Sentencia Civil 41/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 437/2021 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- Dedujo la parte actora, Doña Isabel acción contra la BBVA SEGUROS Y REASEGUROS, S.A, como consecuencia de un siniestro que dijo amparado por la cobertura del contrato de seguro de la vivienda familiar sita en CALLE000, núm. NUM000, de La Secuita (Tarragona), suscrito por las partes. Manifiesta la actora en su demanda que entre el mes de agosto y septiembre de 2018 la zona en la que se encuentra el inmueble asegurado sufrió una serie de episodios de acciones meteorológicas fuera de lo normal y excepcionales, que consistieron en lluvias torrenciales, con fuerte viento, en poco tiempo y frecuencia en exceso, que provocaron en fecha 16 de septiembre de 2018 un desprendimiento del talud del inmueble asegurado, así como la rotura de las tuberías al desprendimiento del talud. El talud tenía la función de refuerzo de las paredes de carga y la falta de refuerzo en las paredes hacía peligrar la estabilidad del inmueble. En fecha 19 de septiembre de 2018 el Ayuntamiento de La Secuita ordenó el desalojo de la vivienda. El informe pericial aportado por el perito Sr. Fausto refiere que el origen del siniestro se debe a episodios climatológicos adversos entre los meses de agosto y septiembre de 2018, pero no a causa de movimientos estructurales del edificio asegurado y el siniestro no guarda relación con el asentimiento del terreno. En la tasación exhaustiva del inmueble encargada por BBVA y verificada el 25 de abril de 2016, no se detectó defecto estructural o mal estado del talud. La pretendida exclusión de cobertura basada en movimientos estructurales del edificio era una cláusula limitativa de los derechos de la asegurada que no estaba aceptada por la misma con los requisitos del artículo 3 LCS. Se dedujo reclamación, como importe de la reparación de los daños, de 13.033,18 euros, según proyecto realizado por el propio perito de la parte demandada, junto a la cantidad de 4.950 euros, en concepto de arrendamiento de vivienda de sustitución, correspondiente a las mensualidades de octubre de 2018 a junio de 2019, ambas inclusive y el pago de 550 euros mensuales, en concepto de arrendamiento de vivienda de sustitución, por cada mes que transcurra desde la presentación de la demanda, hasta la reparación del siniestro, y con el límite máximo de 12 mensualidades establecido en la póliza objeto de demanda (octubre de 2019). También se peticionó el devengo de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y las costas.

En la contestación a la demanda BBVA, SEGUROS, negó la cobertura del siniestro, concluyendo el primer informe elaborado a raíz del siniestro por el perito Sr. Gerardo que las lluvias precipitadas en el mes de septiembre no había sido el origen de movimientos de tierras, sino que habían acelerado tal movimiento que radicaba en la propia morfología del terreno. Posteriormente este informe fue ratificado por el citado perito en el sentido de que el origen del siniestro radicó en movimientos de tierras que han ido produciendo un movimiento estructural. El propio CONSORCIO denegó la cobertura considerando que estaban excluidos los daños debidos a vicio o defecto de la vivienda asegurada o a su manifiesta falta de mantenimiento, concluyendo que las lluvias caídas en las fechas indicadas en la demanda no fueron extraordinarias. Tampoco en el requerimiento de reparación del Ayuntamiento se hace referencia a que el desprendimiento sea consecuencia de las lluvias extraordinarias caídas en la zona. La póliza excluye también la cobertura de los daños a consecuencia de movimientos estructurales del edificio y al margen de tratarse de una cláusula delimitadora del riesgo, de reputarse limitativa, consta expresamente aceptada por la asegurada. Se aludió igualmente a pluspetición y se solicitó la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora. En la pericial practicada se alude como exclusión de cobertura, no solo a la existencia de movimientos estructurales, sino a la exclusión relativa a los daños que son debidos a la mera acción del tiempo o por deterioro y desgaste inherente al uso de los bienes.

