la testadora Doña Rosalia, o por intimidación o presión sufrida por la testadora por parte del demandado y consentido también por el actor el pronunciamiento de la sentencia que declara su derecho a percibir la legítima en la herencia de su madre conforme a las prescripciones del Codi Civil de Catalunya, con los intereses legales desde la fecha de defunción, el recurso combate la conclusión de autoría del testamento ológrafo que, considera la parte actora y apelante principal, en ningún caso se le puede atribuir a la Sra. Rosalia. Por tanto, como indica expresamente el recurso, se centra única y exclusivamente en la sostenida falta de autoría del testamento ológrafo por parte de la causante.

Mantiene en primer lugar el recurso que no se ha observado el procedimiento para la adveración y protocolización del testamento ológrafo. Se viene a significar que los testigos que intervinieron no eran idóneos. El procedimiento está previsto en los artículos 61 y siguientes de la Ley del Notariado. El artículo 62.1 de dicha Ley dispone. " Una vez presentado el testamento ológrafo, a solicitud de quien lo presente o de otro interesado, el Notario deberá requerir para que comparezcan ante él, en el día y hora que señale, el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los parientes colaterales hasta el cuarto grado".

Siguen indicando los párrafos 4, 5 y 6 del artículo 62:

"4. Si el solicitante hubiera pedido al Notario la comparecencia de testigos para declarar sobre la autenticidad del testamento, el Notario los citará para que comparezcan ante él en el día y hora que señale.

5. En el día señalado, el Notario abrirá el testamento ológrafo cuando esté en pliego cerrado, lo rubricará en todas sus hojas y serán examinados los testigos. Cuando al menos tres testigos, que conocieran la letra y firma del testador, declarasen que no abrigan duda racional de que fue manuscrito y firmado por él, podrá prescindirse de las declaraciones testificales que faltaren.

A falta de testigos idóneos o si dudan los examinados, el Notario podrá acordar, si lo estima conveniente, que se practique una prueba pericial caligráfica.

6. Los interesados podrán presenciar la práctica de las diligencias y hacer en el acto las observaciones que estimen oportunas sobre la autenticidad del testamento, que, en su caso, serán reflejadas por el Notario en el acta".

Y añade finalmente el artículo 63 " Si el Notario considera justificada la autenticidad del testamento, autorizará el acta de protocolización y expedirá copia de la misma a los interesados que la soliciten.

En caso contrario, lo hará constar así, cerrará el acta y no autorizará la protocolización del testamento.

Autorizada o no la protocolización del testamento, los interesados no conformes podrán ejercer su derecho en el juicio que corresponda".

En este caso la infracción que, de manera no especialmente clara, se reprocha al Notario en la tramitación de la adveración y protocolización del testamento ológrafo es la pretendida infracción del artículo 182 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado que establece, en general, las causas de incapacidad o inidoneidad de las personas para intervenir como testigos en una escritura pública. Pues bien, debe decirse que no se observa en modo alguno incumplimiento por el Notario de las normas que regulaban la adveración y protocolización notarial, según acta a la que se dio inicio el 28 de marzo de 2019. Debe indicarse que, tal y constaba en acta y ordena el artículo 62.1 de la Ley del Notariado, intervinieron en la adveración, personalmente o mediante documentos auténticos presentados en Notaría por el requirente o remitidos a través de la plataforma notarial SIGNO, los interesados en la sucesión y herencia de la causante, esto es, sus cuatro hijos. Se cuidó el Notario de comunicar la actuación y dar la oportunidad de comparecer al actor, Gustavo, que efectivamente compareció en la Notaría en fecha 29 de abril de 2019. En su comparecencia el demandante negó la autenticidad del testamento, aportó tres documentos que decía indubitados, con palabras, letras y números escritos por su madre, indicó que el hijo residente en Australia, Leonardo, hacía 35 años que no venía España y no podía adverar ni reconocer la firma de su madre, realizó manifestaciones sobre la inidoneidad de los dos testigos propuestos por el demandado, la cuidadora de la causante y su hija, así como de la esposa del requirente, aseveró que el requirente, el demandado Higinio, tenía poco contacto con su madre al residir en Alemania, (cuando la prueba practicada adveró que la persona que se ocupaba de su atención personal y de las cuestiones económicas, disponiendo de poder librado por su madre al efecto) y, finalmente, hizo referencia a la falta de capacidad de la causante por el deterioro cognitivo que presentaba a la fecha del documento, (lo que, por cierto, no se ha acreditado en esta litis como concluyó la sentencia en pronunciamiento no recurrido, hasta el punto de que el actor ha renunciado en la alzada a la inicial impugnación del testamento por falta de capacidad).

Debe reseñarse que quienes propiamente prestaron declaración en presencia notarial como testigos fueron quienes estaban estrictamente propuestos como tales (el Notario los denomina en el acta testigos en sentido propio), esto es, Doña Carmen, quien desempeñó trabajos como cuidadora de la causante desde septiembre de 2011 hasta su fallecimiento el 27 de agosto de 2018, encargándose de la atención personal y manutención de la misma, según manifestó ante el Notario y ratificó en la vista y la hija de Carmen, Doña Delfina, quien frecuentemente realizaba el cobro de los cheques que emitía la causante para efectuar las compras y conocía la escritura de la misma. No concurren en ninguna de las dos las causas de inidoneidad o incapacidad a que hacen referencia el artículo 182 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, con lo que no se verificó infracción alguna por el Notario en su admisión como testigos. Luego aludiremos a la valoración que merecen tales testificales.

El Notario, tal y como consta en el acta que obra en carpetilla que incorpora copia fehaciente al folio 100 de los autos, no hace referencia a que haya considerado a los hijos de causante, los que sostenían la legitimidad del testamento ológrafo, que eran el demandado requirente Higinio y sus hermanos Loreto y Leonardo y a la mujer del requirente Don Higinio, como testigos propios, sino que consideró que sus declaraciones y manifestaciones, así como el sentido de las mismas sobre la autenticidad del testamento, junto también a las emanadas del demandante que negaba la autenticidad del mismo, se consideraron de sumo interés para establecer el juicio notarial de notoriedad. Ello más que implicar infracción de la normativa es consecuente con el más elemental sentido jurídico. Si tres de los cuatro hijos reconocen la autenticidad del testamento ológrafo de su madre presentado a adveración y protocolización y dos de ellos se encuentran además perjudicados por dicho testamento que trata de adverarse, al nombrase heredero exclusivamente al requirente Don Higinio, evidentemente es cuestión a valorar por el Notario.

