Sentencia Civil 32/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 421/2021 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes .

1.D. Fermín y Dª. Constanza formularon demanda de juicio ordinario solicitando la condena solidaria de los demandados a :a) a ejecutar a su costa, dentro del plazo prudencial que al efecto se fije en Sentencia, las obras necesarias de reparación y subsanación de las deficiencias y vicios relacionados en el dictamen pericial acompañado como documento Núm. 5 de la demanda, así como los de consolidación y aseguramiento de la propia estructura de la vivienda. , declarándose la obligación de TICONSPARCK, SL a permitir ejecutar cuantas obras de reparación sean necesarias para el cumplimiento de la Sentencia en la casa NUM000 de su propiedad. - b) Subsidiariamente, al pago de la cantidad de 115.184,10 €, más los intereses legales. c) y en todos los casos al pago solidario de la cantidad de 8.707,90 euros , más intereses legales por la depreciación en su valor de la vivienda por el uso inadecuado o incorrecto del hormigón empleado para su construcción .

Se exponía en la demanda que los actores son copropietarios al 50 % del pleno dominio de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000, nº NUM001 de Constantí, que adquirieron mediante escritura pública de compraventa a TICONSPARK, SL en fecha 27 de enero de 2011 por un precio de 200.000 €. Esta mercantil fue la empresa promotora -en virtud del contrato de permuta suscrito con la empresa constructora FOMENT INMOBILIARI DEL BAIX CAMP, SA- del conjunto de ocho casas adosadas entre las que se encuentra la de los actores, en la fue dirigida por el arquitecto proyectista y director de obra D. Elias. El constructor había formalizado el seguro decenal con MUSAAP.La vivienda presenta gravísimas deficiencias que afectan a su habitabilidad y comprometen seriamente la resistencia mecánica, y estabilidad de la misma, por lo que se ejercitan acumuladamente y/o subsidiariamente las siguientes acciones: - Frente al Promotor y vendedor las previstas en la Ley de Ordenación de la Edificación, en los artículos 1100 y siguientes del C.c., en su relación al artículo 621- 44 del vigente Codi Civil de Catalunya y la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios; - Frente al Arquitecto: Las previstas en la LOE, vía responsabilidad contractual de los artículos 1.100 y siguientes del C.C, así como del propio 1.591 del C.C - Frente a la aseguradora de la garantía decenal de conformidad a la propia LOE y a la Ley de Contrato del Seguro.

2. D. Elias se opuso a la demanda alegando en síntesis : i) falta de legitimación pasiva por inexistencia de relación contractual dado que fue arquitecto proyectista y director de obra de la vivienda de autos por cuenta y encargo de la promotora , sin haber mantenido relación contractual de clase alguna con los actores, ni asumió función alguna de director de ejecución, la cual llevada a cabo por dos arquitectos técnicos; ii) la inexistencia de ruina, destacando que la LOE es ley especial en materia de edificación, por lo que las responsabilidades que establece para los diversos agentes deben ventilarse conforme a esta regulación; iii)la inexistencia de solidaridad en el vínculo contractual, siendo individual y conforme a sus obligaciones contractuales;iv) pluspetición en cuanto al importe reclamado y a las soluciones reparadoras planteadas.

3 MUSSAT, Mutua de Seguros a Prima Fija se opuso a la demanda alegando en síntesis : i) falta de legitimación pasiva, por inexistencia de cobertura , dado que conforme a la póliza suscrita con la empresa FOMENT INMOBILIARI DEL BAIX CAMP, S.A. su responsabilidad tan sólo cubría los daños estructurales que tengan su origen o afecten a la obra fundamental del edificio y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio, y los defectos han aparecido en la obra secundaria , ni comprometen la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio ii) los defectos no son consecuencia del proceso constructivo ,iii) existencia de una franquicia del 1% de la suma asegurada con un máximo de 3.000 €, gastos de demolición de un 5%,iv) la inaplicación de la solidaridad.

4. Ticonspark SL , no contestó a la demanda , compareciendo con posterioridad .

5. La sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda con imposición de costas a los demandados .

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

Recurso de D. Elias .

1. Reitera el apelante su falta de legitimación pasiva, y señala que intervino como agente de la construcción en su condición de arquitecto proyectista y director de la obra , por cuenta del promotor Foment Inmobiliaria del Baix Camp, no asumiendo función alguna como director de la ejecución por lo que para determinar su condena y sus responsabilidades debe tenerse en cuenta cual fue su intervención , sin que exista relación contractual alguna del recurrente con los actores. Añade el apelante que la sentencia aplica indebidamente el art.-1591 del CC, que no es aplicable tratándose de una construcción sujeta a la LOE, no siendo admisible el razonamiento de la sentencia que fundamenta la responsabilidad del apelante sobre la base de una inexistente responsabilidad contractual fundada en el art.-1591 del CC. Señala el apelante, que pese a lo sostenido en la sentencia que califica los defectos como ruina funcional , las fisuras y grietas que presenta la vivienda no tienen entidad para configurar el concepto jurídico de ruina y sus causas son exógenas al ámbito de responsabilidades al arquitecto. Objeta que se trata de fisuras y grietas que aparecen nada menos que ocho años después de su construcción, siendo por tanto un supuesto excepcional y extraño , no siendo la cadencia temporal compatible con patologías estructurales de la edificación que hubieran aparecido en un lapso más corto de tiempo, siendo notorio que la localidad de Constantí donde se halla la vivienda han aparecido grietas y fisuras en diversas edificaciones que se atribuía a las infraestructuras recientemente construidas ( autovía y línea AVE) y a una posible afectación de los acuíferos del subsuelo. Las fisuras y grietas , añade el apelante no afectan a la habitabilidad de la vivienda siendo un daño fácilmente reparable, sin que comprometan la estabilidad del edificio ni la resistencia mecánica de su estructura . Discrepa del mismo modo el apelante sobre la causa de los daños , y reitera que viene determinada por una causa exógena al proceso de edificación causado por una alteración de la humedad del suelo, que puede estar motivado por las infraestructuras realizadas en el municipio entre 2008 y 2015, fugas en el sistema de agua potable o alcantarillado , o por la existencia de piscinas desmontables sin un sistema controlado de vaciado del agua , lo que es descartado en la sentencia, resultando probado que otras viviendas de la misma promoción tenían grietas visibles en sus fachadas , obedeciendo las conclusiones del perito de la actora, a meras opiniones y suposiciones. Expresa del mismo modo que no quedó probado que la cimentación fuera incorrecta , ni que exista error de proyecto , pues de haber sido incorrecta la dirección de la obra según proyecto y geotécnico, las alteraciones de asentamiento del terreno deberían haberse producido como norma general durante los dos primeros años. Afirma el apelante que ha resultado probada la corrección técnica del proyecto y de dirección de obra que fue avalada por el Organismo de Control Técnico, contratado por la promotora, cuyos informes no se han valorado. La cimentación dice se diseñó por el apelante de acuerdo con el estudio geotécnico, validándola la OCT, realizándose la fundamentación de la estructura en la capa correcta. Niega el apelante que las grietas tengan su causa en asentamientos diferenciales de la estructura de la vivienda, sino en alteraciones sufridas por el terreno por actuaciones de terceros.