La sentencia, tras un pormenorizado examen de la prueba practicada, concluye que no resulta discutido que las paredes de carga se construyen encima de las rocas naturales, de manera que para homogeneizar y dejar totalmente horizontal el descanso de la pared de carga encima de las mismas, se colocan unos aglomerados que ocupan los huecos entre las rocas sobre las que se sustenta la vivienda asegurada, construyéndose un talud exterior para evitar el descarnamiento de los materiales descritos en previsión del paso del tiempo. El desprendimiento del talud no ha afectado a la pared de carga y no se acredita que se hayan producido movimientos estructurales del edificio, sino lo que se ha desprendido es el talud, que tiene una función de refuerzo de las paredes de carga de los inmuebles, operando como una protección o aseguramiento de la estructura del edificio. Que no hayan existido asentamientos en las rocas que sustentan las paredes de carga, se evidencia en que los inmuebles 1 y 3, sustentados por las mismas rocas, no presentan ninguna afección, ya que conservan el talud y no se encontraron afectaciones estructurales en el interior de la vivienda de autos por el perito Sr. Gerardo, sino tan solo una pequeña fisura en la planta baja perpendicular a la fachada que no era imputable al siniestro. Y analizando la causa del desprendimiento del talud, sí se considera que los días 17 de agosto y 5 de septiembre de 2018 pudo alcanzarse el volumen de lluvia previsto para la garantía de la póliza, " lluvia copiosa más de 40 l/m2 /h". Sin embargo, se niega el origen del siniestro sea un episodio de lluvias puntual y fortuito que es el garantizado por la póliza y como apunta el perito Imanol, en su informe, el desgaste y limpieza de los materiales no aglomerados del terreno que ocupan los huecos entre las rocas sobre las que se sustenta la vivienda, se han ido produciendo por un proceso físico prolongado a lo largo de los años, que se ha acelerado por los episodios de lluvias. En el acto del juicio tal perito precisa que el siniestro se produjo por un proceso de degradación paulatino no atribuible a un hecho puntual y fortuito y cada vez que llueve resulta afectado el terreno produciéndose un proceso degenerativo. El proceso de lavado de las zonas no aglomeradas se ha ido produciendo a lo largo del tiempo, no siendo atribuible a un hecho puntual y fortuito, en cuyo caso sí sería objeto de cobertura. Y considera la sentencia que esta conclusión está avalada por el propio perito Sr. Fausto, perito de la parte actora, por la declaración que prestó en la vista. Al considerar que el siniestro no es objeto de cobertura, se absuelve de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Recurre en apelación la parte actora. Pese a que la sentencia reconoció como probado que las lluvias en días previos al siniestro alcanzaron la intensidad prevista en la póliza de 40 l/m2/hora para que operase la garantía contratada, se esfuerza en combatir uno de los argumentos del perito Don Imanol para excluir la cobertura que era que la lluvia no había alcanzado tal intensidad. Concluye la existencia de un error en las conclusiones jurídicas obtenidas de la prueba. Se entiende que los razonamientos del fundamento de derecho cuarto son contradictorios con la conclusión alcanzada en el fundamento de derecho quinto. Pese a mantener que no se han acreditado movimientos estructurales del edificio, lo que se avala porque las viviendas 1 y 3 no presentan ninguna afectación, se concluye que el desprendimiento del talud no es atribuible al episodio de lluvias. Estas lluvias según la sentencia han acelerado un proceso de limpieza del terreno y de los aglomerados que ocupaban los huecos entre las rocas generando un colapso del terreno, siendo este proceso paulatino y no atribuible a concretos episodios de lluvias en agosto y septiembre de 2018. Sin embargo, el perito Sr. Imanol se refería al proceso de limpieza y retirada de los aglomerados que ocupaban los huecos entre las rocas para hacer referencia a un movimiento estructural que afectaba a las rocas que servían de cimientos al edificio, no para referirse al desprendimiento del talud. No se entiende como en el F.D 4º se diga que no hay afectación de las rocas, ni movimiento estructural ya que se está en presencia de un simple desprendimiento de talud y que en el F.D. 5º, se utilice la motivación que el perito Sr. Imanol defiende para explicar el colapso de las rocas con la finalidad de justificar los motivos de desprendimiento del talud. Causas del colapso de las rocas (movimiento estructural) y causas del desprendimiento del talud son temas totalmente distintos y, lo que es más importante, el razonamiento del perito Sr. Imanol se refiere al colapso de las rocas y jamás analiza las causas del desprendimiento del talud ni la influencia de las lluvias intensas en su caída ya que, recordemos, parte de la premisa no asumida en sentencia consistente en que el talud cae por un movimiento estructural de los cimientos - rocas. Por otra parte, cuando el perito Sr. Fausto aludió a un proceso de debilitamiento y a un último golpe de gracia se está refiriendo al talud y no a las rocas. El perito aclara su informe en el sentido que la causa del desprendimiento del talud son las fuertes lluvias de los meses de agosto y septiembre de 2018 a pesar de que, lógicamente las precipitaciones caídas con anterioridad también deben tenerse en consideración, y las últimas lluvias del día anterior al siniestro, no torrenciales, son las que califica como de toque de gracia. Basta recordar que el siniestro se produce el día 16 de septiembre, que el día anterior (toque de gracia) se registran lluvias de 13,3 mm y que las anteriores y excepcionales que son causa del siniestro son del 17 de agosto de 49,2mm y el 5 de septiembre 75,7mm. Se considera que el siniestro que dio lugar al desprendimiento del talud y al descalce de la pared del inmueble fue la acción meteorológica concretada en fuertes episodios de lluvias durante los días anteriores al siniestro (17 agosto, 5 y 15 septiembre 2018), las que provocaron directa y exclusivamente el desprendimiento del talud, como resulta del informe del perito Sr. Fausto y la causalidad del siniestro debía encontrase en el efecto pernicioso de la lluvia. La vivienda contaba con cédula de habitabilidad y se había practicado una tasación sin que el perito que la elaboró detectase ningún movimiento estructural, ni problema en la estructura del edificio. Los tres peritos aceptan que las lluvias fueron el desencadenante del siniestro, reseñando el Sr Gerardo que las lluvias fueron el catalizador del siniestro y el Sr. Imanol que los fenómenos atmosféricos aceleraron el proceso. No opera la exclusión de cobertura que se cita relativa a que los daños fueran debidos a un movimiento estructural. Se produjeron lluvias copiosas entre los meses de agosto y septiembre de 2018 que causaron, catalizaron o aceleraron el siniestro. Pese a que se declararon correctamente probados los hechos, no es correcta la conclusión que se extrae de los mismos. Se deja vacía de contenido la garantía que tiene por objeto asegurar los daños en continente y contenido como consecuencia de lluvias copiosas. En este caso la acumulación progresiva de agua acabó por colapsar el talud. Y determinada la cobertura de la póliza, se mantienen los pedimentos de la demanda respecto al fondo, pues no se puede cifrar el coste de reparación con fundamento en una actuación preventiva de emergencia, siendo que solo el perito de la parte actora ha valorado el coste de reparación efectivo del daño, estando también justificado el coste de una vivienda de sustitución que se cifra en el recurso en el total de 6.600 euros.