Pero es que, además, el Notario de conformidad con el artículo 62.5, párrafo segundo de la Ley de Notariado encargó una pericial al formularse la discrepancia radical y absoluta sobre la autenticidad del testamento por parte de otro directamente interesado en la herencia. Y no cabe considerar que deban necesariamente concurrir en el acta notarial tres testigos idóneos. Puede adverarse y protocolizarse un testamento ológrafo sin testigos y con una pericial caligráfica que determine su autenticidad. En este caso el Notario valoró la declaración de testigos propios y de los interesados, además de la pericial. Debe indicarse que, como informó expresamente el Notario en su escrito remitido al Juzgado el 17 de marzo de 2021, se entregaron a la perito por él designada, entre otras, copias de los tres documentos que había presentado como indubitados el propio demandante en la Notaría (los dos resguardos de solicitud con anotaciones manuscritas al Hospital Joan XXIII y un sobre de la entidad BBVA) y efectivamente la perito designada tuvo en cuenta en su dictamen esta documentación que se presentaba por el actor como indubitada y la reseña en su pericia. Lo cierto es que la pericia verificada por la perito Doña Felicidad afirmó que la escritura y la firma de los documentos dubitados, esto es, la copia del testamento ológrafo y la copia del mismo testamento con el sello de una sucursal de Salou del BBVA de 24 de agosto de 2010, habían sido puestas de puño y letra por Doña Rosalia.

En la declaración de notoriedad efectuada por el Notario en base a las pruebas aportadas y practicadas y en aplicación del artículo 63 de la Ley del Notariado consideró justificada la autenticidad del testamento, quedando adverado a su juicio el testamento ológrafo de 23 de agosto de 2010. En ninguna infracción de la normativa incurrió el Notario, sin perjuicio de la acción que incumbe a quien sostiene la falta de autenticidad del testamento conforme al artículo 63, párrafo tercero, de la Ley del Notariado, acción que efectivamente se ha ejercitado en esta litis. Cabe considerar que el Notario actuó conforme a las normas que rigen la adveración y protocolización y se practicaron ante él pruebas suficientes para emitir la declaración de notoriedad, con lo que no puede pretenderse la nulidad del acta por infracción de las normas que regían su confección.

TERCERO: Alegado error en la valoración de la prueba testifical en orden a la autenticidad del testamento ológrafo.- Mantiene la parte recurrente la existencia en error en la valoración de la prueba, tanto la testifical, como la pericial y entiende el apelante principal que no está acreditada la autenticidad del testamento ológrafo, no discutiendo en momento alguno que cumpla sus requisitos formales. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración.

En suma, el principio de inmediación que informa el proceso civil debe implicar ab initio, el respeto a la valoración probatoria realizada por el juez a quo, salvo excepción, que aparezca claramente que en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible por tanto a la parte pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer frente a la imparcial y objetiva de aquella. La valoración probatoria es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, por el principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores, ni pretender sustituir su valoración de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, por ser la primera más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses. La valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto y la impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo. La parte recurrente no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia, ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional.

Y en modo alguno puede considerarse que la Juez de Primera Instancia haya incurrido en error al valorar la prueba y considerar acreditada la autenticidad del testamento, al margen de que un Notario también considerara adverada tal autenticidad y procediera a la protocolización del testamento.

Debe tenerse en cuenta que hasta cinco personas, además del propio demandado favorecido por el testamento, ofrecieron su testimonio, en presencia del Notario o en instrumento público otorgado al efecto, aseverando que la letra y firma del testamento correspondían a la causante Rosalia y es muy significativo que tres de los cuatro hijos de la causante reconociera la autenticidad. Que no tuvieran un contacto constante con su madre, no significa que no pudieran reconocer su letra y su firma.

En orden a la testigo Sra. Carmen, que manifestó ante Notario no abrigar duda alguna de que el testamento que le fue exhibido fue escrito, manuscrito y firmado por la causante, no consta debidamente acreditada circunstancia alguna que permita dudar de la veracidad de su declaración ratificada con contradicción e inmediación en juicio y tal declaración genera también debida convicción en la Sala. Al tiempo de prestar su declaración ante Notario y en sede de juicio no se acredita relación laboral o de dependencia alguna con el demandado. En todo caso, se trataba de persona que prestaba actividad laboral para la difunta, no para su hijo residente en Alemania, ahora demandado. Indica que quien pagaba su salario era la causante, hasta el último año en que los pagos los realizaba el demandado desde Alemania, lo que era lógico al tratarse de la persona que gestionaba las cuestiones económicas de la fallecida. Desde luego se trata de una testigo sin duda cualificada para conocer la letra y firma de la causante, pues manifiesta haber desarrollado trabajo en el hogar y atendido a las necesidades personales de la fallecida desde septiembre de 2011 hasta su fallecimiento en agosto de 2018, prácticamente siete años. La testigo ratificó en la vista el reconocimiento de la letra y la firma del testamento como propias de la causante. No solo, como consta en su declaración notarial, veía cada semana la letra y la firma de la causante, pues extendía cheques para que la declarante pudiera sacar dinero y realizar las compras para la alimentación y mantenimiento de la casa, sino que en la vista añadió que la finada era una persona perfeccionista y solía escribir todo, realizando anotaciones constante de sus gastos en libretas, (ello se advera con documentos luego presentados para el cotejo), anotaciones que hacía a diario y la declarante conocía su letra y su firma. Evidentemente, que a la fecha del testamento ológrafo no se prestara servicio para la actora por parte de la testigo no tiene la relevancia pretendida por el actor, pues comenzó a prestar tal trabajo solo un año después y durante prácticamente siete años y evidentemente estaba Carmen en condiciones de reconocer la letra de su empleadora, con la que convivía a diario.

Que manifestara la testigo a preguntas del letrado de la parte actora que se le había ofrecido por el demandado permanecer en la vivienda de la causante hasta que se resolviesen los problemas existentes para que no se quedase la casa vacía, no significa que quepa privar de valor probatorio a su testimonio, máxime cuando no consta al tiempo de su declaración en la vista que aceptara tal ofrecimiento. De hecho, resultó citada en la vista en otro domicilio, tal y como figura en el acuse de recibo de Correos unido a las actuaciones. Quien sí consta precisamente como residente en la vivienda de la DIRECCION000, al menos desde el año 2014, es el demandante con su pareja Doña Aurelia, el hijo de ambos y hasta la madre de la Sra. Aurelia, como declaró la misma en la vista.

No resultó contradicha en juicio la declaración que prestó en sede notarial Doña Delfina, que al margen de ser hija de la cuidadora Sra. Carmen, ni siquiera se ha adverado que cobrara sueldo periódico por cuenta de la difunta o de su hijo ahora demandado y a la que no se acredita tampoco que se hiciera ofrecimiento alguno que pudiera cifrar su interés en el resultado del pleito. Indicó ante Notario que a veces iba a cobrar los cheques que extendía la causante para verificar las compras de la casa, veía la escritura de la causante y conocía su letra y su firma. Exhibido que le fue por el Notario el testamento ológrafo de autos, no albergó duda alguna de que fue escrito, manuscrito y firmado por la Sra. Rosalia.

