Sentencia Civil 300/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 179/2023 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

1.- Por don Celestino se interpuso demanda de modificación de Medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio dictada 21 de marzo de 2009 , así como en la sentencia de Modificación de Medidas de 13 de julio de 2016 , y en concreto solicita que extinga el uso de la vivienda que fue familiar, la cual es propiedad exclusiva del progenitor, ya que la hija de los litigantes es mayor de edad, y como el uso del domicilio conyugal se otorga a la progenitora por razón de la guarda , al cesar la guarda debe extinguirse el uso de la vivienda

2.- La demandada contesta a la demanda y solicita que se desestime la misma y que se mantengan las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio y en la sentencia de modificación de medidas, pues no hay un alteración sustancial de las circunstancias y el hecho de que la hija haya alcanzado la mayoría de edad no supone que ello produzca la extinción del uso concedido a la progenitora de la vivienda que fue familiar

3.- La sentencia dictada en Primera Instancia desestima la demanda y acuerda el mantenimiento de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio y de modificación de medidas. Impone el pago de las costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Motivos de apelación. .- Decisión de esta Sala

1.- La parte recurrente aduce incongruencia omisiva, pues a sentencia recurrida no resuelve la cuestión planteada, eximición del uso de la vivienda que fue familiar al amparo del artículo 233.24.1 del CCat, sino que es otra la cuestión que resuelve con aplicación de otra normativa, con infracción de las disposiciones legales y la Jurisprudencia. Añade error en la valoración de la prueba, pues alcanzada la mayoría de edad de la hija de los litigante, procede la extinción del uso de la vivienda familiar que se concedió a la progenitora por razón de la aguarda, sin que afecte a esta decisión si la hija es independiente o no económicamente. Por ultimo señala, que en todo caso , y aun cuando fuera desestimada las pretensiones del actor y recurrente no cabe al imposición de costas por dudas de hecho y de derecho.

La parte Apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

2.- El artículo 775.1 de la LEC señala que:" El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas."

En concreto el artículo 233-7 del CCCat prevé la posibilidad de que se acuda al proceso judicial de modificación de medidas cuando se haya producido una variación o alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, siendo interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que tengan una "importante incidencia" (STSJC 22/2011), supongan "un cambio cierto" ( STS 242/2016, 567/2017 y 31/2019) o una "alteración relevante, no accidental o provisoria que justifique la modificación que contiene la sentencia anterior ( STS 75/2018); no se admite como tal alteración cuando ha sido provocada voluntariamente por uno de los cónyuges ( Sentencias 274/2012.

3.- El recurrente solicita la extinción del uso de la vivienda familiar atribuido a la Sra. Mariola aduciendo que como este uso se concedió a la misma por razón de la guarda de la hija común , al alcanzar esta la mayoría de edad , se extingue el uso.

La parte recurrente aduce la incongruencia omisiva de la resolución recurrida.

Señala la sentencia del TS de 11 de octubre de 2022 " .-La congruencia es la necesaria correlación que debe existir entre la demanda, que inicia el proceso ( art. 399.1 LEC) y la sentencia que le pone fin ( art. 206.1.3ª LEC), de manera tal que ésta debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado, y las deducidas, en su caso, en la demanda reconvencional. La congruencia exige pues una necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril; 640/2019, de 26 de noviembre y 31/2020, de 21 de enero).

2.-Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta sala (por todas, las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre , y 31/2020, de 21 de enero), si concede más de lo pedido ( ultra petita), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita), se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida. Siendo perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por el demandado.

3.- En suma, el juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva ( dictum) y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos (la causa de pedir), entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitum o pretensión solicitada ( sentencia de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia (por todas, sentencia 294/2012, de 18 de mayo ).