2. Sobre la causa del daño y la imputación de responsabilidad, diremos en primer término que asiste razón al apelante cuando excepciona su legitimación pasiva contractual, pues ningún contrato suscribió con los actores , acción, la de responsabilidad contractual, de la que la sentencia de instancia afirma de que gozan los actores en cuanto adquirentes frente al apelante. Como también señalaremos en consonancia con lo apuntado por el apelante y dado que la sentencia acude no solo al art.-17 de la LOE sino también al art.-1591 del CC, para fundamentar la condena del arquitecto recurrente que como señaló la sentencia del TS nº 790/2013 de 27 de diciembre de 2013, que, como en el supuesto que ahora analizamos , " ...quedó acreditado que la licencia de edificación fue posterior a la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), por lo que, conforme a la disposición transitoria primera de esta Ley , resultaba de aplicación lo regulado en sus arts. 17 y ss. respecto de la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en la edificación, en vez del régimen de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC y la jurisprudencia que lo interpretaba, sin perjuicio de la responsabilidad contractual que pudiera derivarse de la intervención de cada uno de ellos."

3. La sentencia de instancia sobre los daños expresados en la demanda, fisuras y grietas , en la fachada, pared del comedor, lavabo, dormitorios y aparcamiento y desplome y desencaje de la carpintería de aluminio acoge la pericial de la parte actora elaborado por el Sr. Gerardo que señala que los daños tienen su origen en la base de cimentación , sin olvidar su materiales inadecuados ( este ultimo aspecto , el relativo a los materiales no es declarado probado en la sentencia ), produciendo giros la estructura hacia la izquierda lo cual produce una alteración de todo el sistema estructural de las dos casas ( la de los actores y la colindante ), daño que en caso de no actuarse puede ser progresivo , alterando las hipótesis de cálculo estructurales, expresando en informe que la falta de intervención en la estabilización de la estructura podría llevar a daños estructurales irreversibles. Y la conclusión probatoria alcanzada en la sentencia debe mantenerse.

4.El propio perito del apelante Sr. Hugo admitió que existía un cierto asentamiento, y que era motivo de las grietas, cuestión distinta es que discrepara de la causa , reseñando del mismo modo en la página 17 de su informe que la estructura se había visto alterada en su funcionamiento, lo que se confirmó por el perito de Musaap, Sr. Jenaro, este además, admitió a la vista del informe ampliatorio del Sr., Gerardo que las grietas no estaban estabilizadas, no pudiendo contradecirlo. El Sr. Jenaro , declaró del mismo modo que estaba claro había habido un movimiento del suelo. El informe del Sr. Gerardo refleja que el estudio geotécnico demuestra la existencia de arcillas expansivas, lo que se confirma en el informe del Sr. Jenaro , con descripción de lo expresado en el informe geotécnico que detalla que los materiales sobre los que reposaran los cimientos corresponden al sustrato terciario de la zona, constituido por secuencias de arcillas y arcillas margosas que presentan una susceptibilidad elevada frente al agua y un grado de expansibilidad variable dentro del campo marginal al crítico que aconseja tomar medidas dirigidas a minimizar los cambios de humedad y los efectos que este fenómeno provoca.

En el anejo 1 del Informe D.1 elaborado por la OTC Quelibérica SL, se recoge del mismo modo la existencia de capas expansivas, y se reseña que la cimentación ha sido proyectada con zapatas cuadradas de diferentes dimensiones y cantos y zapatas continuas arriostradas con riostras de grandes dimensiones. La tensión admisible del terreno para cimentación , según estudio geotécnico es de 1,8 kg/cm2 para zapatas cuadradas y de 1,5kg/ cm2 para zapatas continuas apoyando sobre el nivel 2 formado por arcillas y arcillas margosas de color marrón a marrón anaranjado con decoloraciones gris verdosas y oxidaciones ocres . En cuanto al índice de expansibilidad, presión de hinchamiento y otros parámetros se reseña , a 2-2.6 m de profundidad , índice de expansividad : 0,194 MPa, cambio potencial de volumen : crítico. El perito Sr. Gerardo expuso que de los seis sondeos del estudio geotécnico , el que tiene más grado de expansividad es el nº 6 que coincide con la casa que nos ocupa, y en este caso, dijo, está claro que las arcillas son expansivas , y cuando el grado de expansibilidad es crítico había que preocuparse. Aludió del mismo modo el perito a la mención contenida en el estudio geotécnico relativa a que no se observaba nivel freático en la zona pero no se descartaba cierta circulación de agua, lo que aclaraba el perito, quiere decir que por ahí, como es habitual se formen vías de agua, de modo que en la cimentación debe tenerse muy en cuenta , porque esto puede provocar movimientos , y esto además en una zona de pendiente , por lo que puede haber más problemas en la parte baja . Se contiene en el informe pericial del Sr. Jenaro carta redactada por la OTC con fecha 9 de octubre de 2007, dirigida a la promotora, con la finalidad , se indica en la misma, de aclarar las dudas surgidas por las obras, en la que especifica nuevamente que el terreno de apoyo de la cimentación está formado por arcillas margosas con unas características expansivas situadas entre el campo marginal al crítico, con un índice de expansividad máximo de 0.19 MPa en el sondeo S6 entre 2-2.6 m de profundidad , la cota de apoyo de la cimentación está a 1 metro aproximadamente . Sin embargo, se dice, según experiencia en varias obras anteriores en la misma zona ( parcelas vecinas) con la misma tipología de viviendas , idéntica tensión admisible del terreno y cambio potencial del volumen muy crítico , los valores obtenidos de presión de inflamiento tras los ensayos pertinentes han sido de 0,20,0,21 y 0,10 kg/cm2, por lo que puede establecerse que no se producirán daños a la estructura por el hecho de que la presión de inflamiento pueda superar la presión transmitida por la estructura . También se ha previsto la realización de aceras perimetrales con un buen drenaje de recogida de aguas pluviales y de riego con tal de evitar la entrada de agua en la cimentación y se han tomado una serie de medidas para minimizar los cambios de humedad y reducir los efectos que este fenómeno provoca .