Respecto al hijo del causante Don Leonardo, residente en Australia, el Notario hace constar en el acta de adveración y protocolización que, según consta en escritura autorizada por el Cónsul General de España en Sidney, Australia, el 7 de febrero de 2019, según copia autorizada que el Notario Sr. Pastor tuvo a la vista, el Sr. Leonardo reconoció la última disposición mortis causa otorgada por su madre, Doña Rosalia, el testamento ológrafo de fecha 23 de agosto de 2010 en que instituyó al hijo de su primer matrimonio Higinio como su único heredero universal. Este testigo ratifica en el juicio celebrado el reconocimiento del testamento ológrafo que realizó ante el Cónsul General de España en Sidney y refiere que, además del Cónsul, estaba presente su esposa y una persona que ejercía de traductor por si era necesario. La pretendida ceguera del testigo que manifiesta la parte recurrente está absolutamente ausente de prueba. Simplemente manifiesta que sus ojos no son los mejores, que empezó a tener ciertos problemas de visión hace 4 o 5 años, pero puede leer o ver la televisión, tiene una pequeña limitación, no es un problema grave y afecta más bien a la visión periférica. En orden a la pretendida corroboración de los problemas de visión por el defectuoso enfoque de la cámara en la realización de la videoconferencia con Australia, efectivamente se movía y desenfocaba su imagen, pero eso no acredita que tuviera ceguera, sino que puede deberse simplemente a la falta de pericia en la utilización de aparatos electrónicos como un teléfono móvil, cuando además el testigo estaba en constante movimiento. Por otra parte, el hecho de este testigo marchara de España, según dijo, en el año 1989, sin que haya vuelto, o tuviera un contacto escaso con su madre, no significa que no estuviera en condiciones de reconocer la letra de su misma. Por otra parte, en modo alguno está acreditado que faltase a la verdad contradiciendo su declaración la prestada por su hermana Doña Loreto. El testigo simplemente refirió que su madre le había ayudado en torno a 2009 o 2010 con el Departamento de renta en Alemania, para que el declarante pudiese cobrar una renta. En momento alguno se refirió que los trámites fueran relativos a la declaración del impuesto de la renta, más bien pareció referirse a la obtención de una pensión alemana y ese extremo, la ayuda prestada por Rosalia no está desvirtuado en absoluto por la declaración de Doña Loreto que indica que le hacía las declaraciones de IRPF a la causante un asesor que conocía. El testigo Leonardo, efectivamente es hermano del demandado, pero también lo es del actor por parte de madre y es significativo que este testigo en definitiva reconozca la autenticidad de un testamento que evidentemente le perjudica, pues en él su madre nombra heredero universal a su hermano Higinio sin atribución expresa alguna al testigo.

Respecto a la otra hermana de las partes Doña Loreto, cabe subrayar que el día 15 de abril de 2019 acudió voluntariamente a la Notaría de la Sra. Amanda de la población de Mogán, en las Islas Canarias, a hacer las manifestaciones que creyó oportunas sobre la autenticidad del testamento, previa advertencia de cometer delito de falsedad en documento público. Manifestó en presencia notarial, lo siguiente: " Yo, Doña Loreto reconozco la letra y firma suscrita en testamento ológrafo de fecha 23 de agosto de 2010 de mi madre doña Rosalia, fallecida el 27 de agosto de dos mil dieciocho ". El acta autorizada en Mogán consta unida al acta de adveración y protocolización del Sr. Pastor Molió.

Ciertamente en su declaración testifical Doña Loreto pretendió matizar o poner en duda, de forma confusa, más que negar, este reconocimiento categórico del testamento ológrafo que verificó en presencia notarial. No llegó en absoluto, como pretende la parte recurrente, a no reconocer la autenticidad del testamento, esto es, al extremo de desdecir una declaración tan clara y contundente como la realizada en documento público y bajo advertencia de falsedad. Indica que su hermano tenía en su poder el testamento ológrafo hacía 8 años, lo que es conciliable con que la testigo conociera del otorgamiento mucho antes de su comparecencia notarial. En modo alguno expresa claramente presiones inadmisibles o coacciones para el reconocimiento del testamento por parte de su hermano Higinio, sino que simplemente indica que le mandaba correos instándole a que reconociese el testamento, lo que parece lógico en la medida en que estaba abierto el trámite notarial desde el 28 de marzo de 2019 y la testigo Loreto no compareció a la Notaría en Canarias hasta el 15 de abril de 2019. Debe indicarse que el demandado compareció en la Notaría del Sr. Pastor como mandatario verbal de su hermanastra. No se advera presión alguna del demandado, no aportados tampoco los correos electrónicos remitidos y parece difícil que se ejerciera presión desde Alemania sobre una persona que vive en Canarias y que reconoce que acudió sola a la Notaría a manifestar su reconocimiento del testamento ológrafo. Llega a manifestar la testigo que no quería discrepar de los demás, sin embargo, lo cierto es que eran dos medio hermanos quienes reconocían el testamento y su hermano de padre y madre negaba la autenticidad del mismo. Lo fundamental es que las dudas que expresa tardíamente la testigo en juicio, tras el reconocimiento de la autenticidad del testamento notarialmente, cuando antes había acudido voluntariamente a la Notaría, se centran fundamentalmente en el modo de firmar el testamento, más que en la letra del resto del documento, respecto a la que la testigo ratifica que se parece a la letra de su madre, sin expresar en juicio dudas en relación a este contenido manuscrito, aunque reitere Loreto que no es perito grafólogo. Y reseña reiteradamente la testigo que su madre firmaba con la inicial de su nombre de pila y a continuación con su apellido y en el testamento ológrafo aparece el nombre de pila completo. Pues bien, el hecho de que la causante firmara con su nombre de pila completo y no con su inicial como solía hacer, tiene una sencilla explicación y se encuentra en el art. 2247 BGB que, como confirmó el experto en derecho sucesorio alemán Don Victoriano, exige que la firma deba contener el nombre completo y apellidos del causante. Se reseña por el perito que n o se puede abreviar y es obligatorio poner todo el nombre completo y así se firmó " Rosalia". No es extraño que la causante conociera o se asesorara sobre esta exigencia formal, toda vez que también se puso de manifiesto en la vista que el testamento ológrafo es usual en Alemania.