La parte demandada se opone al recurso y solicita su íntegra desestimación con imposición de costas.

SEGUNDO.- No han resultado combatidos en esta alzada, pues resultan aceptados por la parte recurrente y no han sido impugnadas por la parte apelada, que:

-Las paredes de carga de la vivienda asegurada se construyen encima de las rocas naturales, de manera que para homogeneizar y dejar totalmente horizontal el descanso de la pared de carga encima de las mismas, se colocan unos aglomerados que ocupan los huecos entre las rocas sobre las que se sustenta la vivienda asegurada, construyéndose un talud exterior para evitar el descarnamiento de los materiales descritos en previsión del paso del tiempo.

-El desprendimiento del talud ha provocado el arrastre de parte de los materiales que se encontraban entre la pared de carga y la parte superior de las rocas naturales, dejando en parte la pared descalzada y con huecos.

-No ha resultado probado que estén afectadas las rocas sobre las que se asienta la pared de carga. No se han producido movimientos de la estructura del edificio o asentamientos del terreno, sino el desprendimiento del talud, que es un elemento de refuerzo de las paredes de carga y opera como protección o aseguramiento de la estructura del edificio.

-Que conforme a los datos de la Agencia Estatal de Meteorología y el Servei Metereològic de Catalunya se verificaron los días 17 de agosto y 5 de septiembre precipitaciones cuantiosas que alcanzaron la magnitud reseñada en la póliza de más de 40 l/m2/h.

Y la sentencia centra el debate, más que en la causa de exclusión de cobertura por la existencia de movimientos estructurales, en la propia naturaleza de la garantía contratada que pretende hacer valer la parte actora. Considera que la garantía que se contrata cubre los daños producidos por un episodio puntual de lluvia de especial magnitud (definida como lluvia copiosa de más de 40 l/m2/h) y lo que se ha producido en el caso de autos es un proceso de deterioro prolongado a lo largo de los años, en que se ha ido produciendo el desgaste y limpieza de los materiales no aglomerados que ocupaban los espacios entre las rocas sobre las que se sustentaba la vivienda ocupada, proceso que efectivamente se ha podido acelerar por las últimas lluvias acaecidas, pero que tiene un origen anterior y prolongado en el tiempo. Es decir, que se trata de un proceso de degradación paulatino no atribuible a un hecho puntual de lluvias cuantiosas, que es el que es objeto de cobertura. Por tanto, funda la desestimación, no propiamente en la presencia de la cláusula de exclusión de cobertura relativa a la existencia de movimientos estructurales, sino en la propia descripción con la que se cuenta de la garantía contratada que la parte actora invoca.