Es cierto, como también ha afirmado esta sala en otras ocasiones ( sentencia 327/2022, de 26 de abril ), que el tribunal no está vinculado incondicionalmente por la fundamentación jurídica alegada por las partes, puesto que el segundo párrafo del art. 218.1 LEC dispone que:

"El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Ahora bien, esta facultad del tribunal de aplicar las normas jurídicas pertinentes tiene el límite de no alterar de la causa de pedir ( STC 9/1998, de 13 de enero, y las que en ellas se citan; y sentencia de esta sala 52/2018, de 1 de febrero ). Y esto es lo que sucede en este caso, pues la Audiencia no da respuesta a la petición de resolución del contrato por frustración de su causa, sino que aplica una jurisprudencia sobre una doctrina distinta ( rebus sic stantibus, destinada al reequilibrio prestacional del contrato por alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias), no invocada por ninguna de las partes, y sobre la que, por tanto, no había girado la contradicción, y desestima la acción ejercitada por la falta de concurrencia de los requisitos exigidos para la aplicación de dicha doctrina.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional, al resumir su doctrina sobre la incongruencia en la sentencia 9/1998, de 13 de enero :

"Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ( ultra petitum) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes". [...] También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia".

El principio iura novit curia no permite al tribunal la aplicación de preceptos o doctrinas no invocados y que se refieren a una causa de pedir no esgrimida. En suma, la fundamentación de la Audiencia está desconectada de la realidad de lo actuado y debatido en el proceso ( sentencias 180/2011, de 17 de marzo , 52/2018, de 1 de febrero, y 706/2021, de 19 de octubre), e incurre en el defecto de incongruencia denunciado en el motivo."

Concurre en este caso la incongruencia omisiva aducida por el recurrente pues la sentencia recurrida no resuelve la controversia instada en la demanda, que era la posible extinción del uso de la vivienda que fue familiar al amparo del artículo 233-24.1 del CCCat , sino que lo que procede es a aplicar la regulación referente a la pensión de alimentos , dentro de cuyo concepto se incluye la contribución del progenitor no custodio a la vivienda de su hija, señalando que como la misma no tiene independencia económica, y sigue estudiando y que la progenitora no ha visto mejorada su situación económica, cuestiones que no fueron aducidas en la demanda y que no fueron objeto de la contestación a la misma, no procede la modificación de medidas instada.

4.- Procede por lo tanto entrar a resolver la cuestión controvertida.

El artículo 233-24 del CCCat señala

1. El derecho de uso se extingue por las causas pactadas entre los cónyuges y, si se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, por la finalización de la guarda.

2. El derecho de uso, si se atribuyó con carácter temporal por razón de la necesidad del cónyuge, se extingue por las siguientes causas:

a) Por mejora de la situación económica del cónyuge beneficiario del uso o por empeoramiento de la situación económica del otro cónyuge, si eso lo justifica.

b) Por matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona.

c) Por el fallecimiento del cónyuge beneficiario del uso.

d) Por el vencimiento del plazo por el que se estableció o, en su caso, de su prórroga.

e) De común acuerdo entre los cónyuges o por renuncia del cónyuge beneficiario.

3. Una vez extinguido el derecho de uso, el cónyuge que es titular de la vivienda puede recuperar su posesión en ejecución de la sentencia que haya acordado el derecho de uso o de la resolución firme sobre la duración o extinción de este derecho, y puede solicitar, si procede, la cancelación registral del derecho de uso.

En el caso de autos, en el Convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio de 21 de marzo de 2009 , establece una guarda compartida de la hija menor de los litigantes y concede el uso de la vivienda que fue familiar, a la madre y a la hija .

En la sentencia e 13 de julio de 2016, dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas, se aprueba el Convenio Regulador suscrito entre las partes, y se otorga la guarda de la menor a la madre , señala un régimen de visitas en favor del padre, establece como pensión alimenticia a pagar por el progenitor a su hija en el importe de 250 euros al mes , y se establece, en el pacto segundo :

"Uso del domicilio conyugal

Doña Mariola y su hija continuaran viviendo en la que fue su domicilio familiar sita en la localidad de DIRECCION000, CALLE000 nº NUM000, propiedad del Sr. Celestino, es decir, la concesión de la guarda y custodia a la Sra. Mariola de la hija y de ésta, del uso de la vivienda familiar en que se encuentran residiendo desde que se inició la convivencia y después del cese de la misma.