Y a la declaración testifical de la cuidadora de la causante, verificada notarialmente y con inmediación judicial, que convivió con ella los siete últimos de su vida y que, como por otra parte es verosímil, conocía su letra y su firma, a la declaración notarial de la hija de tal cuidadora, que también afirmó en presencia notarial que no abrigaba ninguna duda de la autenticidad del testamento que le fue exhibido, a la declaración notarial y judicial del hijo perjudicado por el testamento Sr. Leonardo y al reconocimiento notarial de la letra y firma del testamento como propias de la causante verificada por comparecencia voluntaria de Loreto ante una Notaria de la Comunidad Autónoma de su residencia, siendo que no ha negado que reconociera la letra manuscrita y sus dudas sobre el modo de consignar la firma están despejadas por una explicación jurídica sobre las formalidades del testamento ológrafo en el país de origen de la causante, se une la propia afirmación de la autenticidad del testamento por el requirente de la protocolización y también por su esposa, Doña Celia, según escritura autorizada por el Cónsul General de España en la ciudad alemana de Stuggart el 20 de marzo de 2019, en que la citada cónyuge del demandado manifiesta conocer a ciencia cierta que la letra y firma del testamento de 23 de agosto de 2010 fueron estampadas por la causante. Igualmente no es baladí tener en consideración que se aportaron a la Notaría dos ejemplares del testamento ológrafo con idéntico contenido y uno de ellos tenía estampado un sello del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, sucursal 0254 de Salou del día siguiente al otorgamiento, 24 de agosto de 2010 y una firma al pie de dicho sello.

En ningún error ha incurrido el órgano judicial en formar su convicción en la testifical practicada y en el hecho de que hasta seis personas, tres de ellas hijos de la causante y dos de tales hijos perjudicados directamente por el testamento que no contiene institución alguna a su favor, reconociesen notarialmente que la letra y firma estampadas en el testamento era de puño y letra de la causante, siendo que dos de estas seis personas han ratificado tal reconocimiento en la vista de juicio y una de ellas, la testigo Loreto, ha pretendido solo matizar o poner en duda un reconocimiento que efectuó bajo advertencia de falsedad sin llegar tampoco en la vista a negar claramente tal reconocimiento, al menos en lo se refiere al contenido manuscrito del testamento. No media error en la valoración de la prueba para concluir que la testifical practicada avala la autenticidad del testamento ológrafo impugnado.

CUARTO: Alegado error en la valoración de la prueba pericial.- También considera el recurso que la Juez de primera instancia incurre en un error al optar por formar su convicción con la pericial de la grafóloga que designó el Notario Sr. Pastor, frente a la pericial propuesta por la propia demandante del Sr. Paulino, que reputa técnica y científicamente más rigurosa.

Es doctrina consolidada que en la valoración de la prueba pericial el Tribunal debe obrar conforme a las reglas de la sana crítica y por tanto puede aceptar el resultado del dictamen o prescindir del mismo si considera que su razonamiento no es acertado, aunque en este caso deberá motivar las razones por las que discrepa de las conclusiones del perito o peritos, cuanto más si estas mayoritarias ( sentencia del TS 4 de diciembre de 1.989); del mismo modo puede aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( sentencia del TS 10 de febrero de 1.994), ya en razón de las propias operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, ya por los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( sentencia de 28 de enero de 1.995), bien porque así lo sugiera, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad ( sentencia de 31 de marzo de 1.997). La valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia, sujeta a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC ), debiendo respetarse su criterio valorativo salvo que tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus conclusiones o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ( SSTS de 31 de enero de 1992 , 12 de junio de 1999 , 14 de octubre de 2000 , 2 de febrero de 2001 , 17 de mayo de 2002 , 15 de abril de 2003 , 3 de mayo de 2004 , 19 de diciembre de 2005 y 10 de noviembre de 2006 , entre otras muchas). En el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos.

Y en este caso no se considera en modo alguno concurrente un error en la valoración de la prueba que la Magistrada a quo haya formado su convicción en base al razonado y justificado dictamen de la perito Sra. Felicidad. Ya para comenzar es una perito que confeccionó su dictamen a iniciativa y petición del Notario, como consta en el acta de adveración y que reseñó en la vista no conocer antes del encargo ni siquiera al Notario y no tener contacto con las partes o sus letrados. Su intervención como perito independiente está revestida de mayor imparcialidad que la intervención del perito de parte Sr. Paulino, que elaboró hasta tres informes a instancia de la parte actora favorables a sus intereses. Debe significarse que, en un improcedente intento de privar de valor probatorio la pericial de la grafóloga designada por el Notario, se procedió en medio de la vista y antes de su intervención a una confusa tacha de esta perito por la parte actora, no amparada en causa legal prevista en el artículo 343 de la LEC y con nulo fundamento en los autos, tacha que ni siquiera se trata de justificar al apelar.

Por otra parte, la perito Sra. Felicidad aduce mayor formación y experiencia en la materia objeto de dictamen. Así se trata de perito judicial que tiene su actuación pericial ordinaria en el ámbito de la grafología, precisamente es profesora de grafología y está encuadrada en un gabinete jurídico pericial de abogados y peritos calígrafos asociados de Barcelona, además de disponer de la titulación académica específica en la materia y estar encuadrada en una asociación de peritos judiciales y forenses. Respecto a la formación que refiere el Sr. Paulino, indicó en juicio ser criminólogo y hace referencia en sus informes a formación en materias diversas, no propiamente encuadradas en la grafología tendente a acreditar la autenticidad de un documento, como psicología forense, psicología infantil, perfilación criminal y análisis de conducta o máster en coaching e inteligencia emocional. Solo indica tener una especialización de perito calígrafo y psicografológico, e indica haber verificado sin especificar su duración un curso de interpretación de la personalidad a través de la escritura, sin constar experiencia práctica habitual en la emisión de dictámenes periciales grafológicos. No consta que esté encuadrado en asociación profesional alguna de peritos.

Desde luego la pericial de la Sra. Felicidad también genera en esta Sala mayor convicción. Destaca varias veces en la vista que, al margen de que pudo ver el testamento ológrafo original en la Notaría, como también advera el Notario en su escrito con entrada en el Juzgado el 17 de marzo de 2021, pueden establecerse conclusiones del análisis de los 9 documentos indubitados y los dos documentos dubitados (los dos ejemplares de testamento ológrafo de contenido idéntico, uno de ellos sellado por una sucursal del BBVA), que le fueron suministrados por fotocopia. Indica que no es en absoluto extraña o inusual la realización de pericias caligráficas con la utilización de fotocopias. Destacó en su informe y en la vista que las fotocopias suministradas eran de calidad óptima como para realizar un análisis de cotejo con las suficientes garantías de seguridad y certeza, dado que las firmas y el cuerpo escritural dubitado tenían una extraordinaria riqueza gráfica. En el informe destaca de manera detallada las coincidencias trascendentes entre los documentos dubitados e indubitados encontrando hasta 10 coincidencias muy relevantes en las características generales de la escritura y múltiples y muy variadas coincidencias en los detalles de tipismo o gestos tipo y en la forma y formatos de las letras y demás grafismos, para concluir, sin lugar a dudas, que la escritura y firma dubitada debía atribuirse a Doña Rosalia.