Y debe compartirse por esta Sala la conclusión jurídica de la sentencia en la valoración de la prueba pericial. Es doctrina consolidada que en la valoración de la prueba pericial el Tribunal debe obrar conforme a las reglas de la sana crítica y por tanto puede aceptar el resultado del dictamen o prescindir del mismo si considera que su razonamiento no es acertado, aunque en este caso deberá motivar las razones por las que discrepa de las conclusiones del perito o peritos, cuanto más si estas mayoritarias ( sentencia del TS 4 de diciembre de 1.989); del mismo modo puede aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( sentencia del TS 10 de febrero de 1.994), ya en razón de las propias operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, ya por los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( sentencia de 28 de enero de 1.995), bien porque así lo sugiera, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad ( sentencia de 31 de marzo de 1.997). La valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia, sujeta a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC ), debiendo respetarse su criterio valorativo salvo que tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus conclusiones o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ( SSTS de 31 de enero de 1992 , 12 de junio de 1999 , 14 de octubre de 2000 , 2 de febrero de 2001 , 17 de mayo de 2002 , 15 de abril de 2003 , 3 de mayo de 2004 , 19 de diciembre de 2005 y 10 de noviembre de 2006 , entre otras muchas). En el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos.

Y en este caso se considera razonable y acertada y conforme con la prueba practicada la conclusión de que la caída del talud con el correlativo descalce del edificio, es el efecto de un proceso de degradación que se prolonga en el tiempo durante años y en que lógicamente influyen las lluvias, tanto las caídas el 17 de agosto, el 5 de septiembre o el 15 de septiembre, como las caídas los años anteriores, siendo que el propio perito Fausto señala que podía datar la parte estructural del edificio en 1960 (la póliza señala un año aproximado de construcción del edificio de 1870). Con independencia de que no se comparta en la sentencia la conclusión de que se haya producido un movimiento estructural, esto es, que se hayan movido las piedras que forman la cimentación y concluye la resolución impugnada que no se ha producido un asentamiento, como se razona en el fundamento de derecho cuarto, ello no contradice, como se pretende, la conclusión que se alcanza en el fundamento de derecho quinto. El proceso paulatino de degeneración a lo largo de los años que terminó con la caída del talud se afirma por el propio perito Sr. Fausto, sin que se considere que la sentencia ha tergiversado sus afirmaciones. Efectivamente, como reconoce el recurrente, el perito Sr. Fausto se refiere a la caída del talud, pero es que este es el daño objeto de reclamación. Indica el perito de la parte actora desconocer las precipitaciones anteriores a agosto y septiembre de 2018, pero sí que el talud ha ido recibiendo golpes, uno de tras de otro, (realizó el perito gráficamente varios golpes en una mesa de estrados) y colapsó en el último golpe de gracia. El material se va degradando. Se va debilitando el elemento y en el último toque se causa el desplome. Aludió el perito de la parte actora en la vista de manera muy expresiva a un debilitamiento progresivo a lo largo del tiempo de ese elemento de refuerzo de la estructura.

El primer informe elaborado por el perito Don Gerardo reseña que la tipología del siniestro fue la de daños provocados por movimientos del terreno, sin que tales movimientos fueron causados directamente por el agua precipitada en días concretos. Igualmente el perito Imanol, que, por cierto, tiene la misma titulación de Arquitecto Técnico que el Sr. Fausto, concluye que no hay cobertura de la póliza porque el daño no es atribuible a un episodio puntual y fortuito que es el garantizado por la póliza, al margen de que las lluvias caídas efectivamente desempeñaran una función de acelerante y catalizador de un proceso progresivo de limpieza de los materiales no aglomerados del terreno que ocupan los huecos entre las rocas naturales sobre las que se sustenta la vivienda. Así los huecos que quedan entre las rocas de grandes dimensiones sobre las que se construyó la vivienda asegurada se encontraban colmatados por materiales arenosos no aglomerados que en un proceso físico se han ido desprendiendo a lo largo del tiempo, dejando vacíos los huecos entre las rocas. Este es un hecho que se prolonga a lo largo de los años y que las últimas lluvias no originaron. Si bien estas lluvias han acelerado el proceso, en ningún caso se puede establecer que lo hayan causado. En el acto de la vista reiteró que el daño se verificó por un proceso paulatino de degradación, de manera que cada vez que llueve el terreno se moja y se va produciendo el proceso degenerativo.