5. Exponía el perito Sr. Gerardo en su dictamen que la existencia de arcillas expansivas no era motivo de justificación de que se produjeran daños por esta causa , pues se trataba de una situación previsible y sin duda , las arcillas tendrán diferentes grados de humedad, lo que resulta lógico, de hecho el proyecto y el estudio geotécnico se prevén medidas para dirigidas a minimizar los cambios de humedad, - y no olvidemos la carta de la OTC que acabamos de mencionar que con la cota de apoyo de la cimentación a 1 metro aproximadamente, descarta daños a la estructura según experiencia en otras obras, y cita medidas adoptadas, - , medidas, que en este caso parecen haberse revelado insuficientes , sin perder de vista que en el sondeo 6 se alude a un cambio potencial de volumen crítico, lo que exige especial prevención , y esto lo dice el perito Sr. Gerardo, y lo corrobora el Sr. Jenaro . Este último, en su dictamen señala no es normal que una afectación por la expansividad de la arcilla lo haga a los años de acabada la obra , exponiendo que las fluctuaciones de humedad en el suelo si la cimentación es superficial provoca daños en los 2 primeros años , lo que es un argumento para pensar que la desestabilización del suelo , pasados ocho años es causada por una anomalía exógena que altera la humedad del suelo y que por contracción pudiera haber facilitado este asiento diferencial, añadiendo en la conclusión sexta que su opinión era que pasados 8 años desde que acaban las obras , cambian radicalmente las condiciones de humedad del subsuelo de una forma muy importante, y ello solo se puede asociar a las grandes obras de infraestructuras realizadas entre 2008 y 2015 que pueden tardar en producir efectos o a escala municipal o supra municipal por otros factores exógenos a la obra, como incluso podían ser fugas continuadas en el sistema de agua potable o alcantarillado cercano a la casa , extremo que advierte, ninguna parte puede corroborar, pero tampoco desmentir.

6. Sin embargo , no podemos desconocer las declaraciones del perito Sr. Jenaro en el acto del juicio, este depuso al ser preguntado sobre el libro de órdenes , que " recoge muchas cuestiones de obra pero a mi modo de ver esta cojo respecto a la cuestión inicial del subsuelo .No hubiera estado de más decir hemos penetrado dos metros por debajo de la cota de las arcillas, o dejar constancia de la penetración . Cuando se empotra el cimiento en arcillas expansivas no solo se tiene que apoyar encima sino que tiene que penetrar a una cota tal que las alteraciones de humedad no les afecten y eso es lo que no veo expresado en este libro. Si en mi obra me encuentro arcillas expansivas tengo que provocar sí o sí que este cimiento penetre del orden de 2 metros por debajo de estas arcillas , porque si no cualquier variación de humedad provocará que el cimiento se mueva". Preguntado así mismo si de ser la cimentación correcta , si se han adoptado las soluciones técnicas, las causas exógenas deberían influir, su respuesta fue negativa, señaló que si se hubiera penetrado unos 2 metros por debajo de la capa de arcillas expansivas la cimentación no se vería afectada siempre y cuando entre esta cimentación y las arcillas se hubiera colocado un espacio de árido o gravilla. Y añadió, hay que penetrar lo suficiente en la masa de la capa de arcilla expansiva para asegurar que cualquier cambio de humedad no va a afectar a esa zona. Hay otras estrategias, dijo para evitar que cambie la humedad, en todo caso, cimentar mucho más profundo es una actitud de prevención para evitar que si fluctúa la humedad por cualquier causa no me afecte.

7. La mención a causas exógenas que han cambiado las condiciones de humedad del suelo,- entre ellas también el perito Sr. Hugo alude al vaciado de piscinas , factor éste que se descarta por los otros dos peritos, y que carece de cualquier corroboración -, cuando la cimentación ha de apoyarse en un terreno con arcillas expansivas con un potencial crítico , no puede servir a juicio de esta Sala para rechazar que las soluciones técnicas del proyecto no fueron las idóneas, si la cimentación hubiera penetrado a mayor profundidad, las variaciones de humedad no tenían porqué haber afectado, pues lo que no se dice en ningún momento es que estos cambios de humedad que los peritos de los demandados achacan a infraestructuras o fugas de agua , constituyan un supuesto de fuerza mayor . El perito Sr. Jenaro declaró que en el año 2005 empezó a documentar el Ayuntamiento problemas a escala municipal, y la obras se iniciaron en el año 2007, luego no debían desconocerse por el arquitecto interviniente y ahora recurrente . Consta en la pericial del Sr. Jenaro, según la información facilitada por el Ayuntamiento y la nota Técnica realizada por el Institut Cartogràfic i Geológic de Catalunya , que se detectaron los primeros casos de movimientos de tierra a partir del año 2005, incluidos el Ayuntamiento afectado en el año 2009 y la Iglesia Parroquial sobre todo a partir del año 2011, estando afectado el núcleo urbano en mayor o menor medida ( la vivienda de autos según el plano adjuntado está situada en una zona donde no figuran afectaciones ni graves , ni leves ( folio 36 del dictamen pericial del Sr. Jenaro)). La nota técnica del ICGC concluye como causa genérica más probable del estudio de las patologías , el comportamiento expansivo que presentan las arcillas terciarias de la unidad NMca, asociado a procesos de absorción de agua y secado o bien el cambio de comportamiento ( disminución de la carga admisible ) del terreno de cimentación que provoca movimientos de la misma . Cambios que podrían tener un origen natural o antrópico ; en el primer caso debidos a cambios en el régimen de precipitaciones , mientras que en el segundo caso se deben generalmente a pérdida de agua, tanto de la red de abastecimiento, a través de pluviales , alcantarillas . La otra causa posible que se añade a la expansividad de las arcillas es cimentar edificios en zonas con pendiente , recomendando , teniendo en cuenta el nivel de arcillas expansivas en el municipio , que los estudios geotécnicos tengan especial cuidado en la correcta identificación y caracterización de los diferentes materiales presentes en el subsuelo, que tendrán especial cuidado en determinar las propiedades expansivas de los materiales a partir de los análisis de expansividad que determinen tanto el inflamiento ( % en volumen), como la presión máxima que pueden ejercer al hincharse .