En la vista esta perito descartó rotundamente y con convicción la falsificación, indica que había un gran número de los gestos tipo, que son los más inconscientes y difíciles de falsificar y veía numerosas similitudes entre los grafismos y la morfología. En los escritos, tanto dubitados como indubitados, veía escritura pausada y forzada. También vió importantes coincidencias en "la caja del renglón" que determina la descendencia o ascendencia de la escritura y que es el rasgo más difícil de imitar por un falsificador. No influía en la determinación de este rasgo de la escritura que se hubieran empleado fotocopias en el cotejo. Respecto a la firma, la señora, más que firmar como lo hacía habitualmente (así en el documento de identidad), escribe su nombre y apellido completo, pero la morfología de las firmas, el ductus, eran iguales, los gestos tipo eran absolutamente equivalentes y dijo la perito que las A's son las mismas. Ya hemos visto que la necesidad de escribir el nombre de pila completo junto al apellido era una exigencia formal en el testamento ológrafo alemán. Ratificó en la vista sin ningún género de dudas que el testamento dubitado había sido escrito y firmado de puño y letra por la causante.

Esta perito designada por el Notario y sin conexión previa con ninguna de las partes, expuso en la vista que el informe lo elaboró en base a los 9 documentos indubitados que se le habían facilitado para el cotejo. Copias de los documentos las certifica el Notario entregadas a la perito por él designada, al igual que al perito de la parte actora, Sr. Paulino y efectivamente se acompañan al escrito del Notario con entrada el 17 de marzo de 2021. También la perito designada por el Notario en su informe detalla los distintos medios técnicos empleados y a pesar de la insistencia del letrado de la parte actora para que detallase si había empleado un microscopio y de qué características concretas, en definitiva reseñó que utilizó todos los medios técnicos pertinentes y suficientes para establecer sus conclusiones. También es objeto de reproche por el letrado de la parte recurrente y lo fue en la vista que no se recogieran imágenes en que se determinasen los resultados de la comparación. En el informe sí se recogen bastantes imágenes de la comparación entre la escritura dubitada y la indubitada y ya reseñó la perito que cada técnico tenía su manera de hacer los informes y que recogía algunas imágenes a modo de ejemplo, sin que evidentemente tengan que recogerse en el informe las imágenes de todas y cada una de las comparaciones que comporta el cotejo para establecer las conclusiones.

Frente a esta pericial, que valoró acertadamente la sentencia impugnada a juicio de esta Sala y que perfectamente puede fundar la convicción jurisdiccional sin que se haya incurrido en error alguno de valoración porque no opte la Juez a quo por la pericial del perito de parte, debe indicarse, ya para comenzar, que el Sr. Paulino no ajustó la pericial practicada a los términos en que se acordó su práctica en la audiencia previa. Lo que en definitiva se acordó en la audiencia previa y ratificó la providencia no recurrida de 1 de marzo de 2021 es que se verificase el informe del Sr. Paulino con el mismo acceso al testamento ológrafo y documentos indubitados que había tenido la perito Sra. Felicidad para garantizar la igualdad de armas. No se verificó así por el Sr. Paulino.

De los 9 documentos indubitados que dispuso la perito Sra. Felicidad para el cotejo con los documentos dubitados, la pericial del Sr. Paulino solo incluye por razones ignoradas 4, aunque finalmente solo hace referencia a uno de ellos (el numerado como 5). Se excluyen para el cotejo inicialmente sin razones expresadas en el dictamen hasta 5 de los documentos facilitados por el Notario como indubitados. Al margen de reconocerse la exhibición del testamento original, aunque de manera insatisfactoria según manifiesta el perito, (que califica la conducta del Notario de "reprobable" e incluso afirma de manera llamativa en el propio informe haber grabado su conversación con él), el dictamen pone en duda, como hizo el perito en la vista, la autenticidad de los documentos indubitados cuya copia fue entregada para el cotejo y que eran los mismos que los facilitados a la perito que intervino en el expediente de jurisdicción voluntaria. Cabe recordar que uno de ellos era el carnet de identidad y otros habían sido facilitados por el propio el actor a la Notaría según consta en el acta ( los dos resguardos de solicitud del Hospital Joan XXIII y la solicitud de extracto bancario) y también se reconoció por el letrado de la parte recurrente la aportación de documentos por el actor al Notario en la audiencia previa, concretamente en relación a las hojas de libretas también utilizadas en el cotejo.

Insistió el perito Sr. Paulino en la imposibilidad de obtener conclusiones certeras en base a fotocopias, lo que determina que la " ciencia tiemble al no poder ser aplicado y no poder ser emitido un dictamen pericial con plena garantía ni prudencia". También se llega a reseñar en las conclusiones que se facilitaron fotocopias de baja calidad que impiden poder desarrollar un dictamen prudente tal como también expresa el artículo 268 de la LEC, (precepto que, sine embargo, se refiere a la prueba de documentos privados y que permite su aportación por copia autenticada por fedetario público o incluso por copia simple que puede no ser impugnada ). A pesar de la imposibilidad de elaborar un dictamen en base a fotocopias como se destaca reiteradamente, lo cierto es que, de manera no especialmente coherente, el perito sí llega a una conclusión en su informe y "SE INFIERE QUE EXISTE UNA MUY BAJA PROBABILIDAD QUE LAS FIRMAS Y GRAFISMOS QUE APARECE EN LOS DOCUMENTOS Nº 1 y Nº 2 SEAN EJECUTADAS POR DOÑA Rosalia. A parte de las enfermedades y deficiencias severas incapacitantes que padecía". Y al margen de que la prueba practicada descarta la incapacidad para testar, rechazándose la nulidad del testamento por dicha causa en pronunciamiento que la propia parte apelante consiente, en la vista el Sr. Paulino reseña de manera más categórica que no hubiera cambiado sus conclusiones aunque pudiera haber examinado el testamento original y llegó a manifestar que el testamento ológrafo es falso y está redactado por una persona joven.