Si los elementos estructurales datan de 60 años, como viene a decir el perito Fausto, la precipitación ha ido erosionando paulatinamente el interior del aglomerado y produciendo el proceso de lavado, sin que el siniestro pueda deberse a un hecho puntual de lluvia intensa. Cierto es que este perito Sr. Imanol discutió también pudiera haberse alcanzado la intensidad de la lluvia exigida en la póliza de 40 l/m2 a la hora, pero la sentencia declaró probado que pudo superarse ese umbral los días 17 de agosto y 5 de septiembre de 2018 y este pronunciamiento no ha sido impugnado. Pero la cuestión es que, como veremos, no se cubren los daños causados por la lluvia o el viento a lo largo de los años, sino daños individualizados en un episodio concreto y determinado de lluvia copiosa.

No se advierte contradicción alguna entre los fundamentos de derecho cuarto y quinto como reseña el recurrente, pues puede considerarse, como hace la sentencia y comparte la Sala, que no está probado un asentamiento del terreno o movimiento de las rocas que forman los cimientos sobre los que se asienta la casa como origen del daño y sostener al mismo tiempo que la caída del talud se ha verificado por una acción progresiva de degradación, de desgaste y limpieza de los materiales no aglomerados. Y es racional sostener, a la vista de lo manifestado por el perito Sr. Imanol y por el propio perito Sr. Fausto que esa acción de degradación a lo largo de los años ha determinado el desplome del talud. Nada impide al órgano judicial, en la valoración crítica de la prueba pericial, asumir ciertas conclusiones del arquitecto técnico Sr. Imanol, como que el desgaste y limpieza de los materiales no aglomerados situados entre las rocas ha sido un proceso que ha durado años y no compartir otras conclusiones, como que ha producido un movimiento estructural. Por otra parte, no puede sostenerse, como se pretende por el recurrente, que el Sr. Imanol sostenga que la caída del talud no se produjo por este proceso paulatino y prolongado en el tiempo de degradación de los materiales no aglomerados. Precisamente el talud se apoyaba en las rocas y el talud, como dijo el perito Sr, Fausto, también sufría un desgaste y deterioro progresivo, sucesivas agresiones a lo largo del tiempo que terminaron generando su caída.

Y ciertamente, aunque no disponemos del condicionado general de la póliza que no ha sido aportado ni requerido en momento alguno por la parte actora, que es quien debía acreditar la cobertura que reclama, parece hacer referencia al mismo la pericial de la parte demandada que menciona la condición 5.1.3 para incluir como objeto de garantía: " LLUVIA ABUNDANTE, VIENTO FUERTE, PREDRISCO O EXCESO DE NIEVE ACUMULADA. Se considera lluvia abundante toda precipitación registrada superior a 40 litros por metros cuadrado y hora. Se considera viento fuerte todo aquel con rachas de velocidad registradas superior a 70 kilómetros por hora...". Y concluyen tanto el perito Sr. Imanol, como el Sr Gerardo que los daños no eran objeto de cobertura en su análisis de la póliza.