8. Las recomendaciones, como se ve, no son ajenas al estudio geotécnico que siguió el arquitecto , otras cosa es que las soluciones técnicas en función valores obtenidos de presión de inflamiento y presión no fueran suficientes. La causa de los daños se encuentra en la solución técnica del proyecto que aceptó sin modificación las propuestas del estudio geotécnico para abordar la cimentación de un suelo con arcillas expansivas con un volumen crítico . Que exista afectación de otras viviendas de la promoción es algo que tan solo señala el perito Sr. Hugo, pues solo nos constan fisuras en la vivienda colindante a la de los actores con la que comparte forjado, pero incluso aun cuando admitiéramos que otras viviendas de la promoción están afectadas, no podríamos declinar la conclusión expuesta.Si las soluciones de cimentación en un terreno como en el que nos ocupa no agotaron las cautelas necesarias para evitar los efectos en la edificación derivados del cambio de humedad , la conclusión es la misma . El perito Sr. Hugo en su informe señala como causa de los daños una sobrevenida en el tiempo, derivada de dos circunstancias , una, por causas generales de la zona de Constantí que presenta unos estratos con un tipo de arcillas y una hidrología subterránea muy peculiar que ha podido ser modificada recientemente de forma sustancial con la repercusión que ello comportaría sobre las edificaciones, a lo añade como causa, una cuestión que ya mencionaba el estudio geotécnico, de tratarse de una zona de influencia posible por cierta circulación de aguas por las intercalaciones más detríticas del substrato terciario en épocas de lluvias, o por cambios sustanciales de dichas condiciones por alteración de las aguas subterráneas a raíz de obras de gran infraestructura, mencionado como segunda circunstancia , acciones de vertido puntual de agua ( vaciado de piscina).

No obstante, debemos reiterar que la particularidad del terreno y los movimientos de tierras en la zona comienzan a datarse en 2005, por lo que esta circunstancia no puede calificarse de sorpresiva e imprevisible , como tampoco lo es la posibilidad de cualquier cambio de humedad en el terreno , no puede decirse que estas posibilidades no pudieran preverse por la dirección técnica del proyecto, si existen soluciones técnicas como las apuntadas por el perito Sr. Jenaro para asegurar que cualquier cambio de humedad no afecte. Sobre el caso fortuito, como recuerda la sentencia de la AP de Granada de 17 de julio de 2015, " La jurisprudencia tiene establecido acerca del denominado "casus" que..."para poder apreciarse requiere inexcusablemente que se trate de un hecho que no hubiere podido preverse o que previsto fuera inevitable ( sentencias de 29 de abril de 1988 , 1 de diciembre de 1994 , 4 de abril de 2000 ), así como que cuando el acaecimiento daños fue debido al incumplimiento de un deber relevante de previsibilidad no puede darse la situación de caso fortuito, pues entonces falta la adecuada diligencia por omisión de atención y cuidado requeridos con arreglo a las circunstancias del caso ( sentencias de 22 de diciembre de 1981 , 11 de noviembre de 1982 , 16 de febrero y 8 de mayo de 1998 , 5 de febrero de 1991 ) con lo que no cabe calificar como correcta y ajustada a los cánones (contractuales o generales) la conducta del agente. Pues es claro que la culpa como omisión de la diligencia o de la pericia que son exigibles en la actuación del agente ( artículo 1104 del Código Civil ) es incompatible con el caso fortuito y que para la exoneración por el causus se requiere que el deudor o el agente se estén comportando correctamente en la conducta de prestación o, en general, en el desarrollo de la actividad de que se trate." Y en el presente caso, háyanse o no producido los cambios de humedad en el terreno por causas de origen natural o antrópico , nada revela que estos hayan sido de tan entidad, o excepcionalidad como para que cualquier diseño del sistema de cimentación no fuera capaz de remediar sus efectos . Ninguna de estas circunstancias que pueden determinar los cambios de humedad en un terreno como en el que asentó la edificación se puede considerar fuerza mayor extraña al proceso constructivo, pues no lo son la calidad del suelo y subsuelo en que construir, ni el sistema de cimentación acorde al mismo . Como apunta la SAP de Salamanca de 28 de septiembre de 2021, "La fuerza mayor se produce con la existencia de sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables - art. 1105 CC . Tal concepto de fuerza mayor viene a entroncar con la idea de lo extraordinario, catastrófico o desacostumbrado y se destaca en aquel la excepcional gravedad o inevitabilidad de un acontecimiento normalmente insólito y, por tanto, no razonablemente previsible." Y las pruebas practicadas no permiten acreditar que existió fuerza mayor en el caso que se examina, pues nada de ello se prueba de los autos.No debemos olvidar que como recuerda la STS de 10-4-2015 razona , que "es constante la doctrina jurisprudencial que viene proclamando que la normal previsión exigible al técnico arquitecto director no cabe confundirla con la simple diligencia de un hombre cuidadoso, sino que es aquella obligada por la especialidad de su conocimiento y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, incluyendo, claro está, entre sus deberes el conocimiento y estudio del terreno sobre el que se edifica y el cálculo de la carga soportable para evitar desplazamientos, sin poder eximirse de las nocivas consecuencias atribuyendo su causa a los informes recibidos de entidades o personas ajenas.. ya que, de producirse, al aceptarlos y aplicarles sus conocimientos técnicos, los hace suyos y asume posibles responsabilidades, que, por otra parte, le son exigibles por la dignidad y competencia inherentes a su profesión ( STS 14 de mayo de 2008 y las que en ella se citan, que si bien referidas al artículo1591 del Cc , son de perfectamente aplicación a éste caso), entre la que figura como obligación fundamental el examen previo del suelo, verificando, o al menos comprobando personalmente, su análisis y consiguiente estudio geológico". En definitiva , no podemos afirmar que nos encontremos ante un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, sino de un supuesto previsible y evitable si se hubieran adoptado las medidas oportunas . El origen de los cambios de humedad en el subsuelo puede ser exógeno,natural o causado por un tercero , ( infraestructuras, fugas de aguas del sistema potable ),-aun cuando tampoco existe prueba de este origen antrópico-, pero la causa de los daños no reside en el dicho origen, pues no debe confundirse la causa del comportamiento expansivo que presentan las arcillas o del cambio de comportamiento del terreno de cimentación, con la causa del daño, que no es sino en el inadecuado diseño del sistema de cimentación, los demandados no han probado que los cambios de humedad sobrevenidos escapen a otras soluciones técnicas más cautas y preventivas .