Es de ver que, al margen de consideraciones teóricas sobre el estudio grafológico de escasa utilidad práctica que contiene el informe y las consideraciones jurídicas sobre la prueba documental que también contiene el anexo del informe, absolutamente improcedentes en una pericial técnica grafológica, lo cierto es que tal y como se desprende del contenido del informe, con referencias continuas a imágenes gráficas difíciles de identificar, que, no solo se descartaron ab initio 5 de los 9 documentos indubitados con los que contó la perito notarial, sino que la comparación solo se llega a hacer finalmente con la escritura del documento 5. También se hace referencia a un documento 7 inexistente (el perito dijo que era un error, que sin embargo no fue esclarecido) y a documentos empleados en los dos informes anteriores, que no constan admitidos como indubitados y cuyo cotejo no se había acordado al admitir la prueba en la audiencia previa. De hecho, es importante destacar que al acordarse la pericial a practicar por el Sr. Paulino, una vez esclarecido que no se había solicitado un perito judicial, (la ambigüedad del escrito de demanda había motivado que se nombrase un perito judicial, nombramiento que se dejó sin efecto en la audiencia previa), la parte actora propuso expresamente que pudiese realizarse el cotejo con el carnet de conducir alemán (por cierto de cuando la causante era bastante joven), libretas o cheques bancarios y ello se denegó expresamente por la Magistrada a quo, reiterando que el acceso sería a los mismos documentos indubitados con los que había contado la grafóloga designada por el Notario. Y en este sentido fue claramente contradictorio el perito Sr. Paulino en la vista de juicio, pues a pesar de que hacía referencias constantes a estos documentos no incorporados como indubitados al protocolo notarial y que en momento alguno tuvo a su disposición la perito Sra. Felicidad, e incluso en algún momento de la vista llegó a tener en la mano y a exhibir alguno de esos documentos, negó también en juicio que hubiera basado sus conclusiones en ellos. Sin embargo el informe hace referencia a las firmas examinadas en el documento 5 que es la solicitud de extracto bancario realizada en el año 1998 y en el carnet de conducir y demás firmas estudiadas en el informe psicografológico grafopatológico y posterior informe de autopsia psicológica / psicografólogica del año 2020 entregados en el Juzgado. También hace referencia a las firmas de los cheques bancarios de StuttgarterBanK, que son descendientes con inclinación derecha hacia abajo siendo inclinadas en su final.

El perito Sr. Paulino en las conclusiones se basa en la mención exclusiva de la apreciada disimilitud entre las firmas y la escritura de los documentos dubitados y la firma y escritura de un solo documento (el 5), de los 9 entregados para el cotejo, siendo que se incluye la críptica mención a que " Comparadas las grafías en formato fotocopia existentes en los documentos referidos, se comprueban pocas semejanzas entre los textos Nº 1/ Nº 2 y demás textos consultados y estudiados". Desde luego no cabe descartar a la luz del contenido del informe que alude a los documentos de otros informes y lo manifestado en la vista, que estos textos consultados o estudiados fueran otros documentos no considerados indubitados al acordar la pericial en los términos que fue acordada en la audiencia previa y en atención a las propias limitaciones que supone la pericia sobre un documento incorporado a un protocolo notarial.

En ningún error ha incurrido la sentencia al optar conforme a las reglas de la sana crítica y de manera totalmente motivada por la pericial de la Sra. Felicidad, que consideró acreditada la redacción y firma del testamento por la causante.

QUINTO. Pretendida vulneración de los artículos 320 , 332.1 , 334.1 y 349 de la LEC .- Se alude también por el apelante principal a la vulneración de los artículos 320 (que se refiere a la impugnación del valor probatorio de un documento público), 332.1 (referido al deber de exhibición de documentos de entidades oficiales, no de Notarios), 334.1 ( atinente a la impugnación de las copias reprográficas que en realidad no se ha realizado) y 349 de la LEC que sí hace referencia al cotejo de letra de documento privado, pero sin excluir que puedan utilizarse fotocopias en el mismo, máxime cuando las copias se facilitan de un protocolo notarial. No se adveran las pretendidas infracciones de cada uno de los citados preceptos.

Se considera que la decisión final de impedir el acceso al documento original del testamento ológrafo y realizar el análisis científico contando con el documento original ha repercutido en la calidad del trabajo encomendado al perito, y por tanto en la resolución del caso, ya que por su propia naturaleza la prueba pericial caligráfica necesita un trabajo de laboratorio minucioso sobre documentos originales. Lo mismo ha ocurrido con la perito Sra. Felicidad, la cual presuntamente prescindió de los originales a la hora del cotejo. Se ha venido manifestando que, dadas las reticencias del Notario, la mejor práctica era disponer que el documento se depositase en custodia del Juzgado, con derecho a las partes a que pudiesen examinarlo, y en su caso fotografiarlo. Pero la Juez a quo impidió el cotejo tras la negativa del Notario, a pesar de que en la audiencia previa fue acordado. Se alude a una supuesta contradicción entre lo acordado en providencia de 21 de octubre de 2020 que alude a un cotejo y lo finalmente acordado, reconociéndose que, si bien se acordó la pericial contando el perito designado por la parte actora con el mismo acceso a la documentación que había tenido la perito Sra. Felicidad, la parte proponente en ese momento desconocía que la perito designada por el Notario había realizado su dictamen en base a fotocopias. Se viene a indicar que no se permitió por el Notario y luego por el Juzgado el adecuado cotejo.

Esta Sala viene a ratificar plenamente el relato de lo acontecido en el procedimiento que se expone con detalle en el fundamento de derecho tercero del auto dictado a fecha 10 de noviembre de 2022, resolución que acordó denegar la prueba solicitada en segunda instancia. Como dijo el auto de esta Sala de 10 de noviembre de 2022, resolución que no fue recurrida, más allá de los términos concretos con los que se expresara la providencia de 21 de octubre de 2020 y la utilización de la misma del término cotejo, en la audiencia previa lo que en definitiva se acordó es que el perito finalmente designado por la parte demandante, el Sr. Paulino, tuviese el mismo acceso al testamento ológrafo original obrante en el protocolo y a los mismos documentos que habían servido para el cotejo que había tenido la perito calígrafa designada por el Notario en la protocolización. Y ello llegó efectivamente a verificarse, como puso de manifiesto el propio Notario y la providencia dictada el 1 de junio de 2021. Se garantizó la realización del peritaje en condiciones de igualdad que, en definitiva, fue lo acordado claramente en la audiencia previa.

No es admisible que la parte recurrente manifieste que desconocía al acordarse la prueba en la audiencia previa que la perito designada por el Notario había hecho el peritaje en base a fotocopias de los documentos, pues esta posibilidad se puso claramente de manifiesto por ambas partes en la propia audiencia previa. Incluso pretendió la parte apelante introducir para el cotejo nuevos documentos consistentes en el carnet de conducir antiguo, cheques o libretas y esta posibilidad se inadmitió por la Magistrada en el acto de la audiencia previa. No se recurrió la decisión, ni la prueba pericial caligráfica tal y como se acordó. No puede mantenerse la invalidez o carencia de valor probatorio de una prueba caligráfica realizada en base a fotocopias de documentos que obran en un protocolo notarial y no pueden salir de la Notaría, cuando la parte recurrente no recurrió la decisión de que se practicase la pericial disponiendo el perito de la parte actora del mismo acceso a la documental que había tenido la perito Sra. Felicidad.