Los gastos de consumo de luz, agua y comunidad de propietarios de dicha vivienda serán satisfechos, como hasta ahora, por doña Mariola.

Los gastos devengados por el impuesto sobre bienes inmuebles, seguro del hogar y contribución de basuras del reseñado domicilio conyugal, serán satisfechos por don Celestino como venid aconteciendo por acuerdo de las partes.

La hija de los litigantes, nacida el NUM001 de 2003, era mayor de edad cuando se interpuso la demanda de modificación de medidas ( 26 de octubre de 2021).

Las partes litigantes llegan al acuerdo de conceder el uso de la vivienda familiar a la esposa, con motivo de que la misma tiene atribuida la guarda y custodia de la hija menor de los litigantes, como así se recoge en el Convenio Regulador que se aprueba en la sentencia de Modificación de Medidas de 13 de julio de 2016

Señala la Sentencia del TSJ de Catalunya de 9 de octubre de 2017 " Decíamos en la STSJCat de 5-10-2015 que la nueva normativa parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deberían volver al régimen jurídico ordinario que liga disposición del uso con la titularidad del bien.

Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección. Se parte de la base de que en algunas ocasiones las necesidades de vivienda pueden satisfacerse de otro modo que no sea enlazando la propiedad privativa de uno de los cónyuges a esa finalidad con el fin de que los vínculos económicos que se habían creado durante el del matrimonio no perduren más que lo estrictamente indispensable.

Lo dice con claridad el Preámbulo del Libro II cuando aborda este tema:

"Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular".

La posterior regulación responde a esa filosofía pues vemos como el deber de prestar habitación "in natura", esto es con la atribución de la vivienda familiar, pierde capitalidad cuando incluso el artículo 233-20,4 admite que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puedaatribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; o cuando el art. 233-20,6 dispone que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos ; o aun cuando en el artículo 233-21, en su número 1, autoriza a la autoridad judicial a que, a instancia de uno de los cónyuges, pueda excluir la atribución del uso de la vivienda familiar: a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos o, b) Si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.

En el caso de que se hubiese atribuido la vivienda en función de la guarda de los hijos menores, el art. 233-24.1 del CCCat dispone que es causa de extinción del uso, la finalización de la guarda, que se produce cuando se alcanza la mayoría de edad.

No resulta pues trascendente que los mayores de edad no cuenten con independencia económica, sin perjuicio de que en el caso de que todavía precisen alimentos deba tenerse en cuenta para fijar la cuantía de estos, las necesidades de habitación. En suma, no es preciso en estos casos que la habitación se preste in natura, con una vivienda determinada, que impida desvincular la propiedad de la misma de la crisis familiar.

De otro lado, la prolongación de la solidaridad conyugal siempre es temporal y atiende a la especial necesidad de vivienda que puede encontrarse uno de los cónyuges cuando no existen hijos o estos son ya mayores (art. 233-20.3 b).

Para su determinación deberán ser analizadas las circunstancias de cada caso,teniendo en cuenta, las particularidades personales de quien reclama la vivienda ( edad, estado de salud), ingresos, estabilidad laboral y patrimonio."

Como en el caso de autos se atribuido el uso domicilio a uno de los progenitores por razón de la guarda de la hija menor, una vez que ésta desaparece por haber alcanzado la hija la mayoría de edad, se extingue el uso , por aplicación del precepto legal art. 233-24, 1 , cuando recoge como causa de extinción del uso la finalización de la guarda cuando se haya atribuido por razón de la misma, sin que deba entrarse a valorar si la hija es o no independiente económicamente.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de Apelación, lo que implica la estimación de la demanda interpuesta por don Celestino contra doña Mariola y se acuerda la extinción del uso de la vivienda que fue familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 concedida a la Sra. Mariola , la cual deberá poner de forma inmediatamente ese inmueble a disposición del Sr. Celestino. Se impone el pago de las costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 394 de la LEC.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse el recurso de Alzada no se imponen el pago de las costas a ninguna de las partes , en base a lo señalado en el art. 398.1 LEC.