9.La responsabilidad del recurrente como arquitecto proyectista no ofrece duda, como recuerda la SAP de Murcia de 3 de noviembre de 2020, " Por tanto, dicho defecto es imputable al proyectista que no puede ampararse en el contenido del estudio geotécnico. Corresponde al arquitecto proyectista la obligación de determinar el tipo de cimentación necesaria en atención a las características del edificio y el tipo de terreno sobre el que se asentará. Si para ello necesita el auxilio de un geólogo, no cabe una aceptación acrítica de las conclusiones del estudio geotécnico, sino que su obligación radica en valorar la totalidad de dicho estudio y no solo las conclusiones alcanzadas. De hecho estos estudios incluyen recomendaciones de actuación, en este caso de cimentación, que pueden ser o no seguidas por el arquitecto proyectista, que debe analizar los datos (para los que tiene cualificación profesional suficiente) y sobre la base de los mismos fijar el tipo de cimentación más adecuada. El estudio geotécnico es un elemento más a valorar por el proyectista, por lo que sí este estudio es erróneo, dicho error genera la responsabilidad del proyectista de acuerdo con lo previsto en el artículo 17.5 LOE , y ello con independencia de qué persona encargo dicho estudio." Responsabilidad que también le es exigible como director de la obra que como señala el artículo 12.1 LOE es el agente que dirige el desarrollo de la obra, de conformidad con el proyecto y entre sus obligaciones, como señala en artículo 12.3.b) LOE está la de " verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectada a las características geotécnicas del terreno", así como en el apartado d) la de " elaborar eventuales modificaciones del proyecto que vengan exigidas por la marcha de las obras".

10. Apuntaremos también que en contra de lo afirmado por el apelante que el hecho de que el proyecto fuera validado por el Organismo de Control Técnico no exonera en modo alguno su responsabilidad, como tampoco el diseño de la cimentación acorde al estudio geotécnico. Al informe geotécnico nos acabamos de referir, y sobre la intervención del OCT, diremos con cita en la SAP de Madrid de 8 de junio de 2021 ; "En orden a la actuación del Organismo de Control Técnico -OCT-,como aduce la parte apelante, se trata de entidad que informa a la seguradora sobre el proyecto y ejecución de las obras a los efectos de la cobertura de la póliza, es decir, se trata de confirmar que lo ejecutado se corresponde a lo proyectado, de tal forma que en la póliza objeto de autos consta que las garantías de la misma quedaban subordinadas a la realización de un control técnico del proyecto, su ejecución.. .dejándose establecido en la misma que ello no implica ni la redacción del proyecto ni la participación directa en la dirección y ejecución de los trabajos (art 6 Condiciones Generales de la póliza), rigiéndose las funciones de tales Organismos por lo establecido en los contratos suscritos con las aseguradoras.

En este sentido, la S de 25.7.2019 de la AP de Málaga razonó: "Las distinciones entre las ECCE y los OCT son sustanciales y tienen una regulación impar. Mientras que las ECCE son a los efectos de la LOE agentes de la edificación reguladas en el art. 14 de LOE , los OCT no tienen la condición de agentes, y por tanto su regulación no se encuentra en la LOE, sino como la doctrina y jurisprudencia han venido estableciendo de forma constante, sus funciones se rigen por lo establecido en los contratos formalizados con los promotores o con las compañías aseguradoras de los daños materiales a los que van destinados los informes que elaboran. No tienen la finalidad primera de controlar o supervisar otros servicios técnicos, que ha de tener en cuenta y valorar el servicio contratado así el Proyecto y ejecución de obra, pero todo ello conectado instrumentalmente con la cobertura de la Póliza mencionada. Ni tiene por objeto intervenir en la ejecución de la obra, fundamento de la responsabilidad. Sus servicios son sobre la obra, pero no en la obra. No interviene en el proceso constructivo. Sus servicios como Organismo de control Técnico se limita o dirige a la contratación del seguro decenal. Su intervención en el sector de la edificación lo es a los solos efectos de la normalización del riesgo, por lo que viene determinado por la suscripción del seguro de daños materiales, a definir los riesgos de la póliza contratada. Los destinarios de las misiones que realizan ambas entidades son distintas mientras las ECCE tienen una especial dependencia respecto del director de la ejecución de la obra al que deberán comunicar en todo caso el resultado de los análisis, teniendo por tanto interferencia y participación directa en el proceso constructivo, las OCT no participan en el proceso constructivo, los únicos destinatarios de sus informes son las compañías aseguradoras y el promotor que ha contratado los servicios de OCT."

También la S de la Sección 25ª de esta Audiencia de 16 de octubre de 2017 señala:

"Este contrato de la promotora de la edificación con la OCT tiene relación con el seguro decenal de daños de la edificación. En este seguro, en la póliza de seguro a la más adelante aludiremos, se indica que el Organismo de Control Técnico ( OCT) es la entidad encargada por el promotor de realizar el control técnico a los efectos del seguro, independiente del resto de agentes intervinientes y aceptada por el arrendador, cuyas misiones comprenden el control del proyecto, de la ejecución o puesta en obra de los materiales y de los ensayos de los mismos realizados por un laboratorio acreditado, así como el control de las obras realizadas para la subsanación de las reservas recogidas en el acta de recepción y de las obras de reparación de los daños producidos en caso de siniestro, hasta el punto de que las condiciones del contrato de seguro de daños decenal quedaban supeditadas a que las conclusiones del informe de revisión del proyecto de estabilidad y sucesivos informes a emitir por ...(la OCT) fueran favorables, no contuvieran reservas técnicas, y de las informaciones contenidas en los mismos no se desprendieran motivos de agravación del riesgo. .". (Los subrayados, como en la anterior reproducción, son nuestros).

Consideraciones también ratificadas entre otras en S de la AP de Córdoba de 22 de marzo de 2017, en la cual se razona que los OCT no son consideradas en la LOE agentes de la edificación, considerando todo ello sin perjuicio de las acciones que la parte entendiese le comprendan frente a terceros como el OCT.

En su consecuencia deben de ser acogidos los alegatos vertidos en el recurso referidos a que, en definitiva, el OCT actuante en el caso de autos en modo alguno "validó" la cimentación proyectada finalmente y ejecutada, limitándose a "informar a la aseguradora de corresponderse lo ejecutado con lo proyectado".

11. Objeta el recurrente que no es ajustado concretar en el arquitecto una responsabilidad individual y exclusiva según el redactado de la sentencia que llevaría a exonerar de cualquier responsabilidad concurrente a los partícipes en la edificación, sin haber sido objeto de valoración si intervención , omitiendo el juez a quo valorar las posibles responsabilidades del resto de los intervinientes, por el simple hecho de que no han sido demandados .