Cuando el Notario expresó justificadamente las razones por las que no permitía que el perito se llevase el testamento original o lo manipulase, lo cierto es que la providencia de 1 de marzo de 2021 acordó los términos en que se iba a desarrollar la actuación pericial del Sr. Paulino, sin que deba reputarse propiamente contradictorio con lo acordado en la audiencia previa y la parte demandante consintió plenamente esta resolución. En definitiva. se acordó una nueva exhibición del testamento ológrafo en los términos previstos en la legislación notarial y que el perito pudiese tener acceso a las copias autorizadas y que constan protocolizadas que sirvieron de base a la pericial de la perito Sra. Felicidad y la parte demandante consintió esta resolución al no recurrirla, alcanzando firmeza.

Se dio estricto cumplimiento por el Notario a lo ordenado en el reseñado proveído de 1 de marzo de 2021, procediendo a nueva exhibición y facilitación de la documentación, considerando el propio Notario que el perito Sr. Paulino disponía de la misma documental y en las mismas condiciones que la perito designada notarialmente Sra. Felicidad y podía hacer informe pericial caligráfico en términos de igualdad. Y aunque la parte actora recurrió la providencia de 1 de junio de 2021 que constataba el cumplimiento del requerimiento por el Notario, lo cierto es que tenía que haber recurrido, en su caso, la providencia de 1 de marzo de 2021 que es la que había sido objeto de ejecución.

Pero, como hemos expuesto, el propio perito Sr. Paulino sentó conclusiones sobre la no autenticidad del testamento. Como dijo esta Sala en el auto que desestimó la prueba propuesta en la alzada: " Si verdaderamente se hubiera privado al perito de un examen imprescindible para emitir sus conclusiones, no se entendería por qué finalmente las ha emitido". Llegó a decir el perito de la parte apelante incluso en la vista que era un documento falso y se había elaborado, además, por una persona joven, (cuando la perito designada por el Notario indicó que saltaba a la vista y era evidente que estaba redactado por alguien de edad avanzada). Si las conclusiones que obtiene el perito ya son para él indudables, no cabe considerar que fuera útil y pertinente que se le permitiera examinar el testamento ológrafo sin limitaciones, hasta el punto de sacarlo si lo consideraba preciso de la Notaría y desgajarlo de un documento público. Como concluyó el citado auto de esta Sala no recurrido, el testamento original fue exhibido al perito de acuerdo con las normas que rigen la actividad notarial hasta en dos ocasiones, en octubre de 2019 y en abril de 2021 y desde luego la falta de un examen más profundo del documento original protocolizado ( se desconoce cuanto pudo durar la exhibición verificada en abril de 2021) no ha privado al perito de emitir un informe.

Cabe considerar que las pretendidas infracciones denunciadas en el recurso de apelación, que no se adveran cometidas, pues se ejecutó la prueba en los términos en que se había acordado en la audiencia previa, sin recurso ni protesta, tiene como fundamento la solicitud de prueba en segunda instancia en que se pretendía que el perito Sr. Paulino pudiese ampliar su informe con un acceso diferenciado al documento original dubitado, pudiendo realizar el análisis que tuviera por conveniente en la Notaría o desgajando el documento del protocolo notarial y remitiéndolo a la Sala, donde se pudiese realizar tal análisis. Sin embargo, cabe reiterar que este Tribunal denegó la prueba en segunda instancia conforme a lo ya expuesto que ha sido reproducido y reiterado y otras razones procesales que contempla la repetida resolución, y este auto de 10 de noviembre de 2022 no ha sido recurrido. Tampoco se pide una nulidad de actuaciones en base a las pretendidas infracciones procesales, nulidad que en ningún caso podría acordar de oficio está Sala, de acuerdo con el artículo 228.2, párrafo segundo, de la LEC.

Cierto es que a nadie se escapa que es preferible contar para el cotejo con los documentos originales, pero eso no significa que no pueden establecerse conclusiones en base a las fotocopias de documentos que obran en un protocolo notarial que no puede ser cercenado, ni manipulado. Como dijo la perito Sra. Felicidad, la buena calidad de las fotocopias y la abundancia de grafismos para hacer la comparación permitía sentar conclusiones certeras en este caso y lo cierto es que ambos peritos las establecieron, solo que la sana crítica ha determinado que la Juez a quo se incline por el dictamen ratificado de la Sra. Felicidad, lo que, con evidencia y por razones ya expresadas por esta Sala, no constituye error alguno.

Debe desestimarse el recurso de apelación deducido por la parte actora.

SEXTO. Impugnación de la sentencia verificada por Don Higinio.- Impugna la sentencia la parte demandada en cuanto al pronunciamiento de la sentencia que acoge la petición subsidiaria articulada en la demanda y declara el derecho del actor a recibir la parte que le corresponde como heredero forzoso (la legítima) en la herencia de su madre Doña Rosalia, de conformidad con las disposiciones del Codi Civil de Catalunya, más los intereses legales devengados desde la defunción hasta el pago. Considera la parte impugnante que al modificar en la audiencia previa la parte actora su pretensión y la causa petendi de la misma, no solicitando la legítima conforme al derecho catalán, como apuntaba en la demanda, sino al derecho alemán que implicaba un importe superior, esto es, no 1/16 parte, sino 1/8 parte del caudal relicto, renunció la parte actora implícitamente a su petición inicial y la sustituyó por la nueva. Como quiera que la petición nueva deducida en la audiencia previa no ha sido finalmente estimada, ello debe conducir a la absolución de la demanda, con imposición de costas de la primera instancia a la parte demandada, sostiene el impugnante.

Es lo cierto que la petición del suplico de la demanda en esta articulación de la petición subsidiaria era genérica, pues subsidiariamente se peticionaba en defecto de la estimación de las peticiones principales : " 4º.- Declarar el derecho de la parte actora a recibir la parte que como heredero forzoso le corresponde de la herencia de su madre doña Rosalia, sin perjuicio de que el devengo de los intereses legales del pasivo insatisfecho modulará el valor de la legítima, más los intereses legales devengados desde su defunción hasta su completa satisfacción". Había una petición de reconocimiento de la legítima, aunque también se deducía del cuerpo de la demanda que la parte actora consideraba aplicable el derecho catalán en la reclamación de la legítima materna, como se desprendía del cálculo provisional aplicado en el hecho 13º y como se indicaba expresamente en los fundamentos de derecho con la cita de los preceptos del CCCat y mención a la reclamación de 1/16 parte del caudal.