Lo cierto es que, aún prescindiendo de las referencias a la cobertura en el informe pericial de la parte demandada, que es precisamente la cuestión jurídica sometida a examen de la Sala, efectivamente la documental aportada, las condiciones particulares de la póliza, apuntan a que la garantía contratada era la de los daños producidos por un episodio puntual de lluvia copiosa y no los daños generados por la acción prolongada de la lluvia durante años que determinó el desgaste y degradación del talud hasta su desplome. Se aportó con la contestación un ejemplar de las condiciones particulares que consta firmado por la tomadora y que son las suscritas a la fecha en que se concluyó el seguro, como consta en la indicación de suplemento cero (folio 159). Por tanto, la primera vigencia anual del seguro fue del 14 de junio de 2016 al 13 de junio de 2017. El seguro tenía ya dos renovaciones a la fecha del siniestro y las condiciones particulares aportadas con la demanda correspondían a la segunda renovación con vigencia entre 14 de junio de 2018 al 13 de junio de 2019, (de ahí que conste al folio 13 que se trata de segundo suplemento y haya ciertas diferencias en el formato entre la póliza original y la renovación, aunque se mantiene sustancialmente el contenido contractual). De acuerdo con el contenido referido en el informe pericial de la parte demandada y dentro de las descripciones de las garantías que contiene la póliza y de acuerdo con el ejemplar de las condiciones particulares que aporta la parte actora, renovación vigente a la fecha del siniestro, en el apartado " PROTECCIÓN BÁSICA, RESPONSABILIDAD CIVIL Y DEFENSA JURÍDICA", se define la garantía de " Lluvia copiosa, más de 40 l/m2/ h" con una cobertura del 100 % de continente y contenido . Esta es la garantía cuya aplicación pretende la parte actora y recurrente. Pues bien, queda claro que la propia descripción de la garantía en las condiciones particulares, esto es, que se aluda a lluvia copiosa y a la cantidad mínima de lluvia que debe caer en una hora, evidencia que la póliza está describiendo un origen del siniestro puntual y determinado, esto es, la cobertura de un daño que se materialice en un determinado día en que se verifique ese fenómeno atmosférico, como también está garantizado un incendio, una explosión, la caída de un rayo o daños causados por un viento fuerte de más de 70 km/h, de un episodio pedrisco o de exceso de nieve. Se garantiza el daño causado por un fenómeno atmosférico de lluvia individualizado de cierta entidad, no el menoscabo que haya podido producirse por el desgaste que produce la lluvia a lo largo de muchos años, lo que es muy distinto y que es lo que ha sucedido en el caso de autos. Y aunque no contamos con las condiciones generales, está conclusión viene corroborada por el contenido de las condiciones particulares. Así en la descripción de la garantía de "AMPLIACIONES DE VALOR", se incluye la " garantía especial de daños" y, cabe destacar: " todo riesgo accidental causado por el uso o causas remotas ". La cuestión es que esta garantía se define en la póliza como "NO CONTRATADA". La acción constante de degradación del talud por la lluvia y el viento a lo largo de los años, junto a la acción de lluvias de cierta intensidad en agosto y septiembre de 2018, terminaron determinando el desplome del talud y el hecho de que el propio perito Fausto hable de un proceso de debilitamiento del talud y date este refuerzo en los años 60, permite sostener una causa remota.

Y dentro de las exclusiones de cobertura que menciona el propio informe pericial de la parte demandada se incluye como daños no cubiertos por la póliza: " Los daños debidos a mera acción del tiempo por el deterioro o desgaste inherente al uso de los bienes... con excepción de lo establecido en las coberturas correspondientes a la modalidad "Ampliaciones de alto valor" siempre que se contrate la misma". Igualmente son objeto de exclusión de cobertura, según ejemplar de la póliza contratada: "Los daños consecuencia de mala conservación, falta de mantenimiento.... con excepción de lo establecido en las coberturas correspondientes a la modalidad "Ampliaciones de alto valor" siempre que se contrate la misma". Es decir, para cubrir daños con causa remota, desgastes o degradaciones por el paso del tiempo, como para cubrir daños por mala conservación, era preciso tener contratada la garantía de "ampliaciones de alto valor", contratación que no se había verificado en el caso de autos.

Avala también la limitación de la cobertura a un suceso atmosférico puntual de determinada intensidad que cause los daños, la escala de protección del seguro que se describe en el documento aportado por la parte actora al folio 16 vuelto, que alude a protección básica o esencial que es el " Paquete de contratación obligatorio para todas las modalidades que incluyen las coberturas fundamentales de un seguro de vivienda"(en esta protección básica esta la garantía de lluvia copiosa) y luego se va aumentando paulatinamente la protección del seguro: más, seguridad, más seguridad y cobertura total. La cobertura total se consigue con la contratación de la garantía de " ampliaciones de alto valor" que cubre, entre otros, "cualquier daño accidental que sufra la vivienda, los daños por falta de mantenimiento".

De la combinación de la definición de garantías y las exclusiones y de la descripción de los distintos niveles de protección, desde la protección esencial a la máxima protección dispensada por la cobertura total, debe considerarse que un daño con origen en un proceso de degradación y desgaste a lo largo del tiempo, desde los años 60, que llega a producir el desplome del talud que constituía el refuerzo de la estructura, con descalce parcial del edificio, no es objeto de cobertura. Efectivamente todos los peritos como dice el recurrente coinciden en que la lluvia es un factor decisivo para ir deteriorando los elementos de refuerzo y que se haya verificado el desplome del talud y la pérdida los materiales que se encontraban entre la pared de carga y la parte superior de las rocas naturales, dejando en parte la pared descalzada y con huecos. Como también lo es el viento. Pero no está garantizada la acción prolongada de la lluvia y el viento durante años, sino los daños causados por lluvia copiosa o viento fuerte en un momento puntual y determinado.