12. La sentencia de instancia declara la responsabilidad del recurrente y afirma que solo a él es imputable, añadiendo que no puede considerarse solidaria por esta razón, ni con los demandados ni con los demás agentes de la construcción, y en este punto hemos de convenir con el apelante que no es dable prejuzgar la responsabilidad de los demás agentes del proceso constructivo, limitando las acciones que pudieran asistir al apelante , cuestión distinta es que se afirme su responsabilidad por razón del defecto y de su intervención en la obra , como hemos analizado anteriormente .

13. Discrepa el apelante del mismo modo de la reparación de los daños que acoge la sentencia atendiendo al informe pericial acompañado por la parte actora descartando el informe pericial del Sr. Hugo, y aduce pluspetición. Objeta que las soluciones reparadoras del informe del Sr. Gerardo no son las más adecuadas , su valoración es excesiva y no se ajusta a los precios de mercado, remitiéndose a la valoración y reparación realizada en la vivienda colindante .

14. El motivo no se acoge, la pericial presentada por la parte actora presenta una solución reparadora que a juicio de esta Sala es correcta y así se confirma por el perito Sr. Jenaro, que en el acto del juicio corroboró la corrección de la misma , justificando además que la valoración de la reparación incluyera todos los costes posibles existentes , tanto los costes directos como los indirectos al igual que los gastos generales y el beneficio industrial. Frente a ello, la pericial del Sr. Hugo no entendemos que ofrezca una real reparación del daño, y ello básicamente porque parte de la premisa de que no es preciso actuar sobre el sistema estructural ni sobre la cimentación , y en cambio la naturaleza del daño , exige actuar como depuso el perito Sr. Gerardo , no solo sobre las fisuras sino sobre su origen, la estructura tiene movimiento ,dijo, pero si no solucionamos la base, las fisuras aparecerán. Hay que actuar en la cimentación de las dos casas, de no hacerlo, los esfuerzos de los forjados superiores y la posibilidad de fisuración de la vivienda continuarán. En el mismo sentido el perito Sr. Jenaro reconoció de igual modo que había daños en la estructura de la vivienda que nos ocupa, y para solucionarlo se debería actuar sobre la estructura y la cimentación. La pericia del Sr. Hugo solo pondera el coste de reparar las fisuras y la reposición estética , lo que reiteramos en insuficiente, pero es que además , desecha soluciones propuestas por el perito Sr. Gerardo, como es el caso de las intervenciones de recalce por micropilotes porque según afirma sería una solución técnica que sobrepasa lo que se pedía por el estudio geotécnico , con olvido de que la cuestión no es esta , no se trata de ofrecer una solución similar a la contemplada en el estudio geotécnico, sino , simplemente de reparar el daño , lo que nos conduce inexorablemente a rechazar cualquier propuesta reparadora como la que se dice realizada en la vivienda colindante .

15. Dedica el apelante el último motivo del recurso a la imposición de costas y señala que la aparición de la patología 8 años después de construida es un supuesto excepcional ya que ordinariamente estas patologías se manifiestan en los dos primeros años , lo que justificaría un razonamiento de dudas de hecho , y añade que en todo caso no se trata de un supuesto de estimación sustancial , que la sentencia acoge por las cuantías de transcendencia económica en la parte que se estima y en la parte en que es desestimada , sino que se trata de una estimación parcial, cuando hay una estimación de una condena de hacer, y una condena pecuniaria para el caso de no ejecución de las obras y la desestimación de una pretensión indemnizatoria .

16. Pese a lo afirmado por el recurrente no estimamos que en el presente supuesto concurran dudas de hecho , estas han de ser serias y razonablemente fundadas, lo que no acaece, la existencia de dictámenes periciales no coincidentes sobre la causa de la patología, no permite justificar la existencia de dudas fundadas de hecho que eximan a la parte demandada del pago de costas. No hay dudas graves, y la prueba practicada revelaba la existencia de una patología constructiva claramente imputable a la parte demandada. Tampoco podemos acoger la tesis de la recurrente acerca de la estimación parcial, no se ha apreciado la solidaridad es cierto , pero la pretensión autónoma actuada frente a la recurrente ha sido sustancialmente acogida, desde el punto de vista cuantitativo, el importe indemnizatorio no reconocido, traduciendo la obligación de hacer a su montante económico no representa sino un 7,55% de lo concedido , estimación sustancial que del mismo modo se aprecia desde un punto de vista cualitativo .

Recurso de Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija.

17. Reitera el apelante su falta de legitimación pasiva, señala que los daños no están cubiertos por el seguro contratado, dado que las deficiencias están localizadas en la obra secundaria y no en la obra fundamental , esta según las Condiciones Generales de la póliza son las cimentaciones, los soportes, las vigas, los forjados los muros de carga u otros daños estructurales que contribuyen directamente a la resistencia mecánica y a la estabilidad del edificio , y las deficiencias se localizan en la fachada principal, antepecho de una de las ventanas, fisura en caja de persiana, carpintería exterior, pared del comedor, alicatado del lavabo, paredes de los dormitorios o suelo del parking, elementos considerados como obra secundaria. Añade el recurrente que las pruebas tampoco acreditan que los defectos afecten a la estructura del edificio ni comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio . Sostiene que la sentencia acoge la tesis del perito Sr. Gerardo que declaró que el origen de los daños afecta a la cimentación a la estructura , tratándose de meras hipótesis no contrastadas , sin que colocara testigos de yeso para verificar que las fisuras van en aumento , no habiendo realizado tampoco catas , pruebas destructivas o ensayos de cimentación que corroboraran sus afirmaciones , insistiendo en que la obra siguió las prescripciones y medidas que indicaba el estudio geotécnico para neutralizar los efectos de las arcillas existentes , siendo fundamental la intervención en el proceso constructivo de un Organismo Técnico de Control y en los informes de este se señalaba que el sistema de cimentación y la solución estructural prevista están en adecuación con los datos técnicos y conclusiones del estudio geotécnico , informes de la OTC que el perito del actor no tuvo en cuenta , corroborando que las deficiencias no comprometen la estabilidad ni la resistencia del edificio el hecho de que en la vivienda colindante se han reparado las fisuras y no se han reproducido . Por último, expresa el apelante que la sentencia refleja que el agravamiento de los defectos se puede degenerar y por tanto afectar a la estructura, de lo que se infiere que la posible afectación de la estructura no es actual, y para poder apreciar la cobertura la afectación ha de ser efectiva, real y actual.