La parte demandada se allanó al pedimento deducido subsidiariamente en la demanda relativo a la declaración del derecho a obtener la legítima materna.

Cierto es que en el acto de la audiencia previa la parte actora verificó alegaciones complementarias. Pretendió introducir como hecho de nueva noticia, respecto a la reclamación de la legítima de la Sra. Rosalia, que había trabado conocimiento de que la causante tenía una cuenta abierta en Alemania en la que recibía una pensión y podía tener bienes en su país de origen, con lo que consideraba aplicable la excepción del artículo 21.2 del Reglamento UE 650/2012, de 4 de julio de 2012, para el caso de que el causante tuviese un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado donde tenía su residencia habitual, Estado de residencia habitual que marcaba, como regla general, la ley aplicable a la totalidad de la sucesión. La Magistrada que presidía el acto no admitió tal hecho como nuevo o de nueva noticia, pero sí consideró que podía discutirse como cuestión netamente jurídica la ley aplicable a la declaración de legítima materna, sin entender que se hubiera alterado sustancialmente la pretensión. Y el letrado de la parte demandada no discutió, ni recurrió, tal decisión. Tampoco planteó su inadmisión considerando que mediaba una alteración sustancial de la pretensión de la demanda y fue él mismo el que planteó la necesidad de recabar nuevo informe sobre la cuestión jurídica planteada que luego le fue recabado por el Juzgado. Aunque ciertamente la cuestión de la ley aplicable a la sucesión alteraba la cuantificación pecuniaria de la legítima que llegase a reconocerse, pues se pasaba de 1/16 parte del caudal en la Ley catalana a 1/8 en la Ley alemana, debe destacarse que la pretensión de reclamación de legítima no era objeto de concreta cuantificación en el suplico de la demanda, ejercitándose más bien una pretensión declarativa, pretensión declarativa del derecho a obtener la legítima que acoge la sentencia . Y lo cierto es que no solo la parte actora fijó como cuestión controvertida el derecho aplicable a la legítima en la herencia de la madre del actor, sino que también fijó tal cuestión jurídica controvertida el letrado de la parte demandada.

Por tanto, consintió el ahora impugnante que pudiese discutirse en el pleito la cuestión del derecho aplicable a la legítima materna, sin considerar como ahora considera que las alegaciones sobre el derecho aplicable hubiesen determinado renunciar a la declaración de la legítima catalana y pretender solo la declaración del derecho a obtener la legítima conforme al derecho alemán. El planteamiento que se verificó en conclusiones escritas al respecto por la parte impugnante y que se reitera en la alzada es extemporáneo y no es coherente con la actuación procesal de la parte impugnante en la audiencia previa.

No puede considerarse que, al decidirse finalmente en sentencia que el ordenamiento aplicable a la legítima del actor en la herencia de su madre es el catalán, como inicialmente se había apuntado en la propia demanda y como sostuvo en todo momento la parte demandada que se allanó a ese pedimento, se desestimó íntegramente la demanda, porque la parte actora postulara la aplicación del derecho alemán a la legítima en la audiencia previa. También solicitó en la demanda la reclamación de la legítima paterna con base al derecho catalán y, considerando la sentencia aplicable el derecho alemán, según las alegaciones de la parte demandada, la acción se reputó prescrita, sin plantearse por la parte demandada que como se había reclamado la legitima catalana y no la alemana no habría acción de reclamación.

En definitiva, lo que se pidió en el suplico fue la mera declaración, no la condena de cantidad pecuniaria concreta, del derecho a obtener la legítima en la herencia materna sin mención en el suplico a ordenamiento alguno, aunque se mencionara en el cuerpo de la demanda el catalán y luego se invocara el alemán en la audiencia previa. Si se hubiera peticionado en la demanda la aplicación del derecho alemán en lugar del catalán desde un principio, el pronunciamiento de la sentencia de declaración hubiese sido el mismo que el finalmente verificado sin pecar el Tribunal de incongruencia, de acuerdo con los brocardos "da mihi factum, dabo tibi ius" y "iura novit curia" y con el artículo 218.1, párrafo segundo, de la LEC " El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes". Propiamente no variaban los hechos de la reclamación, el parentesco de la causante, su fallecimiento o sus disposiciones de última voluntad, precisamente se inadmitió como hecho nuevo el novedosamente alegado en la audiencia previa y la legitima y el derecho a reclamarla viene reconocido en ambos ordenamientos.

No puede considerarse que la pretensión formulada en la audiencia previa implicase de facto renunciar a la legítima a determinar conforme a la legislación aplicable, en este caso la catalana.

En todo caso, si se considera que la alegación complementaria al invocar la aplicación del derecho alemán infringía el artículo 426.1 de la LEC, al alterar sustancialmente la pretensión implicando una mutatio libelli, lo que no es descabellado sostener dado el incremento en la cuantificación de la legítima que implicaba tal ordenamiento jurídico, aunque, reiteramos, se decidió por la Juez y se admitió por la parte impugnante en la audiencia previa discutir el derecho aplicable a la legítima materna, la consecuencia sería rechazar esta pretensión de incremento de la audiencia previa y limitar en todo caso la declaración al porcentaje señalado para la legítima catalana por el principio dispositivo. Lo que no es admisible es que se deniegue todo derecho a la legítima cuando, además, a la declaración del derecho a obtenerla en la herencia de la Sra. Rosalia se allanó expresamente la parte demandada y en virtud de tal allanamiento no se le impusieron las costas de la primera instancia pese a estimarse una pretensión subsidiaria de la demanda, según fundamentación inatacada de la sentencia.

Ningún amparo tiene la pretendida renuncia a la legítima catalana porque se verificase, en definitiva, una inadecuada pretensión de alteración del derecho aplicable en la audiencia previa, ni pueden desaparecer los efectos del allanamiento parcial de la parte demandada. Al acogerse la pretensión de declaración del derecho a la obtención de la legítima según las normas del CCCat en momento alguno se ha ocasionado la indefensión pretendida, pues fue tal declaración a la que se allanó la parte impugnante y la misma sostuvo en la audiencia previa que el derecho aplicable era el catalán, lo que finalmente acordó procedente la sentencia en pronunciamiento que ahora se quiere dejar sin efecto. En definitiva, se pretende que se absuelva de un pedimento de la demanda al que la parte demandada se allanó y además con imposición de costas a la parte actora y este resultado no puede reconocerse por la Sala.

Debe desestimarse también la impugnación verificada.

SÉPTIMO. Costas de la apelación y costas de la impugnación.- La desestimación del recurso de apelación determina que se impongan las costas a la parte apelante de acuerdo con el artículo 398.1 de la LEC.

La desestimación de la impugnación determina que se impongan las costas procesales al impugnante de acuerdo con el artículo 398.1 de la LEC

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.