La sentencia desestima la demanda, en definitiva y esta decisión es compartida por esta Sala, porque se está pretendiendo la aplicación de una garantía que no está contratada, pues, según las definiciones de las garantías de la póliza que no pueden reputarse cláusulas limitativas de los derechos del asegurado sino cláusulas delimitadoras del riesgo, para cubrir los daños que ahora se reclamaban debía haberse contratado la garantía de " ampliaciones de valor" y está garantía se indica específicamente en las condiciones particulares como no contratada.

Pero es que, en todo caso, entiende esta Sala que operaría la exclusión de cobertura relativa a no reconocer cobertura de los daños debidos a la mera acción del tiempo, por el deterioro y desgaste inherente al uso de los bienes. Esta exclusión de garantía está específicamente invocada en la pericial de la parte demandada (folio 207) y a consideración de esta Sala se cumplen los requisitos para que deba reputarse aceptada por la asegurada.

Señala el art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro que las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito.

La STS del 14 de julio de 2015 ( ROJ: STS 3754/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3754 ) Sentencia: 402/2015 Recurso: 1241/2013 reseña, en orden al cumplimiento de los requisitos del art. 3 LCS, en este tipo de cláusulas:

4. La exigencia de que las cláusulas limitativas de derechos figuren "destacadas de modo especial", tiene la finalidad de que el asegurado tenga un conocimiento exacto del riesgo cubierto. La jurisprudencia de esta Sala exige que deben aparecer en las condiciones particulares y no en las condiciones generales, por más que, en estas últimas declare conocer aquéllas, como advierte la STS de 1 de octubre de 2010, RC 2273/2006 ., entre otras. La redacción de las cláusulas debe ajustarse a los criterios de transparencia, claridad y sencillez, y deben aparecer destacadas o resaltadas en el texto del contrato.

Especialmente relevante resulta la STS de 19 de julio de 2012 (RC 878/2010 ) que concluyó que la cláusula limitativa no podía oponerse al asegurado al no cumplir con los requisitos del art. 3 LCS por no ser clara ni aparecer destacada "y por el abigarramiento del párrafo que la contiene, ...mezcla de exclusiones heterogéneas objeto de una agrupación que consigue entorpecer su comprensión ... con una redacción "apiñada y congestionada" que adolece de falta de claridad y dificulta notoriamente una lectura y visualización comprensiva de la cláusula".

En cualquier caso, las cláusulas limitativas de derechos deben permitir al asegurado, comprender el significado y alcance de las mismas y diferenciarlas de las que no tienen esa naturaleza.

5. Respecto a la exigencia de que las cláusulas limitativas deban ser "especialmente aceptadas por escrito ", es un requisito que debe concurrir cumulativamente con el anterior ( STS de 15 de julio de 2008, RC 1839/2001 . ), por lo que es imprescindible la firma del tomador. Como se ha señalado anteriormente, la firma no debe aparecer solo en el contrato general, sino en las condiciones particulares que es el documento donde habitualmente deben aparecer las cláusulas limitativas de derechos. La STS de 17 de octubre de 2007 (RC 3398/2000 . ) consideró cumplida esta exigencia cuando la firma del tomador del seguro aparece al final de las condiciones particulares y la de 22 de diciembre de 2008 (RC 1555/2003), admitió su cumplimiento por remisión de la póliza a un documento aparte en el que aparecían, debidamente firmadas, las cláusulas limitativas debidamente destacadas. En ningún caso se ha exigido por esta Sala una firma para cada una de las cláusulas limitativas.

6. En todo caso, y con carácter general, conviene recordar que el control de transparencia, tal y como ha quedado configurado por esta Sala (SSTS de 9 de mayo de 2013 . y 8 de septiembre de 2014 . ), resulta aplicable a la contratación seriada que acompaña al seguro, particularmente de la accesibilidad y comprensibilidad real por el asegurado de las causas limitativas del seguro que respondan a su propia conducta o actividad, que deben ser especialmente reflejadas y diferenciadas en la póliza".