18. La Sala no comparte las alegaciones del apelante y entiende que los daños están dentro de la cobertura de la póliza de daños. En la póliza . En esta consta que se garantiza "la indemnización o reparación de los daños materiales causados en el edificio asegurado por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la obra fundamental y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del mismo" (art 1. Apdo. 1.1).

El hecho de que la localización de las grietas o fisuras no lo sea directamente en la que se señala como obra fundamental,no significa que no nos encontramos ante daños estructurales, que estamos en presencia de un daño estructural se reconoce por el perito Sr. Jenaro ,los daños afectan precisamente a la cimentación, y basta con recordar como hemos señalado anteriormente que el perito del apelante Sr. Hugo admitió que existía un cierto asentamiento, y que era motivo de las grietas, reseñando del mismo modo en la página 17 de su informe que la estructura se había visto alterada en su funcionamiento , lo que se confirmó por el perito de Musaap, Sr. Jenaro, que , admitió a la vista del informe ampliatorio del Sr., Gerardo que las grietas no estaban estabilizadas , no pudiendo contradecirlo. El Sr. Jenaro , declaró del mismo modo que estaba claro había habido un movimiento del suelo. No se trata de meras hipótesis no contrastadas como expresa el recurrente, sino de hechos que resultan de la prueba practicada, que ha sido analizada con ocasión del recurso del Sr. Ricardo .Debemos rechazar de igual modo la ausencia de cobertura por el hecho de que la afectación no sea actual. El hecho de que la pericial del Sr. Gerardo aluda a que de no actuarse el daño puede ser progresivo alterando las hipótesis de cálculo estructurales , y o que la falta de intervención en la estabilización de la estructura pueda llevarnos a daños estructurales irreversibles no desdice que se hayan producido como señala informe asientos diferenciales que han iniciado de manera progresiva la desestabilización de la estructura , pero en cualquier caso como señala la STS de 5 de mayo de 2014 : "el art. 3 de la LOE solo exige que " comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio" y como recuerda la doctrina ello significa que "comprometan la solidez o la estabilidad del edificio aunque no afecten aún a ella".

Es decir, el daño material es actual y no de futuro y compromete la resistencia y estabilidad potencialmente.

El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define el término "comprometer" como "exponer o poner a riesgo a alguien o algo en una acción o caso aventurado".

En resumen, son daños materiales que comprometen la estabilidad y resistencia del edificio en cuanto la exponen o ponen en riesgo y porque la subsanación o reparación de los defectos tiene un coste cierto y evaluado económicamente.". De lo que se trata en definitiva es de que el daño por sus propias características pueda generar tal afectación, y esto es lo que acontece en el caso de autos , ninguna duda cabe de que los daños comprometen la estabilidad y resistencia mecánica del edificio o pueden llegar a comprometerla de no actuarse.

19. Se ocupa a continuación el recurrente de la causa de los daños para insistir en la causa sobrevenida de estos y señalar que estarían excluidos de la póliza al figurar en la misma como riesgos excluidos. " 3.8 Los daños que fueran ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño. Se entiende que quedan incluidos en los términos anteriores , entre otros los siguientes: ;Los movimientos o alteraciones del terreno a consecuencia de variaciones del nivel freático, de trabajos o de actividades subterráneas y, en general, por causas ajenas a la obra asegurada o inducidas por terceros que sean posteriores a la fecha de recepción de la obra asegurada ."

20. Al caso fortuito y a la fuerza mayor ya nos hemos referido para descartarlos, pero diremos para rechazar motivo que tampoco existe una prueba cierta de que las causas externas apuntadas por los demandados hayan motivado la patología . En todo caso, la correcta interpretación del riesgo excluido exige que las circunstancias que define, y que incluye en el caso fortuito, fuerza mayor o acto de tercero, esto es , alteraciones de terreno por variaciones de nivel freático o trabajos subterráneos , sean la causa del daño . Lo que caracteriza tales circunstancias , y así, resulta del modo en que se completa la enunciación cuando se menciona, "y en general por causas ajenas a la obra asegurada o inducidas por terceros", es su ajenidad con la obra asegurada . Y en el presente caso ,la causa aun de aparición tardía dentro de los términos temporales habituales de presentación , dos años tras la construcción señalaba el perito Sr. Jenaro , no es ajena a la obra , sino que el daño está vinculado directamente a la actuación de los agentes del proceso constructivo y ha ocurrido dentro del periodo de garantía . No es posible por tanto, negar la cobertura .

21. Discrepa el apelante del alcance de la condena contenida en la sentencia y señala que es más ajustada la valoración de los daños efectuada por el perito Sr. Hugo, siendo la acogida por la resolución de instancia una reparación de gran envergadura que no se ha demostrado que sea necesaria .

22.El motivo se desestima, las razones , las apuntadas anteriormente con ocasión del recurso del Sr. Ricardo .

22. Finalmente cuestiona el apelante la imposición de costas y señala que el hecho de no apreciarse la solidaridad supone de hecho la desestimación de una de las pretensiones, motivo que se no se acoge por las razones precedentemente expuestas.

Recurso de Ticonspark SL.

23. Expresa el apelante su falta de legitimación pasiva y señala que la sentencia aplica una responsabilidad contractual como si fuera promotor-vendedor , cuando era tan solo vendedor y fue el segundo transmitente , no existiendo incumplimiento contractual alguno por su parte. El recurrente no fue el promotor , entregó una vivienda en condiciones y no existió jamás, dolo, negligencia, ni morosidad, ni responsabilidad contractual alguna respecto de unas deficiencias constructivas aparecidas años después de la venta que no podía conocer . Señala que con la venta de la vivienda cedió a los demandantes todas las acciones de las que era titular frente al promotor y debieron accionar frente a este y no puede extenderse la responsabilidad contractual de la vendedora a patologías constructivas que no conocía .

24. Cierto es que el demandante erróneamente atribuyó al ahora recurrente la condición de promotor, y no lo es , pero también lo es que el actor ejercitó asimismo contra él la acción de responsabilidad contractual del art.-1101 del CC. Apuntaremos además, que pese a las alegaciones del apelado no podemos reconocer en el recurrente la condición de promotor , esta no fue además, una cuestión debatida en el proceso. El apelante cedió el terreno al promotor constructor en virtud de un contrato de permuta, de solar por obra futura y obtuvo de este cuatro viviendas de la promoción, eran , salvo error, 22 viviendas, que vendió, salvo una, pero de ello no cabe extraer sin más su condición de promotor . El art. 9.1 LOE dice que "se considerará promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a tercero bajo cualquier título", debiendo "ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte a construir sobre él" (art. 9.2ª). Y la actuación del cedente en virtud del contrato de permuta no encaja en este supuesto, ni tuvo intervención decisoria en la promoción , ni la financió, ni la impulsó, pues no se prueba .

25. Se trataría, al no ser el apelante promotor , por tanto, del ejercicio de una acción derivada del vínculo convencional que liga a la parte actora con el apelante, vendedor, nacida del contratos de compraventa de la vivienda, aun cuando reiteramos, no era esta la premisa de la que partía la demanda , que aun ejercitando contra el recurrente acciones de la LOE, por creerle indebidamente promotor, hizo cita expresa de los art.-1100 y ss del CC en el hecho quinto de su demanda y referencia concreta en su fundamentación jurídica al incumplimiento contractual y a los art.-1254 y ss,1089 y ss y art.-1101 y 1124 del CC. No podemos desconocer que como afirma la sentencia del TS 95/2010 de 25 Feb. 2010, A, " Ante el incumplimiento, concretamente, de la obligación de entregar de la cosa vendida, en este caso, un edificio de locales y viviendas, en el sentido expuesto como hecho probado, los compradores tienen opción de utilizar diversas vías para resarcirse. La primera, la acción de responsabilidad decenal que les brindaba el artículo 1591 del Código civil (anterior a la Ley de Ordenación de la edificación de 5 de noviembre de 1999) que efectivamente fue ejercitada en la jurisdicción contencioso- administrativa. La segunda, las acciones edilicias, inviables si ha transcurrido el breve plazo de caducidad de seis meses, que impone el artículo 1490 del Código civil. La tercera , la acción tendente a exigir el cumplimiento correcto, que prevé explícitamente el artículo 1124 del mismo cuerpo legal . La cuarta , conforme al mismo artículo 1124, la resolución siempre que el incumplimiento sea esencial. La quinta , la indemnización de daños y perjuicios que contempla el artículo 1101 ."

26. Ahora bien, no por ello consideramos que la pretensión principal de reparación deba tener acogida contra el vendedor , por una razón principal, que no es sino el modo en que la acción ha sido planteada . El actor ha ejercitado simultáneamente sus acciones contra los intervinientes en el proceso constructivo, y contra el vendedor , y ello no es posible . Otra cosa habría que decir si el apelante reuniera además de la condición de vendedor la de promotor. La STS de 15 de junio de 2016 : "La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que "Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que "sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).".El promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Por tanto ( STS de 22 de octubre de 2012 ) se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad en lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos.

27.Pero cuando el vendedor no es el promotor , entiende esta Sala, que el ejercicio de las acciones de cumplimiento contractual contra el mismo por razón, además ,de vicios de la construcción, no puede arbitrarse de forma simultánea , sino tan solo en forma subsidiaria , o alternativa, o responde el interviniente por el defecto constructivo , o responde el vendedor porque entrega una cosa distinta a la pactada, o con vicios tales que la hagan impropia o inhábil para el fin a que se destina, o con defectos que generen una insatisfacción objetiva del comprador en relación a la naturaleza, finalidad o destino de la cosa comprada. No puede pretender el demandante obtener íntegramente la reparación de los daños materiales ocasionados en el edificio conjuntamente del interviniente cuya responsabilidad se declara y de su vendedor que no es causante del daño , sino que tan solo incumple su obligación de entrega , por razón de aquellos defectos estructurales de los que no es el causante material , sino alguno de los agentes de la edificación . Si responde el arquitecto, no puede responder el vendedor no promotor , a diferencia del vendedor promotor que responde solidariamente en todo caso con los demás intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales ocasionados por vicios o defectos de construcción .( art.-17.3 de la LOE). La razón apuntada es bastante para estimar este motivo del recurso del vendedor , no sin dejar de mencionar además , la improcedencia de la acción contra el vendedor en supuestos como en el que nos ocupa que se afirma por parte de la doctrina , que excluye que el comprador pueda demandar a su vendedor , no promotor, cuando los defectos de edificio sean originarios de la construcción , habida cuenta que la LOE ya señala un responsable de estos , debiendo dirigirse forzosamente contra los agentes de la edificación , a salvo que se trate de defectos del edificio producidos por circunstancias o actos posteriores a la recepción del edificio , pues en tal caso el defecto no sería originario, o se trate del ejercicio de la acción redhibitoria que solo cabe frente al vendedor .

28.Objeta del mismo modo el recurrente que debe dejarse sin efecto la condena del mismo a soportar las reparaciones que se precisen en la vivienda nº NUM000 de su propiedad, colindante con la de los actores, al carecer de responsabilidad , indicando que en cualquier caso se autorizará cualquier actuación que sea necesaria , sin perjuicio de que los gastos que ello origine sean abonados por los obligados .

29. El motivo no se acoge, que el apelante muestre ahora su conformidad a soportar las actuaciones necesarias en su vivienda, no significan que no se opusiera a ellas desde el momento en que no contestó a la demanda , actuaciones además necesarias , cuando, como precisa la pericial del Sr. Gerardo , la reparación requiere necesariamente estabilizar toda la base de la plataforma de apoyo, ya que de no hacerlo , y resultando afectadas según las inspecciones visuales las cimentaciones , las 8 de las casas NUM001 y NUM000, junto con 4 del extremo exterior de la casa NUM000, la deformación que se podría producir, provocaría giros de los forjados de la casa del actor, y se repetirían los daños . En cuanto a los gastos que las actuaciones generen, es una cuestión que excede de este recurso, por su carácter novedoso no fue debidamente planteada en la instancia por la ahora recurrente y por ello no debe ser objeto de análisis.

30. Denuncia el apelante infracción del art.-1591 del CC, y señala que resulta de aplicación la LOE , motivo al que ya se ha dado respuesta en esta sentencia , y por lo demás indiferente para la recurrente, cuando su condena en modo alguno lo es por el art.-1591 del CC, ni por la Ley de ordenación de la Edificación .

31.Finalmente cuestiona el apelante la imposición de costas , sostiene que la estimación es parcial , concurriendo además dudas de hecho o de derecho . El motivo se acoge, la estimación frente al recurrente, por lo precedentemente expuesto es parcial.

TERCERO.- Régimen de costas .

Al desestimarse los recursos de apelación de D. Elias y de Musaat,Mutua de Seguros a Prima Fija procede hacer expresa condena en costas de esta alzada a los apelantes y al estimarse en parte el recurso de apelación de Ticonspark SL, sin imposición de las costas de esta alzada y suponiendo ello la estimación parcial de la demanda frente al mismo , sin imposición de costas de la primera instancia ( art.-398 y 394 de la LEC).