En el mismo sentido la STS, del 18 de mayo de 2016 ( ROJ: STS 2135/2016 Sentencia: 327/2016 Recurso: 259/2014 reseña que:

"La sentencia nº 1029/2008, de 22 diciembre (Rec. 1555/2003 ) se pronuncia en los siguientes términos:

" Las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados deben cumplir, en orden a su validez, como expresión de un principio de transparencia legalmente impuesto, los requisitos de: a) ser destacadas de modo especial; y b) ser específicamente aceptadas por escrito ( art. 3 LCS , que se cita como infringido). Del artículo 3 LCS se desprende que el ejemplar de las condiciones generales debe ser suscrito por el asegurado, sin cuyo requisito carece de validez. En el caso de que se incluyan cláusulas limitativas en un documento separado, resulta obvio que el mismo deberá ser también suscrito por el asegurado. Sin embargo, la jurisprudencia ha mitigado esta exigencia admitiendo la validez de aquellas condiciones generales que son invocadas o aportadas por la parte interesada o bien respecto de las cuales consta su aceptación en las condiciones particulares suscritas ( STS de 7 de julio de 2006, rec. núm. 4218/1999 . ). En el caso examinado consta la firma del asegurado en una cláusula contenida en la póliza en la cual se hace una referencia expresa, con la debida identificación por la designación del modelo, al documento de cláusulas limitativas , el cual ha sido aportado por la parte actora. Por otra parte, en el documento de cláusulas limitativas consta la exclusión a que se hace referencia debidamente destacada en letra negrita. En suma, aparecen cumplidos los requisitos de transparencia exigidos específicamente para las cláusulas limitativas por el artículo 3 LCS "

Pues bien, en este caso y en base a las condiciones particulares aportadas con la contestación, que son las suscritas al concertar el seguro, luego renovado, se comprueba que se cumplen los requisitos del artículo 3 para que se considere aceptada la exclusión de cobertura. Así las exclusiones están detalladas en las condiciones particulares. Se detallan en un folio aparte con dos grandes apartados. "EXCLUSIONES GENERALES" y "RELATIVAS A LA COBERTURA DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL". Las exclusiones se definen de manera entendible y clara y se destacan en negrita, en un texto que no es excesivamente extenso y puede leerse sin dificultad. Y, sobre todo, a pesar de que la parte recurrente sostiene lo contrario, las exclusiones de cobertura están expresamente aceptadas por la tomadora que manifiesta conocerlas y aceptarlas estampando su firma al pie de la descripción de estas exclusiones, sin que sea necesario, como señala la Jurisprudencia, aceptar una a una tales exclusiones.

Probado, como razonadamente considera con la sentencia esta Sala, que el desplome del talud se produjo por la acción continuada de factores climatológicos, concretamente la lluvia, durante años, con influencia de las lluvias caídas en agosto y septiembre de 2018, pero también de los anteriores episodios de lluvia desde los años 60, cabe considerar que, al margen de no concurrir la garantía que se invoca, en todo caso, operaría la exclusión de cobertura de los daños debidos a la acción del tiempo con el inherente desgaste de los materiales.

La circunstancia de que la vivienda contase con cédula de habitabilidad con vigencia desde el 21 de octubre de 2013 (documento 8 de la demanda) o se hubiera efectuado un informe de tasación a efectos de constituir garantía hipotecaria (documento 7 de la demanda), que no tuvo por objeto investigar posibles patologías constructivas y no hace la más mínima mención a la situación de la estructura o refuerzo de la misma, para bien o para mal, que alude a que la renovación de la casa es "media" y cuyo autor no fue llamado a juicio, no determinan que el estado del talud era el óptimo antes de agosto de 2018 y su derrumbe tuvo su causa directa, inmediata y exclusiva en las lluvias extraordinarias de días concretos de agosto y septiembre de 2018. A consideración de esta Sala la nutrida documental fotográfica aportada al informe del perito Fausto avala la acción progresiva del tiempo en el deterioro de las estructuras de refuerzo que se muestran con muchos años de antigüedad y se han visto expuestas a las inclemencias de la climatología, entre ellas, desde luego, la acción del agua de lluvia a lo largo de los años. Tampoco ha precisado la actora cuándo pudo hacerse la última acción de mantenimiento o refuerzo del talud y es significativa la respuesta de rechazo del siniestro por parte del Consorcio de Compensación de Seguros que refiere que están fuera de la cobertura de riesgos extraordinarios los daños originados por vicio o defecto propio de la cosa asegurada o su manifiesta falta de mantenimiento.

Por las razones apuntadas, considerando con la sentencia que, en base a la documental aportada y la pericial practicada, incluidas las manifestaciones del propio perito de la parte actora en la vista que hace inequívoca referencia a la caída del talud, no puede considerarse el siniestro cubierto por las garantías contratadas y, en todo caso, operaría la exclusión de cobertura expresamente aceptada por la asegurada, debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia dictada.

TERCERO.- La desestimación del recurso determina la imposición de costas de la alzada de acuerdo con el artículo 398.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.